Pubblicato il 31/03/2025

N. 02670/2025REG.PROV.COLL.

N. 00302/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 302 del 2023, proposto da:
VA EOS s.r.l. (già IF s.r.l. e poi VA Vento s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Bartolomeo Cozzoli e Vincenzo Telera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Saverio Sticchi Damiani in Roma, piazza S. Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

OR Servizi Energetici - GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy , Ministero dell’Agricoltura, della Sovranità Alimentare e delle Foreste, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 13581/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di OR Servizi Energetici - GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Bartolomeo Cozzoli e Giovanni Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La società VA Vento s.r.l. (oggi VA EOS s.r.l., già IF s.r.l.) proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio avverso il provvedimento del 14 dicembre 2016, con cui il OR Servizi Energetici (in seguito GSE) disponeva l’ammissione alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 6 luglio 2012 per l’intervento di nuova costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica onshore sito in Castri di Lecce (LE), località “Campana e Fiandra”, con decurtazione del beneficio ai sensi dell’art. 16, comma 3, del decreto (secondo cui “ Il mancato rispetto dei termini di cui al comma 2 comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante, aggiuntiva rispetto a quella aggiudicata nella procedura d’asta, dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 24 mesi di ritardo. Tali termini sono da considerarsi al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente ”), attesa la ritardata attivazione dell’impianto rispetto al termine di ventotto mesi decorrente dalla data di comunicazione dell’assegnazione dell’incentivo sulla base della graduatoria della procedura d’asta (cfr. art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012).

Nella specie, il dies a quo corrispondeva alla data del 26 luglio 2013 e, pertanto, il termine per l’attivazione ex art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012 era scaduto in data 26 novembre 2015.

L’impianto per cui è causa entrava in esercizio in data 19 agosto 2016, ovvero oltre la data massima del 26 novembre 2015.

Il OR così motivava l’impugnato provvedimento del 14 dicembre 2016:

«… Si fa seguito all’istanza trasmessa al OR dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. (nel seguito GSE) in data 16/09/2016, protocollo GSE FER-E/A/16/09/2016/161154, mediante l’apposita applicazione informatica (nel seguito, Portale FER-E), identificata con il Codice FER002202, per informare di aver esaminato la richiesta di ammissione ai meccanismi di incentivazione relativa all’impianto in oggetto.

Si comunica che, sulla base dei requisiti previsti dal D.M. del 6 luglio 2012, recante “Attuazione dell’art. 24 del Decreto Legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici” (nel seguito, Decreto), e delle valutazioni effettuate, anche in conformità a quanto previsto dal par. 4.2 delle “Procedure Applicative del D.M. 6 luglio 2012 contenenti i regolamenti operativi per le Procedure d’Asta e per le Procedure di iscrizione ai Registri“ (nel seguito, Procedure Applicative), la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione di cui all’art. 7, comma 5, del Decreto (solo incentivo), per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto in oggetto, è stata accolta.

L’istruttoria tecnica è stata effettuata sulla base delle dichiarazioni rese e dei dati/documenti caricati dal Soggetto Responsabile, ai sensi del DPR 445/2000, ai fini del riconoscimento degli incentivi.

Con particolare riferimento ai dati afferenti al titolo abilitativo/autorizzativo, si precisa che ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011 ogni valutazione circa la loro validità, idoneità ed efficacia è di esclusiva competenza delle Amministrazioni locali.

Tutto quanto premesso, si rappresenta che sulla base delle dichiarazioni rese ai fini dell’ammissione alle tariffe incentivanti:

- l’impianto in oggetto risulta ubicato nel Comune di CASTRI DI LECCE - (LE), in località “Campana e Filandra”, coordinate geografiche Lat. 40,2888, Long. 18,2755;

- in relazione alle definizioni di cui alla Tabella 1.1 dell’Allegato 1 al Decreto, la fonte dell’impianto è Eolica onshore;

- la data di entrata in esercizio, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera m) del Decreto, è il 19/08/2016;

- la data di entrata in esercizio commerciale, ai sensi dell’ art. 2, comma 1, lettera n) del Decreto, è il 30/11/2016;

- ai sensi di quanto previsto all’art. 6, comma 2, del Decreto, il periodo di diritto all’incentivazione decorre dalla data di entrata in esercizio commerciale dell’impianto ed è pari a 20 anni (vita media utile convenzionale di cui alla Tabella 1.1 dell’Allegato 1 al Decreto);

- la quota forfettaria degli assorbimenti dei servizi ausiliari e delle perdite di linea e di trasformazione risulta pari a 2,50% (%SA).

L’incentivazione da riconoscere all’energia prodotta dall’impianto in oggetto è calcolata sulla base del seguente algoritmo:

Incentivazione = Ei * PINC = Energia incentivabile * (Tariffa Riconosciuta – Prezzo zonale orario)

dove:

Energia incentivabile = min [Energia immessa; Energia prodotta lorda x (1 - %SA)]

Tariffa riconosciuta = Tariffa base * (1 - ∑ %Riduzione) = 127,00 €/MWh * (1- 15,53%)

= 107,277 €/MWh

% Riduzione asta = 11,03 %

% Riduzione ritardo esercizio (*) = 4,50 %

(*) Decurtazione della tariffa incentivante di riferimento (Tabella 1.1 dell’Allegato 1 al Decreto) dello 0,50 % per ogni mese di ritardo rispetto ai termini per l’entrata in esercizio previsti dal Decreto (art. 16, comma 2).

In merito alla suddetta decurtazione, si fa presente che:

- l’art. 16, comma 2, del Decreto stabilisce che gli impianti da fonte Eolica onshore inclusi nella graduatoria devono entrare in esercizio entro 28 mesi decorrenti dalla data di pubblicazione della graduatoria, avvenuta il 26 luglio 2013;

- l’art. 16, comma 3, del Decreto precisa che "il mancato rispetto dei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 24 mesi di ritardo. Tali

termini sono da considerarsi al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’Amministrazione competente”;

- il termine di cui all’art. 16, comma 2, del Decreto è decorso il 26 novembre 2015;

- con comunicazione del 16 settembre 2016, il Soggetto Responsabile ha chiesto al GSE di prendere atto del tempo di fermo derivante dal ritardo nel rilascio dell’autorizzazione all’espianto e reimpianto degli ulivi, dovuto all’emergenza fitosanitaria della YL fastidiosa, e attestato dall’autorità competente, ovvero dalla NE GL Sezione Energie Rinnovabili, Reti ed Efficienza energetica, in 176 giorni e di considerare i suddetti 176 giorni nella determinazione della tariffa incentivante di riferimento per l’impianto in oggetto;

- la fattispecie in esame non è riconducibile a un evento calamitoso; peraltro, nelle Procedure Applicative al Paragrafo 2.2.8 è stato specificato che non è prevista alcuna sospensione dei termini in caso di ritardi imputabili a soggetti terzi.

Si precisa che il valore %SA è stato determinato recependo i dati di potenza assorbita dai servizi ausiliari, di potenza dissipata nei trasformatori principali e di potenza dissipata nelle linee fino al punto di connessione riportati dal Soggetto Responsabile nelle Schede A2, B2 e C2 trasmesse all’atto della richiesta di accesso agli incentivi.

Il GSE, ai sensi di quanto previsto dal paragrafo 6.2 della Procedura Applicativa della Deliberazione AEEG n.47/2013/R/EFR, si riserva di richiedere al Soggetto Responsabile l’aggiornamento di %SA sulla base delle misure dell’energia elettrica effettivamente assorbita dai servizi ausiliari.

Si rammenta che la quota di energia elettrica incentivabile (Ei) è pari alla produzione netta immessa in rete (EN), ovvero al minimo valore fra la produzione netta e l’energia effettivamente immessa in rete e non può essere superiore alla produzione lorda diminuita dell’energia elettrica assorbita dai servizi ausiliari di centrale, delle perdite nei trasformatori principali e delle perdite di linea fino al punto di consegna dell’energia alla rete elettrica.

Al riguardo, si precisa che, in assenza del valore rilevato dal misuratore dell’energia elettrica prodotta lorda, teleleggibile da parte del gestore di rete o comunque dotato di dispositivi che consentano l’acquisizione per via telematica delle misure da parte del medesimo gestore di rete con cadenza almeno mensile e, almeno nel caso di impianti di potenza superiore a 1 MW, con un dettaglio orario, la produzione lorda viene assunta pari al valore dell’energia immessa in rete sul punto di consegna alla rete elettrica. …».

2. - La ditta deduceva le seguenti censure:

« 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, comma 3, d.m. 6 luglio 2012 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 2, lett. a), d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, d.m. 21 luglio 2015 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 2.2.8 delle Procedure Applicative - Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per carenza di istruttoria, nonché per incongruità della motivazione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 Cost. e del principio di legalità nell’imposizione di prestazioni patrimoniali. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 l. 241/1990, e dei principi di funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dei fini indicati dalla legge. Eccesso di potere per sviamento.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, comma 3, d.m. 6 luglio 2012 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 2, lett. a), d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 2.2.8 delle Procedure Applicative - Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. - Violazione del principio generale del factum RI - Eccesso di potere per ingiustizia manifesta - travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per carenza di istruttoria, incongruità della motivazione - sviamento di potere.

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 10-bis l. 241/1990, nonché dei principi di partecipazione procedimentale e buon andamento. - Violazione dell’art. 97 Cost. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 4.2.3 delle Procedure Applicative - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione .».

Chiedeva, inoltre, l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’erogazione dell’incentivo di cui all’art. 7, comma 5, del Decreto del MISE del 6 luglio 2012, con una decurtazione per il ritardo di entrata in esercizio ex art. 16, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012, pari all’1,50% (corrispondenti a 91 giorni di ritardo) e la conseguente condanna del GSE a corrispondere gli incentivi richiesti nella misura indicata.

3. - L’adito T.a.r., nella resistenza degli intimati GSE, Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure sollevate.

4. - Con rituale atto di appello la società VA EOS s.r.l. chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16, comma 3, d.m. 6 luglio 2012 marzo 2011, n. 28; dell’art. 2.2.8 delle Procedure Applicative GSE; dell’art. 24, comma 2, lett. a), d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per carenza di istruttoria, nonché per incongruità della motivazione. Violazione del principio generale del factum RI.

II. Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 23 Cost. e del principio di legalità nell’imposizione di prestazioni patrimoniali. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 l. 241/1990 e dei principi di funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dei fini indicati dalla legge. Eccesso di potere per sviamento.

III. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 10-bis l. 241/1990, nonché dei principi di partecipazione procedimentale e buon andamento. Violazione dell’art. 97 Cost. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 4.2.3 delle Procedure Applicative - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione ».

5. - Resisteva al gravame il OR dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 25 marzo 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello deve essere respinto nei termini di seguito indicati.

7.1. - Con il primo motivo di appello la ditta VA impugna il capo della sentenza con il quale il T.a.r. ha respinto il corrispondente mezzo gravame articolato in primo grado e finalizzato a contestare la violazione dell’art. 16, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012, oltre che del Paragrafo 2.2.8 delle Procedure Applicative, per avere il GSE, considerando come non riconducibile a un evento calamitoso il ritardo accumulato dalla società IF nel sub procedimento di espianto e rimpianto di piante di ulivo insistenti sul fondo ove è installato il parco eolico in esame.

Secondo la prospettazione della appellante, posto che il T.a.r. ha ritenuto insussistente la dichiarazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei Ministri, il tenore delle disposizioni sopra richiamate non imporrebbe l’adozione di una delibera del Consiglio dei Ministri (quale autorità competente ai sensi del D.M. 6 luglio 2012) per la riconduzione dell’evento alla nozione di “ calamità ”, come invece ritenuto dalla sentenza impugnata.

Il motivo di appello è infondato e va rigettato, sia pure con argomentazioni in parte diverse da quelle del Giudice di primo grado.

7.1.1. - Invero, il primo Giudice ha così motivato sul punto:

«… Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente si duole della mancata applicazione da parte del GSE dell’ultimo periodo del succitato art. 16, comma 3, ai cui sensi i termini di attivazione dell’impianto “sono da considerarsi al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente”; ciò in considerazione del ritardo accumulato dalla NE GL nel rilascio dell’autorizzazione all’espianto e reimpianto di ulivi, necessaria per la realizzazione dell’intervento, a causa dell’emergenza fitosanitaria della YL fastidiosa, calcolato dalla ricorrente in complessivi 176 giorni, che avrebbero dovuto essere dunque computati ai fini della quantificazione della decurtazione tariffaria.

A fondamento della censura, allega il D.M. 21 luglio 2015 emanato dal Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, con cui è stata dichiarata “l’esistenza del carattere di eccezionalità” dell’infezione da YL e il provvedimento della NE GL (Determinazione 16 maggio 2016, n. 20) che, in considerazione della surriferita situazione sanitaria, ha disposto la rideterminazione del termine di fine lavori relativo all’Autorizzazione Unica concernente la realizzazione dell’impianto.

Da tali circostanze, la ricorrente desume la sussistenza di un evento calamitoso rilevante ai fini del computo del ritardo nell’attivazione dell’impianto e della corrispondente decurtazione degli incentivi.

La censura non ha pregio.

In primo luogo, il Decreto, nell’ancorare lo scomputo del ritardo ad “eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente” fa riferimento ad una nozione giuridica ben precisa, più restrittiva rispetto al genus delle situazioni emergenziali, che trova una specifica disciplina legislativa.

In particolare, viene in rilievo la normativa concernente l’attività del Servizio nazionale della Protezione Civile, ove l’art. 2 l. 225/1992 distingue le seguenti nozioni:

“a) eventi naturali o connessi con l’attività dell’uomo che possono essere fronteggiati mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria;

b) eventi naturali o connessi con l’attività dell’uomo che per loro natura ed estensione comportano l’intervento coordinato di più enti o amministrazioni competenti in via ordinaria;

c) calamità naturali o connesse con l’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità ed estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo”.

L’art. 5 inoltre prevede che la sussistenza di uno stato calamitoso sia riconosciuta dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio, che provvede a deliberare lo stato di emergenza.

Tale disciplina è successivamente confluita nel Codice della Protezione Civile di cui al d.lgs. 1/2018, i cui articoli 7 e 24 riproducono in termini analoghi le succitate previsioni.

Nel caso di specie, non risulta alcuna dichiarazione dello stato di emergenza per eventi calamitosi da parte dell’Autorità competente (come detto, il Consiglio dei Ministri), pertanto le deduzioni di parte ricorrente non possono essere condivise . …».

Tuttavia, a tal riguardo, va evidenziato che, diversamente da quanto affermato dal T.a.r. nella sentenza appellata, risulta essere stata adottata dal Consiglio dei Ministri (autorità competente in forza dell’implicito richiamo operato dall’art. 16, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012 all’art. 5 della legge n. 225/1992 ed, attualmente, all’art. 24 del decreto legislativo n. 1/2018) la delibera del 10 febbraio 2015 che ha sancito all’art. 1: “ In considerazione di quanto esposto in premessa, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 5, commi 1 e 1-bis, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e successive modifiche ed integrazioni, è dichiarato, fino al centottantesimo giorno dalla data del presente provvedimento, lo stato di emergenza in conseguenza della diffusione nel territorio della regione GL del batterio patogeno da quarantena YL fastidiosa (Well e Raju) ”.

7.1.2. - Premessa detta precisazione, il motivo di appello va per il resto respinto, in considerazione del fatto che comunque il disposto dell’ultimo periodo dell’art. 16, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012 (“ Tali termini sono da considerarsi al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente ”) introduce un regime di deroga alla generale applicabilità della percentuale di decurtazione, con la conseguenza che tale previsione deve essere considerata di stretta interpretazione e non se ne può estendere la portata sino a ricomprendere nell’alveo dell’“ evento calamitoso ” qualsiasi “ evento eccezionale ”.

Se, infatti, la diffusione nel territorio della NE GL del batterio patogeno YL può in astratto certamente essere considerato “ evento calamitoso ” (riconosciuto dalla competente autorità e cioè dal Consiglio dei Ministri con la menzionata delibera del 10 febbraio 2015), nel caso in esame non è la diffusione della YL in quanto tale che ha inciso sull’osservanza ( rectius inosservanza) della tempistica di cui all’art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012 per la messa in esercizio dell’impianto, bensì il ritardo della NE GL nel rilasciare l’autorizzazione all’espianto degli ulivi siti nel terreno su cui si sarebbe dovuto realizzare il parco eolico.

Il mancato rispetto, da parte della società interessata, del termine di 28 mesi previsto dall’art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012 per la messa in esercizio dell’impianto non è, quindi, ricollegabile direttamente all’evento calamitoso, pur riconosciuto dal Consiglio dei Ministri ( i.e. diffusione della YL ), bensì è riconducibile al ritardo imputabile al più a un soggetto terzo ( i.e. la NE che ha tardato nel rilasciare l’autorizzazione all’espianto degli alberi), nel qual caso non è prevista la sospensione del termine ai sensi dell’art. 2.2.8, lett. B), delle Procedure Applicative (secondo cui “ Non è prevista alcuna sospensione dei termini in caso di ritardi imputabili a soggetti terzi, ivi inclusi i gestori di rete, nel caso, ad esempio, di mancata connessione dell’impianto nei tempi stabiliti ”).

Ne consegue che il ritardo della NE GL nel rilasciare l’autorizzazione all’espianto non può costituire né “ evento calamitoso ” ai sensi dell’art. 16, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012, né “ factum RI ” ( rectius ordine o divieto sopravvenuto dell’autorità amministrativa o giurisdizionale) con efficacia sospensiva del termine di messa in esercizio dell’impianto (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 27 dicembre 2012, n. 11341).

Peraltro, tale ritardo (se così può definirsi, tenuto conto che la ditta IF non ha mai contestato all’Ufficio Provinciale Agricoltura di Lecce la violazione del termine di conclusione del procedimento) si somma ai precedenti ritardi già accumulati dalla società nel corso del rapporto con l’Amministrazione regionale, rispetto ai quali non risulta comprovata (né tantomeno dedotta in giudizio) l’assoluta imprevedibilità o inevitabilità degli stessi, tanto da incidere sul termine previsto dall’art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012 e quindi detto ritardo non può configurarsi esso stesso alla stregua di “ evento calamitoso ” ovvero di factum RI .

Ne consegue che la circostanza dell’inosservanza del termine di cui alla citata disposizione imponeva al OR di applicare la percentuale di decurtazione, salva allegazione - nella specie assente - di un’attestazione di un “ evento calamitoso ” riconosciuto tale da parte dell’Autorità competente (nozione restrittivamente intesa nei termini indicati) ovvero di altro impedimento oggettivo integrante gli estremi di un factum RI , pena la violazione del principio di concorrenza che ispira la materia in generale.

Infatti, la mancata realizzazione e messa in esercizio dell’impianto (nei termini prescritti) pregiudica l’interesse generale al raggiungimento della quota nazionale di energia alternativa, mettendo in pericolo il raggiungimento della soglia nazionale di produzione annua di energia proveniente da fonti rinnovabili prevista per il nostro Paese dall’Unione Europea ed, inoltre, penalizza ingiustificatamente altre iniziative maggiormente meritorie che non siano risultate aggiudicatarie.

Da quanto evidenziato discende l’infondatezza del motivo e di tutti i connessi profili di illegittimità in esso contenuti in relazione al rispetto dei termini di conclusione dei lavori e di entrata in esercizio dell’impianto stabiliti dalla normativa di settore.

7.1.3. - Analogamente non è meritevole di positivo apprezzamento l’ulteriore assunto di parte appellante (cfr. pagg. 13 e ss. dell’atto di appello) secondo cui il mancato completamento dei lavori entro il termine previsto sarebbe comunque riconducibile a fattori estranei alla condotta e alla volontà della stessa società ricorrente e, dunque, al cd. factum RI , ovvero alla forza maggiore.

Tuttavia, in virtù del più volte citato art. 16, commi 2 e 3, del D.M. 6 luglio 2012 il OR in caso di ritardo deve applicare la decurtazione della tariffa incentivante, ferma la dimostrazione, da parte dell’istante, di “ eventi calamitosi” attestati dall’Autorità competente.

Ciò nella fattispecie per cui è causa non è stato dimostrato.

Nella vicenda de qua la società IF non ha neppure dimostrato la ricorrenza, nei termini descritti dalla disposizione in esame, di un impedimento oggettivo e indipendente dalla sfera decisoria o volontaria della stessa ricorrente (factum RI) che possa aver giustificato il ritardo nell’avvio della produzione energetica (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 27 dicembre 2012, n. 11341).

Non rileva quindi, in proposito, il giudizio amministrativo che ha coinvolto la ditta IF e la NE GL, avente ad oggetto la proroga del termine di conclusione dei lavori, nel corso del quale è stata sospesa l’efficacia dell’autorizzazione unica. Peraltro la società ha accumulato ritardi per disparate ragioni che si atteggiano quantomeno a concause del complessivo superamento dei termini di conclusione dei lavori e di entrata in esercizio dell’impianto ex art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012.

Invero, con riferimento al primo preavviso di decadenza dall’autorizzazione unica del 5 settembre 2011 in ragione di “ profili di criticità ” delle polizze fideiussorie della ricorrente, si tratta di fatti imputabili alla stessa IF e successivamente risolti mediante integrazione da parte della società (cfr. pag. 5 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado).

Per quanto concerne la prima richiesta di proroga del termine di conclusione dei lavori (nota della ditta IF del 24 maggio 2013) “ per ritardi accumulati nella realizzazione dei lavori ” (cfr. pagg. 5 e ss. del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) dalla quale è scaturito il contenzioso con la NE che con nota prot. 9128 del 20 novembre 2013 aveva dato risposta negativa alla richiesta (disponendo, con effetto immediato, la sospensione dell’efficacia dell’autorizzazione unica di cui alla determina dirigenziale n. 251 del 24 novembre 2010), la ricorrente stessa dà atto (cfr. pag. 6 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) che con ordinanza cautelare del 20 febbraio 2014, n. 100 il T.a.r. GL, sede di Lecce ne ha immediatamente sospeso l’efficacia sino all’annullamento definitivo disposto con sentenza del 19 marzo 2015, n. 943, confermata in appello (Cons. Stato, Sez. IV, 14 gennaio 2016, n. 84).

La lettura di tale sentenza di primo grado n. 943/2015 dimostra, inoltre, che il procedimento riguardava esclusivamente la legittimità dell’autorizzazione unica (“… In definitiva, emerge da quanto sopra che la ricorrente ha avviato i lavori a far data dal 24.11.2010 (data di rilascio dell’AU), e pertanto nel triennio di validità dell’esclusione da VIA (c.d. screening, del 23.7.2010). Ciò esclude sia la perdita di efficacia dello screening, sia la necessità della proroga . …”).

Pertanto, gli eventi di quel contenzioso non potevano costituire legittimo impedimento allo svolgimento dei lavori, da parte della società IF, quantomeno fino al 29 giugno 2015 (ed anche oltre), data nella quale l’impresa interessata ha beneficiato di una ulteriore proroga fino al 17 maggio 2016 (cfr. pag. 6 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado), tenuto conto che - come detto - la sospensione dell’autorizzazione unica è durata in tutto tre mesi (dal 20 novembre 2013 al 20 febbraio 2014) ma i lavori sono rimasti bloccati per un lungo periodo.

Va altresì precisato alla data del 16 ottobre 2015, quando la società ha presentato istanza di autorizzazione all’estirpazione e rimpianto di 455 alberi di ulivo (cfr. pag. 7 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado), IF aveva già accumulato un ritardo di due anni rispetto alla data prevista nell’autorizzazione unica per l’ultimazione dei lavori (30 mesi dall’inizio dei lavori).

Ne deriva che il tempo necessario ad ottenere l’autorizzazione a detto espianto - dal 16 ottobre 2015 (data dell’istanza) al 28 aprile 2016 (data di autorizzazione all’espianto) - non può essere utilizzato come mezzo per aggirare le chiare previsioni normative sopra richiamate, né consente di svuotare di senso il disposto delle Procedure Applicative in forza delle quali “ non è prevista alcuna sospensione dei termini in caso di ritardi imputabili a terzi ” (cfr. art. 2.2.8, lett. B).

Né si comprende perché l’istanza di autorizzazione all’estirpazione è stata presentata soltanto in data 16 ottobre 2015 quando ormai il termine di 28 mesi di cui all’art. 16, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012 era prossimo alla scadenza (scadenza prevista in data: 26 novembre 2015).

7.2. - Dall’infondatezza del primo motivo deriva anche quella del secondo, con il quale VA censura il capo della sentenza relativo all’esclusione dell’illegittimità del D.M. 6 luglio 2012 nella parte in cui impone la riduzione percentuale della tariffa attribuita all’operatore ove quest’ultimo non riesca a completare i lavori tempestivamente.

Secondo la prospettazione della parte appellante l’applicazione della decurtazione costituirebbe violazione del principio di riserva di legge con riferimento all’imposizione di prestazioni patrimoniali (art. 23 della Costituzione: “ Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge ”), posto che il OR non avrebbe avuto, in base alla legislazione vigente, il potere di “ sanzionare ” la ricorrente con la riduzione tariffaria.

La censura non è meritevole di positivo apprezzamento.

Rileva sul punto T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III Ter , 4 maggio 2021, n. 5207 (non appellata e correttamente richiamata dal T.a.r. nella sentenza appellata) con argomentazioni condivise da questo Giudice:

«… In primo luogo la rappresentazione della decurtazione come prestazione obbligatoria imposta e il riferimento ai principi che regolano l’imposizione sono inappropriati e inconferenti posto che, nel caso di specie, l’amministrazione non esercita alcun potere sanzionatorio o impositivo ma al contrario concede un beneficio, la cui determinazione, decurtazione compresa, è avvenuta sulla base della normativa primaria e secondaria di settore.

La riduzione tariffaria deriva infatti dall’applicazione vincolata del meccanismo di calcolo automatico di cui all’art. 16, comma 2, del DM 6 luglio 2012 previsto per ogni mese di ritardo rispetto al termine per l’entrata in esercizio stabilito dallo stesso art. 16.

Esclusa dunque l’applicazione di principi attinenti ad un genere di potere di natura restrittiva, va riconosciuto al legislatore e al Ministero, quale autorità emanante la disciplina secondaria, un’ampia discrezionalità nel modulare l’incentivazione nel corso del tempo.

La possibilità di modulazione nel tempo del beneficio è prevista infatti dall’art. 24 D.lgs. n. 28/2011 che dispone che l’incentivo alla produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile è stabilito da un decreto ministeriale che ne fissa le condizioni e i presupposti, anche cronologiche, per l’ammissione al meccanismo incentivante (art. 24 cit., comma 3: “l’incentivo riconosciuto è quello applicabile alla data di entrata in esercizio sulla base del comma 5”); peraltro espressamente l’art. 24 cit. comma 4 lett. b) prevede che le aste hanno luogo con frequenza periodica e prevedono, … “meccanismi a garanzia della realizzazione degli impianti autorizzati, anche mediante fissazione di termini per l’entrata in esercizio”.

In base dunque ai principi generali, di derivazione europea, a cui è ispirata la legislazione nazionale l’amministrazione gode di un ampio margine di scelta quanto alle misure ritenute necessarie nel corso del tempo per raggiungere gli obiettivi nazionali generali di produzione energetica, implicando che l’autorità è libera di modificare regimi di sostegno - anche modulandoli nel corso del tempo - purché gli obiettivi generali siano raggiunti (cfr. per tutti Corte di Giustizia, sentenza dell’11 luglio 2019, Agrenergy e Fusignano Due, C-180/18, C-286/18 e C-287/18). …».

7.3. - Infine, con il terzo motivo di appello la ditta VA impugna la sentenza (pag. 10) nella parte in cui il T.a.r. ha respinto il quarto motivo di primo grado con il quale era stata dedotta la violazione della corretta sequenza procedimentale in quanto il OR avrebbe omesso di contestare con preavviso di rigetto ex art. 10- bis della legge n. 241/1990 i presupposti per l’accesso alla tariffa integrale. L’appellante sostiene l’erroneità della qualificazione, operata dal T.a.r., dell’atto impugnato quale atto avente natura vincolata ai fini di cui all’art. 21 octies , comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990 (secondo cui “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”), laddove viceversa secondo la stessa ditta interessata la dichiarata non riconducibilità della fattispecie in esame agli “ eventi calamitosi ” avrebbe natura chiaramente discrezionale.

Il motivo è infondato in quanto, come sopra rilevato, il GSE si è limitato ad applicare la normativa di settore senza alcuno spazio all’apprezzamento discrezionale.

La pronuncia appellata ha fatto correttamente riferimento ai principi della sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, 10 giugno 2022, n. 4750) secondo cui “… In caso di provvedimento discrezionale - e solo in questo - l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto comporta la caducazione dell’atto viziato. In disparte il profilo sull’applicabilità ratione temporis della novella legislativa che non viene in rilievo (sul punto cfr. Consiglio di Stato, Sezione Seconda, 14 marzo 2022, n. 1790), la disposizione non potrebbe comunque qui applicarsi trattandosi di atto vincolato . …”.

Nel caso di specie, infatti, non vi è stata alcuna violazione dei principi partecipativi del procedimento in quanto l’atto adottato dal GSE ha certamente natura vincolata.

È, quindi, corretto il riferimento contenuto nella sentenza gravata al menzionato art. 21- octies , comma 2, prima parte, della legge 241/1990.

Si richiama a tal riguardo Cons. Stato, Sez. II, 28 marzo 2025, n. 2592:

«… In ogni caso dal punto di vista della sopravvenienza normativa rappresentata dall’art. 12, comma 1, lett. i), del decreto legge n. 76/2020, che ha novellato l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, Cons. Stato, Sez. II, 4 aprile 2024, n. 3086 ha osservato:

«… il terzo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 (“La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”), introdotto dall’art. 12, comma 1, lett. i), decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, non incide sulle considerazioni in precedenza esposte poiché la novella del 2020 ha ad oggetto unicamente il secondo periodo della disposizione in commento (“Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).

Pertanto, in presenza di un’attività amministrativa vincolata (fattispecie ricorrente nel caso di specie) ai sensi del primo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 rimane comunque non annullabile il provvedimento adottato in violazione di una norma sul procedimento (quale appunto l’art. 10-bis legge n. 241/1990) qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. …».

In tal senso si è espresso anche Cons. Stato, Sez. II, 14 marzo 2025, n. 2129. …».

Nella fattispecie in esame può, dunque, trovare applicazione l’art. 21- octies , comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990 (in virtù del quale “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”), venendo in rilievo un’attività amministrativa vincolata poiché è evidente che, a fronte della insussistenza di un evento calamitoso ovvero di un factum RI nei termini sopra delineati, non vi sarebbe potuto essere alcun riconoscimento della tariffa piena da parte del GSE.

Orbene, come ribadito dalla citata sentenza del T.a.r. Lazio n. 5207/2021 con argomentazioni condivise da questo Collegio, “… il GSE esercita un potere vincolato, limitato al riscontro della sussistenza dei presupposti previsti dalla normativa per il riconoscimento delle tariffe incentivanti e all’applicazione della formula matematica per la determinazione del beneficio. In ragione dunque di quanto evidenziato con riferimento alla data di entrata esercizio dell’impianto, il provvedimento conclusivo non avrebbe potuto avere un esito diverso, anche nell’eventualità di un diverso svolgimento dell’iter procedimentale; ne consegue l’irrilevanza di ogni eventuale irregolarità in argomento . …”.

8. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata con parziale diversa motivazione.

9. - Stante la peculiarità e complessità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma con parziale diversa motivazione la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO