Pubblicato il 07/04/2025

N. 02949/2025REG.PROV.COLL.

N. 02673/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2673 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati -OMISSIS- e Luca Di Mase, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia

contro

Comune di Rapolla, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mariano Scapicchio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la TA (Sezione Prima) n.-OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rapolla;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2024 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati -OMISSIS- e Mariano Maggi, in sostituzione dell'avvocato Mariano Scapicchio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, il signor -OMISSIS- domandava al Tribunale amministrativo per la TA l’annullamento, previa sospensione cautelare, dei seguenti provvedimenti:

-il provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 7 marzo 2014 (notificato il 13 marzo 2014), con il quale il Responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Rapolla disponeva l’archiviazione d’ufficio della segnalazione certificata inizio attività (di seguito “SCIA” ), presentata dal ricorrente il 20 febbraio 2014 per l’installazione di un cancello antintrusione sulla strada, sita in zona -OMISSIS- incrocio con Via -OMISSIS--Strada Statale n. 93, nei pressi della sua abitazione, sita in Via -OMISSIS- e costruita sul terreno foglio di mappa n. 17, particella n. 121, a salvaguardia della sua proprietà privata;

- l’allegata nota prot. n. -OMISSIS-del 28 febbraio 2014, con la quale il Comandante della Polizia Municipale aveva espresso parere negativo sulla predetta SCIA;

-l’ordinanza n. -OMISSIS- (notificata il 17 marzo 2014), con la quale il Sindaco di Rapolla, ai sensi dell’art. 3, comma 16, L. n. 94/2009, aveva ingiunto al sig. -OMISSIS- l’immediata rimozione dalla strada, sita in zona -OMISSIS- incrocio con Via -OMISSIS--Strada Statale n. 93 (dove avrebbe dovuto essere installato il cancello antintrusione), del mezzo agricolo imballatrice e di sette ceppi di legno.

1.1. Avverso i predetti provvedimenti, con i quali il Comune aveva denegato l’installazione del suddetto cancello (perché avrebbe impedito l’accesso sia alle proprietà private lungo la strada, sia all’intera collettività che la utilizzerebbe da tempo immemorabile), il ricorrente formulava varie censure di eccesso di potere (per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria) e violazione di legge.

In particolare, il ricorrente sosteneva che il suolo ove avrebbe dovuto installarsi il cancello antintrusione era di sua proprietà e, comunque, non poteva essere qualificato come strada pubblica, che il Comune aveva concluso il procedimento senza comunicare il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. n. 241/90, che il transito dei mezzi pesanti lungo la strada, laddove consentito, avrebbe anche danneggiato il muro di tufo, posto a delimitazione dell’adiacente terreno foglio di mappa n. 17, particella n. 120.

1.2. Con atto di intervento ad adiuvandum (notificato e depositato in data 8 maggio 2014) si costituivano in giudizio le figlie del ricorrente, -OMISSIS- e -OMISSIS-, facendo presente che con atto del 7 aprile 2014 i loro genitori avevano loro trasferito la proprietà dell’abitazione, sita in Via -OMISSIS-, e dei terreni censiti al foglio di mappa n. 17, particelle nn. 120 e 121.

2. Con atto di motivi aggiunti -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- impugnavano l’ordinanza n. -OMISSIS-, con la quale il Comandante della Polizia Municipale disponeva il divieto di transito dei veicoli con massa a pieno carico superiore a 8 tonnellate su tutta la strada di cui è causa, deducendo sia la violazione del loro diritto di proprietà (in quanto il Comune non poteva apporre alcuna segnaletica sulle proprietà dei ricorrenti) e la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 (in quanto il provvedimento impugnato non era stato preceduto dalla preventiva comunicazione di avvio del procedimento), sia l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto anche il transito dei veicoli con massa a pieno carico inferiore a 8 tonnellate avrebbe danneggiato il predetto muro di tufo, posto a delimitazione dell’adiacente terreno foglio di mappa n. 17, particella n. 120.

3. Si costituiva in giudizio il Comune di Rapolla, il quale eccepiva preliminarmente la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, che il Comune aveva citato dinanzi al Tribunale di Potenza per l’accertamento sia dell’insussistenza della loro proprietà sulla particella n. 120, sia dell’esistenza di una servitù di uso pubblico acquisita per usucapione sulla strada di cui è causa. Nel merito il Comune sosteneva l’infondatezza del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti.

3.1. Il Tribunale adito, dopo aver respinto l’istanza cautelare, con ordinanza n. -OMISSIS-, sospendeva il giudizio ai sensi e per gli effetti dell’art. 79 cod. proc. amm. e dell’art. 295 c.p.c. fino alla decisione definitiva del giudizio civile instaurato dal Comune di Rapolla sulla questione pregiudiziale concernente l’esistenza di una servitù pubblica di passaggio sulla strada in questione.

3.2. Nelle more, con sentenza n. -OMISSIS-il T.a.r. dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa l’autonomo ricorso n. -OMISSIS-, proposto da -OMISSIS- e -OMISSIS-, nella predetta qualità di proprietarie dell’abitazione, sita in Via -OMISSIS-, e dei terreni foglio di mappa n. 17, particelle nn. 120 e 121, avverso i provvedimenti comunali (nota del Sindaco di Rapolla prot. n.-OMISSIS-del 30 aprile 2021, ordinanza sindacale n.-OMISSIS- e nota della Polizia Municipale prot. n. -OMISSIS- del 2 febbraio 2016) che avevano ingiunto al sig. -OMISSIS- l’immediata rimozione dalla strada di materiale ligneo ed opere edilizie prive di autorizzazione (precisamente una sbarra in ferro) che ne avrebbe impedito l’utilizzo da parte della collettività.

4. Previa riassunzione del giudizio sospeso (a seguito della sentenza definitiva n. -OMISSIS-del Tribunale civile di Potenza che dichiarava l’estinzione del giudizio proposto dal Comune per un vizio di notifica dell’atto di citazione e la conseguente inammissibilità della domanda di accertamento della servitù di passaggio), il Tribunale amministrativo, con la sentenza indicata in epigrafe, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti in quanto infondati.

5. Avverso la sentenza i ricorrenti in primo grado hanno proposto appello, deducendone l’erroneità e domandandone la riforma alla stregua di un unico motivo di impugnazione così rubricato: “Difetto di competenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 115 c.p.c. Violazione e falsa applicazione dei principi sull’onere della prova”.

In particolare, gli appellanti hanno messo in dubbio sia la giurisdizione del giudice amministrativo da loro stessi adito (sull’assunto per cui la questione sulla natura, pubblica o privata, di una determinata strada e sull’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario), sia la correttezza delle statuizioni della sentenza che hanno dichiarato legittimi i provvedimenti impugnati in prime cure (sulla base di un “indimostrato” uso pubblico del tratto di strada di proprietà degli appellanti), respingendo, di conseguenza, la connessa domanda risarcitoria che gli appellanti hanno riproposto in questa sede.

5.1. Si è costituito in resistenza all’appello il Comune di Rapolla che ha, in limine , eccepito l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse e, inoltre, l’inammissibilità per difetto di specifiche censure avverso la sentenza; nel merito, il Comune ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di doglianza, insistendo per la conferma della sentenza appellata.

5.2. Con decreto n. -OMISSIS- l’istanza di misure monocratiche è stata dichiarata inammissibile in quanto non notificata alle controparti.

5.3. Con decreto presidenziale n. -OMISSIS-, la nuova istanza di misure cautelari monocratiche “fondata su un pregiudizio consistente nella rimozione di alcune fioriere disposta con nuova provvedimento dell’amministrazione” è stata respinta per difetto dei presupposti dell’estrema gravità e urgenza.

5.4. Con ordinanza n. -OMISSIS- l’istanza cautelare è stata respinta per l’assorbente carenza di periculum ed è stata fissata l’udienza pubblica per la discussione dell’appello.

5.5. In vista dell’udienza del merito, le parti hanno depositato memorie, ribadendo le rispettive tesi difensive.

5.6. Il Comune di Rapolla ha altresì eccepito la tardività del deposito della memoria degli appellanti, in quanto effettuato (l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a. oltre le ore 12:00) in asserita violazione del disposto di cui agli artt. 73, comma 1, cod. proc. amm. e 4, comma 4, disp. att. Cod. proc. amm., chiedendo di non tenere conto della memoria ai fini della decisione.

Infine, nella memoria ex art. 73 cod. proc. amm. l’Amministrazione ha evidenziato che gli odierni appellanti hanno proposto reclamo al Collegio ex art. 669 terdecies c.p.c. avverso il decreto del Tribunale civile di Potenza che ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice ordinario il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dagli odierni appellanti contro gli atti comunali - medio tempore adottati - che hanno diffidato gli appellanti alla rimozione dell’occupazione abusiva e al ripristino della strada in questione.

5.7. All’udienza dell’8 ottobre 2024, a seguito della rituale discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. In via del tutto preliminare, giova evidenziare che la sentenza di cui gli appellanti domandano la riforma ha respinto i motivi di censura proposti avverso provvedimenti comunali (che hanno intimato la cessazione dell’occupazione abusiva e il ripristino dei luoghi, nonché archiviato la pratica di s.c.i.a. per l’apposizione di un cancello antintrusione) che sono stati già eseguiti dall’Amministrazione.

6.1. Nelle more, il Comune ha anche adottato ulteriori provvedimenti finalizzati al ripristino dell’uso pubblico della strada: in particolare, con ordinanza n.-OMISSIS- è stata intimata al signor -OMISSIS- l’immediata rimozione dell’occupazione abusiva di suolo pubblico effettuata mediante deposito incontrollato di materiale ligneo ed opere edilizie prive di autorizzazione (consistenti nell’apposizione di una sbarra in ferro).

6.2. Il Comune ha, dunque, eccepito l’improcedibilità dell’appello in quanto i provvedimenti qui impugnati in primo grado (del 2014) sono stati superati da successivi provvedimenti di analogo contenuto (del 2016), fatti oggetto di distinte impugnative al Tribunale amministrativo.

Nello specifico, poiché il ricorso avverso la suddetta ordinanza n. -OMISSIS- – che riguarda la stessa porzione di suolo oggetto del presente giudizio - è stato dichiarato improcedibile dal Tar TA con sentenza n. -OMISSIS-, a dire dell’Amministrazione resistente nessuna utilità potrebbe derivare dall’accoglimento del presente appello, essendo comunque preclusa agli appellanti la possibilità di occupare mediante un cancello il tratto di strada in questione (ovvero la porzione di suolo posta in zona -OMISSIS-, all’incrocio tra via -OMISSIS- e la S.S. 93, nei pressi del -OMISSIS-), anche dai provvedimenti comunali successivamente adottati e divenuti definitivi.

7. Il Collegio ritiene, comunque, di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune (ivi inclusa la questione relativa permanenza dell’interesse dei ricorrenti all’annullamento dei provvedimenti comunali), in quanto l’appello è infondato nel merito.

9. Sempre in via preliminare il Collegio osserva che non può tenersi conto dei documenti versati in atti dalla difesa degli appellanti dopo il passaggio in decisione del ricorso in epigrafe e prima della pubblicazione della presente decisione.

Ai ben limitati fini che qui rilevano si tratta, comunque, di documenti relativi a contenziosi pendenti dinanzi al G.O. che non potrebbero influire sul contenuto della presente decisione, atteso che il Giudice amministrativo può in ogni caso conoscere di questioni pregiudiziali e incidentali relative a diritti soggettivi (art. 8, cod. proc. amm.). Sul punto, v. amplius infra .

Per quanto riguarda, poi, la questione dell’individuazione del Giudice munito di giurisdizione nell’ambito della presente controversia (anche in relazione ai profili petitori) si rinvia a quanto esposto infra , sub 9.

9. Va, in primo luogo, respinta la doglianza con cui gli appellanti mettono in dubbio in questa sede la giurisdizione del giudice amministrativo da loro stessi adito.

9.1. Si osserva innanzitutto, in via preliminare, che una siffatta contestazione in appello della giurisdizione del giudice amministrativo integra una violazione del generale divieto dell’abuso del diritto (nella declinazione dell’abuso del processo) e del dovere di cooperazione per la ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, cod. proc. amm., tratta dall’ondivago e strumentale comportamento di parte ricorrente, consistente nel contestare in appello la giurisdizione dalla stessa adita dopo l’esito sfavorevole del giudizio di primo grado, e dunque secundum eventum litis (si rinvia a quanto statuito da Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 19, che ha dato continuità in sede nomofilattica al seguente principio di diritto: «la parte risultata vittoriosa di fronte al tribunale amministrativo sul capo di domanda relativo alla giurisdizione non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo» ; nonché da Cons. Stato, sez. II, 6 maggio 2021, n. 3543, che ha evidenziato manifestarsi un profilo di inammissibilità dell’appello lì dove con esso si contesti la giurisdizione del giudice amministrativo - la quale, giacché ritenuta in primo grado, ha consentito la pronuncia della sentenza impugnata - che, tuttavia, è stata direttamente scelta dalle originarie ricorrenti nel momento in cui hanno introdotto il loro iniziale ricorso).

9.2. A prescindere da ciò, le perplessità manifestate al riguardo da parte appellante sono infondate.

9.3. Sulla questione, per dovere di sinteticità, si rinvia a quanto statuito dalla consolidata giurisprudenza amministrativa in precedenti conformi (si veda, in particolare, Cons. Stato, V, 12 aprile 2023, n. 3680; Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 311; Cons. Stato, V, 11 marzo 2020, n. 1743; Cons. Stato, IV, 15 luglio 2020, n. 4570; Cons. Stato, V, 16 ottobre 2017, n. 4791), con affermazione di principi generali pienamente applicabili alla fattispecie in esame.

Nelle decisioni richiamate è ricorrente, in particolare, l’affermazione secondo cui il giudice amministrativo, nel giudicare la legittimità dell'atto sottoposto al suo scrutinio, può conoscere della questione concernente l’esistenza del diritto di proprietà o dell'uso pubblico di un'area o di una strada allorquando la questione abbia solo rilevanza incidentale.

Infatti, l'accertamento incidentale sul carattere pubblico di una strada non eccede l'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo se costituisce il presupposto per l'adozione del provvedimento amministrativo contestato.

In tal caso il giudice amministrativo esercita, infatti, i propri poteri cognitori ex art. 8 cod. proc. amm. accertando la natura pubblica di una strada o comunque l’uso pubblico della stessa quale presupposto di legittimità dell’ordine di ripristino del pubblico transito.

Infatti, ai sensi dell'art. 8 comma 1, Cod. proc. amm. “Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale” .

Costituisce dunque principio consolidato, affermato dalla richiamata giurisprudenza, quello secondo cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Al giudice amministrativo dunque spetta semmai, di valutare – ma solo incidenter tantum , ai limitati fini del giudizio sugli atti impugnati – la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada.

9.3.1. D’altra parte, la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha univocamente affermato la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, tutte le volte che, rispetto alle fattispecie concrete esaminate, veniva in questione una controversia promossa dai proprietari della strada per sentire accertare in via principale e definitiva che la strada non era soggetta ad uso pubblico (Ordinanze n. 1624 e n. 6406 del 2010; sentenza n. 26897 del 2016).

9.4. In questa sede, per chiarezza e completezza espositiva, giova solo rammentare quanto segue.

9.5. Sotto un primo profilo deve ricordarsi, in linea generale, che la giurisdizione va verificata con riferimento all'oggetto della domanda, delineato alla stregua del petitum sostanziale individuato in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio e in base agli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto a fondamento della pretesa fatta valere (Cass., SS.UU., 5 luglio 2004, n. 12307 del 2004; 30 giugno 1999, n. 379; 2 agosto 2002, n. 11626).

9.6. Ciò posto, si rileva che vi è giurisdizione amministrativa quando l’esistenza della servitù pubblica rileva solo incidenter tantum ai fini della valutazione della legittimità degli atti impugnati, non sussistendo qui questioni pregiudiziali obbligatorie di competenza del giudice ordinario (Cons. Stato, IV, 7 settembre 2006, n. 5209). Infatti, la questione circa il carattere privato o pubblico di una strada è sottoposta alla giurisdizione ordinaria, in quanto inerente a diritti soggettivi di proprietà ovvero di servitù; può peraltro essere conosciuta in via incidentale e, quindi, con efficacia limitata al processo, dal giudice amministrativo allorquando rilevi per decidere della legittimità di un provvedimento che, in senso ampio, imponga una certa regolamentazione dell’uso della strada stessa (es. Cass., SS.UU., 27 gennaio 2010, n. 1624; 23 dicembre 2016, n. 26897).

9.7. In prime cure, parte appellante ha impugnato i provvedimenti (del 2014) che hanno archiviato la s.c.i.a. per l’apposizione di un cancello (sul presupposto che ciò avrebbe impedito il pubblico transito su una strada utilizzata dalla collettività da tempo immemorabile e inoltre per evitare rischi alla sicurezza della circolazione stradale: v. parere negativo del Comandante della Polizia municipale); è altresì controversa la legittimità dell’ordinanza che ha intimato lo sgombero del suolo pubblico per ripristinare il libero transito sulla via -OMISSIS- da parte della generalità delle persone, interdetto nel tempo dal sig. -OMISSIS- mediante ogni sorta di impedimento (parcheggio di un grosso mezzo agricolo, deposito in loco di vari quintali di legna e, da ultimo, l’apposizione di alcune voluminose fioriere in cemento).

L’Amministrazione ha, quindi, ritenuto sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela possessoria a opera del Sindaco, ovvero: a) la preesistenza di fatto dell’uso pubblico della strada, anche se questa sia privata; b) la sopravvenienza di un’alterazione del preesistente stato di fatto, che abbia frapposto impedimenti all’uso pubblico.

In tale quadro, il presente ricorso ha i tratti non di un’ actio negatoria servitutis , ma di un’impugnazione di atti di siffatta autotutela esecutiva. Se poi nel giudizio insorgono questioni di diritto soggettivo, la loro valutazione incidentale è consentita – come detto - dall’art. 8, comma 1, Cod. proc. amm.

9.7.1. I provvedimenti adottati dal Comune sono censurati per violazione di legge, carenza di presupposti, illogicità manifesta, eccesso di potere per carenza di istruttoria. Si assume che gli atti comunali che hanno negato l’apposizione di un cancello sul tratto di strada e provveduto poi al ripristino della viabilità stradale siano inficiati da erronea ed incongrua valutazione, o omessa valutazione, su antefatti rilevanti tali da escludere la presenza di una strada pubblica o di uso pubblico.

9.7.2. I ricorrenti non contestano la natura, privata o pubblica, vicinale o comunale, della strada, ma gli atti comunali per il cattivo uso del potere, in quanto in difetto del presupposto dell’uso pubblico (attuale o pregresso) della strada in questione.

9.8. Viene dunque in rilievo un accertamento in via incidentale della sussistenza del diritto collettivo su suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico, non vertendosi di una tutela di un diritto soggettivo o della contestazione di un comportamento di fatto della Pubblica Amministrazione.

Il ricorso non ha, dunque, un petitum sostanziale estraneo alla giurisdizione amministrativa: esso, infatti, non è soltanto formalmente diretto avverso i provvedimenti impugnati né è volto a rivendicare, mediante le censure formulate, le ragioni dominicali sull’area, per accertarne, in via principale e diretta, la natura privata ovvero sentir dichiarare, con le medesime modalità, l’inesistenza di diritto di uso pubblico sull’area in questione. Al contrario, ci si trova qui al cospetto di una tipica ipotesi di cognitio incidentale su diritti (ai sensi del più volte richiamato art. 8 cod. proc. amm.) finalizzata a conoscere della legittimità delle ordinanze sindacali che, nel corso degli anni, hanno imposto all’appellante di sgomberare l’area.

9.9. In conclusione, la domanda giudiziale non è volta ad affermare diritti dominicali o situazioni possessorie dei ricorrenti, ma solo a contestare i presupposti per il corretto uso del potere amministrativo e le modalità del suo esercizio.

Appare qui palese che non ricorre una delle ipotesi che, per la richiamata giurisprudenza, consentano di attribuire la controversia alla giurisdizione ordinaria. Va piuttosto ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo.

10. Anche le restanti censure proposte avverso la sentenza appellata, che possono essere oggetto di esame congiunto stante la loro stretta attinenza, sono infondate.

10.1. Gli appellanti sostengono che – diversamente da quanto affermato dal Comune e dal T.a.r. - la via -OMISSIS- non tangerebbe neanche in minima parte la loro proprietà né sbucherebbe all’altezza di via --OMISSIS-, bensì sulla strada statale e, quindi, a circa 150 mt di distanza dalla proprietà degli appellanti.

Gli atti oggetto di impugnativa sarebbero stati, dunque, adottati sul falso presupposto che la Via -OMISSIS- attraversasse anche le particelle 120 e 121 fg 17 di proprietà degli appellanti (particelle che non sarebbero state, invece, interessate da alcun lavoro pubblico né mai asservite all’uso collettivo).

La documentazione in atti (in particolare quella concernente i lavori riferiti alla detta via, appaltati dal Comune) e la descrizione dei luoghi, pur consentendo di affermare l’esistenza risalente della predetta strada pubblica, smentirebbero, infatti, il principale assunto che sorregge gli atti impugnati, e cioè che l’area oggetto di contenzioso sia attraversata dalla strada vicinale del -OMISSIS-; questa ricadrebbe, invece, nella porzione di territorio sottostante i fondi degli appellanti, cioè nell’area di proprietà comunale, (l’unica) interessata dai lavori manutentivi e di rifacimento della rete idrica affidati dal Comune, come dimostrato mediante la perizia tecnica di parte.

10.2. Anche la sentenza sarebbe, quindi, incorsa nei medesimi vizi dei provvedimenti impugnati, ritenendo accertata un’inesistente servitù di uso pubblico, nonostante il giudizio civile innanzi al Tribunale ordinario (per l’affermazione del diritto di uso pubblico del passaggio) si sia concluso in senso sfavorevole per le pretese del Comune appellato.

La sentenza impugnata non avrebbe, infatti, considerato che – come risulta dalla suddetta perizia tecnica – il tratto di strada oggetto di contenzioso non è inserito nell’elenco delle vie comunali né è servito da illuminazione pubblica e marciapiedi, che non è stata accertata l’idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico, che i lavori sulle particelle di proprietà degli appellanti sono stati realizzati personalmente (soltanto) dai medesimi.

La sentenza avrebbe, dunque, erroneamente affermato l’uso pubblico dell’area in questione (di proprietà degli appellanti), benché il Comune, contravvenendo ad un proprio onere processuale, non abbia provato né la natura pubblica né l’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale.

L’istruttoria svolta dal Comune in merito alla vicenda, e in particolare per stabilire la natura pubblica della via e l’insistenza, sull’area di che trattasi, di una servitù d’uso pubblico, per il soddisfacimento di un interesse comune della collettività, sarebbe viziata e carente. Non vi sarebbe stata, in definitiva, alcuna abusiva chiusura o occupazione del tratto in questione, qualificabile come strada privata.

Difetterebbero anche i presupposti per l’emanazione dell’ordinanza contingibile e urgente.

10.3. Le riassunte censure non sono fondate.

10.4. In base al consolidato indirizzo giurisprudenziale, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su di una strada realizzata in area privata, occorre la prova concreta che la strada:

a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone, e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato;

b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale;

c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione (cfr. tra le tante Cons. Stato Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2544).

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa riconosce che la natura pubblica di una strada può derivare anche dal suo effettivo assoggettamento all’uso pubblico, prescindendo da formali atti di acquisizione (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 311).

Dunque – riassumendo - affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessaria, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un generale interesse. Occorre, inoltre, un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi anche nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile.

Non vi è, invece, uso pubblico qualora il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari dei fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, ovvero da coloro che abbiano occasione di accedervi per esigenze connesse ad una privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23 maggio 1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cons. di Stato, Sez., V, 14 febbraio 2012, n. 728).

10.5. Orbene, alla luce di tali coordinate ermeneutiche, non è dirimente ai fini del decidere stabilire la proprietà (pubblica o privata) dell’area in cui sorge la strada: il punto è che il Comune ha comunque dimostrato in giudizio che si tratta di strada aperta al pubblico transito (non a caso, nel corso del 1985 il Comune provvide a sue spese a ripristinarne la funzionalità dopo il terremoto del 1980).

10.6. Come evidenziato, con nota prot. -OMISSIS-del 28 febbraio 2019, il Comando di Polizia Locale comunicava il parere sfavorevole alla posa in opera del cancello da parte dell’originario ricorrente in quanto ciò avrebbe impedito “l’accesso sia alle proprietà private poste lungo la strada che all’intera collettività che utilizza la stessa da tempo immemorabile” .

10.6.1. Risulta, inoltre, dagli atti che l’Ente comunale ha nel tempo effettuato numerosi interventi di sistemazione e manutenzione sulla strada di che trattasi, e precisamente sia un lavoro di ripristino delle strade interne danneggiate dal sisma del 1980 (approvato con deliberazione di G.M. n. 233 del 21 giugno 1985 ed eseguito nello stesso anno) che lavori di manutenzione straordinaria della rete idrica di Via -OMISSIS- (approvati con deliberazione di G.M. n. 129 del 28 giugno 1999).

10.7. Sussistono poi plurimi e concordanti elementi oggettivi per ritenere che la strada denominata Via -OMISSIS- (già Strada Vicinale del -OMISSIS-, la cui esistenza si evince dalla mappa originale di impianto del catasto) sia pubblica o, quantomeno, ad uso pubblico.

10.7.1. Anzitutto occorre rilevare che la stessa risulta inserita nella toponomastica cittadina da ben prima dell’esistenza dell’abitazione di proprietà degli odierni appellanti (risalente al 1965); ciò, pur non avendo efficacia costitutiva della relativa qualità, costituisce presunzione semplice della sua natura pubblica (cfr. Cons. St., Sez. II, 18 maggio 2020, n. 3158 secondo cui “L’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù” ).

La strada di Via -OMISSIS- è, inoltre, interna al centro abitato comunale, come delimitato con delibera commissariale n. 62 del 30 marzo 1998 ai sensi dell’art. 4 D. Lgs. n. 285/1992.

10.7.2. Sotto il profilo delle sue caratteristiche intrinseche e funzionali, la strada de qua è, poi, servita da pubblica illuminazione, rete fognaria, acquedotto, dotata di numeri civici e, soprattutto, non è priva di sbocchi e non serve la sola abitazione degli appellanti, ma funge da collegamento con altre strade di natura certamente pubblica (Via -OMISSIS- – S.S. 93 e Contrada -OMISSIS-).

Nel caso in esame l’adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile dunque anche dal fatto che il tratto viario, per le sue caratteristiche, assume un’esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone (Cons. St., Sez. II, 18 maggio 2020, n. 3158)

10.7.3. Detta via insiste, peraltro, su più particelle (n. 119, di proprietà comunale, 120, di proprietà degli appellanti, e 897 del Foglio 17) appartenenti a soggetti diversi e ricade, come affermato nella sentenza, solo in minima parte sulla proprietà esclusiva degli appellanti.

Inoltre, sebbene dalle planimetrie depositate in giudizio risulti che gli ultimi metri della strada di cui è causa, precisamente nel tratto in cui confluisce su Via -OMISSIS--Strada Statale n. 93, ricadono in parte nella particella n. 120, di proprietà dei ricorrenti, ed in parte nella particella n. 119, di proprietà comunale, va rilevato che il Comune di Rapolla ha provato che l’esistenza della strada in questione (aperta al pubblico transito) risale a circa quaranta anni fa, in quanto – come evidenziato - con delibera G.M. n. 233 del 21 giugno 1985 il Comune aveva appaltato i lavori del ripristino della sua pavimentazione con mattonelle di asfalto pressato, dopo i danni riportati in seguito al terremoto del 1980.

Tale circostanza risulta chiaramente evincibile dal deposito, oltre che del certificato di regolare esecuzione del 3 dicembre 1986, della perizia di variante e suppletiva del 7 maggio 1985 e dei relativi atti allegati, consistenti nella Relazione, nel verbale di concordamento dei nuovi prezzi e, soprattutto, nella planimetria allegata, dove viene evidenziata l’intera strada della zona -OMISSIS-, comprendendo anche il tratto di cui è causa di congiunzione su Via -OMISSIS--Strada Statale n. 93.

10.7.4. Tali elementi, considerati unitariamente, inducono quindi a ritenere legittima l’azione ripristinatoria dell’uso pubblico assunta dal Comune di Rapolla: infatti, trattandosi di una strada aperta a pubblico transito, i ricorrenti non possono installare sulla relativa area di sedime un cancello antintrusione né potevano intercludere la strada all’uso “uti cives” .

Va, peraltro, esclusa l’assenza di istruttoria in quanto nei provvedimenti vengono specificate le ragioni e i documenti alla base della loro adozione, inerenti la natura pubblica o ad uso pubblico della strada utilizzata da tempo immemorabile dalla collettività per il passaggio (anche quale strada di collegamento).

10.8. Per converso, nessuno degli argomenti dell’appellante sovverte la sentenza impugnata.

10.8.1. La sentenza civile del Tribunale di Potenza (del 2023), che ha dichiarato inammissibile l’azione proposta dal Comune per sentire accertare l’ usucapio servitutis non costituisce una decisione di merito (l’inammissibilità è stata dichiarata per difetto di notifica) e non rileva ai fini della presente decisione, non impedendo di esaminare nel merito – seppur nei chiariti limiti di una cognizione incidentale ex art. 8 cod. proc. amm. per accertare la legittimità dei provvedimenti impugnati - la questione relativa all’uso pubblico della strada.

10.8.2. Ugualmente non dirimenti sono le deduzioni in tema di manutenzione e gestione dell’area da parte degli appellanti in quanto l’assunzione dei relativi oneri non fa venir meno di per sé la natura pubblica della via e l’interesse pubblico al suo utilizzo.

10.8.3. Quanto poi alle decisioni prodotte dalla parte appellante relativamente ai fatti di natura penale, si osserva che le ordinanze di archiviazione non rilevano ai sensi dell’art. 654 c.p.p., mentre le sentenze di assoluzione prodotte – sempre in base alla medesima norma – non sono opponibili al Comune che non ha partecipato ai giudizi da cui esse sono scaturite.

10.8.4. Del resto, la tesi degli appellanti è insostenibile anche sul piano logico.

Infatti, se la via -OMISSIS- – aperta al pubblico transito – non tangesse la proprietà privata degli appellanti, questi ultimi non avrebbe avuto neanche ragione di ostruire il passaggio dei mezzi né di lamentare, con i motivi dedotti in primo grado, che proprio tale transito avrebbe danneggiato il muro di tufo, posto a delimitazione dell’adiacente terreno censito al catasto foglio di mappa n. 17, particella n. 120, e che poi non fosse neanche sufficiente il divieto di transito ai veicoli aventi una massa complessiva superiore a 8 tonnellate imposto per cautela dal Comune all’esito di sopralluogo.

10.8.5. Le ulteriori considerazioni degli appellanti sul fatto che il Comune avrebbe sottostimato il rischio stradale dell’area avrebbe dovuto condurre a una interlocuzione costruttiva con la pubblica amministrazione per stimolarne i poteri, onde adeguare eventualmente la strada alle condizioni di sicurezza per la pubblica incolumità, ma non possono giustificare l’adozione di comportamenti al limite delle condotte emulative.

Infondata è infine la domanda risarcitoria qui riproposta per carenza ( in primis ) del canone di ingiustizia del danno lamentato.

11. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, in solido tra loro, alla rifusione delle spese a favore del Comune di Rapolla che liquida forfettariamente in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri e accessori se per legge dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angela Rotondano	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO