Pubblicato il 21/01/2025

N. 00416/2025REG.PROV.COLL.

N. 05390/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5390 del 2024, proposto dalla città di CA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Sara Valaguzza, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

contro

Econord s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eliseo Laurenza, Maurizio Pinnarò, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alto Milanese Gestioni Avanzate - Amga Legnano s.p.a.; Aemme Linea Ambiente - Ala s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1973/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Econord s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il consigliere Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti.

1. La città di CA (nel presente atto, anche comune di CA) ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il T.a.r. Lombardia, sez. I, ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla società Econord s.p.a. e, per l’effetto, ha annullato la deliberazione del Consiglio comunale della città di CA n. 42/2024, che disponeva di procedere all’acquisizione di una partecipazione societaria in AMGA Legnano s.p.a. e all’affidamento in house providing del servizio di igiene urbana e ambientale e dei servizi connessi nel territorio comunale a favore della società Aemme Linea Ambiente s.r.l., dichiarando la caducazione automatica degli atti legati alla predetta deliberazione consiliare da un nesso di presupposizione necessaria.

In particolare, il giudice di primo grado ha accolto il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, relativo alla dedotta violazione dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016, ritenendo che l’Amministrazione comunale non avesse adottato idonee forme di pubblicità rispetto all’oggetto della deliberazione consiliare.

2. L’Amministrazione comunale appellante ha contestato la sentenza impugnata con un unico articolato motivo di appello, deducendo error in judicando in relazione all’accoglimento del terzo motivo del ricorso introduttivo; violazione dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016; motivazione irragionevole, insufficiente e contraddittoria.

2.1. In primo luogo, l’Amministrazione appellante sostiene che l’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 175/2016 non sarebbe stato interpretato correttamente dal giudice di primo grado, in quanto le forme di pubblicità previste dalla predetta norma si riferiscono all’acquisto di partecipazioni societarie o alla costituzione di società a partecipazione pubblica e non all’affidamento in house di servizi.

2.2. Sotto altro profilo, evidenzia che il giudice di primo grado ha ritenuto che l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 sia volto, nella parte in cui prevede forme di consultazione pubblica, a “ consentire agli operatori del settore interessati all’affidamento in gestione del servizio di formulare idonee e tempestive osservazioni in ordine alla scelta comunale di adottare il modulo procedimentale dell’in house che esclude, invece, il ricorso al mercato per l’affidamento in gestione dello stesso ”.

A giudizio dell’Amministrazione appellante, la norma si riferisce alla fase preliminare di acquisto di quote societarie e prevede forme di consultazione pubblica, affinché la comunità amministrata possa formulare eventuali osservazioni di cui l’Amministrazione procedente ha l’obbligo di tenere conto.

Secondo la prospettazione difensiva dell’Amministrazione appellante, la norma non sarebbe quindi rivolta a consentire agli operatori economici di sollevare questioni in relazione alla decisione di un possibile affidamento in house , che costituisce un posterius rispetto alla decisione di costituire società a partecipazione pubblica o di acquisire partecipazioni in società di questo tipo.

2.3. Dopo aver ribadito che le forme di consultazione pubblica previste dalla norma non sono funzionali alla presentazione di osservazioni da parte degli operatori economici interessati a svolgere un determinato servizio (in alternativa rispetto alla gestione in house ), ma a dialogare con la comunità locale in relazione agli intenti programmatici dell’Ente, evidenzia che il giudice di primo grado ha ritenuto inadeguata la forma di consultazione prescelta dal comune, in quanto “ non assicura infatti che gli operatori del settore possano venire a conoscenza della volontà del Comune di procedure all’affidamento di un proprio servizio tramite il modulo dell’in house ”.

Secondo la prospettazione dell’appellante, il giudice di primo grado sarebbe incorso in un errore di giudizio e di valutazione sotto due diversi profili:

a) le modalità di pubblicazione adottate dal comune di CA hanno consentito, comunque, agli operatori del settore di venire a conoscenza dell’intento programmatico dell’Amministrazione comunale, tant’è che un operatore economico (AMSA s.p.a.) ha presentato le proprie osservazioni;

b) la raccolta di osservazioni da parte degli operatori del settore non è lo scopo della consultazione pubblica prevista dalla legge; l’art. 5, comma 2, del T.U.S.P. non richiede, infatti, di dar corso alle modalità di pubblicazione previste per le procedure di evidenza pubblica, al fine di sollecitare offerte, ma di attivare un confronto con la comunità locale, utilizzando gli ordinari criteri di pubblicità previsti per gli atti del comune.

L’interesse degli operatori economici di mercato a preferire l’affidamento con gara rispetto all’affidamento in house sarebbe tutelato dalle diverse e specifiche azioni richieste all’Ente locale dal Testo unico di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (d.lgs. n. 201/2022).

2.4. L’Amministrazione comunale censura la sentenza impugnata per travisamento dei fatti, in quanto le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado si fonderebbero su un presupposto erroneo, ossia che non siano stati indicati dal comune i termini e le modalità per la presentazione di eventuali osservazioni; a tale riguardo l’Amministrazione appellante richiama l’avviso di pubblicazione e l’attestazione di avvenuta pubblicazione del predetto avviso del Segretario comunale del 3 luglio 2024 secondo il quale: “… l’avviso avente ad oggetto: “Acquisto di partecipazioni sociali in Amga Legnano s.p.a. e affidamento in House Providing ad Aemme Linea Ambiente s.r.l., Società del Gruppo Amga, del servizio di Igiene Urbana ed ambientale nel Comune di CA; approvazione atti e documenti necessari e adempimenti conseguenti”, è stato pubblicato all’Albo Pretorio del Comune di CA dal 17.10.2023 al 2.11.2023 (n. pubblicazione 1298) e sul sito web del Comune alla pag. 14336 dal 17.10.2023 al 2.11.2023 (home page /avvisi/ notizie) ”.

2.5. Da ultimo, l’Amministrazione appellante si sofferma sulle modalità di pubblicazione prescelte dal comune, sostenendo che il giudice di primo grado avrebbe invaso una sfera riservata alle decisioni di merito dell’Amministrazione.

Fa rilevare che il giudice di primo grado ha ritenuto non idonea la pubblicazione all’Albo pretorio e sul sito web del Comune, in quanto “ Tale forma di comunicazione è infatti generica in quanto è riservata, per legge, alla pubblicazione degli atti deliberativi del Comune, mentre il legislatore ha imposto, per il procedimento di affidamento in house, una forma di comunicazione specifica sia in relazione al contenuto sia in relazione ai suoi destinatari ”.

L’Amministrazione appellante sostiene invece che l’Albo pretorio comunale sia il luogo istituzionalmente deputato ad assicurare la conoscenza legale degli atti e dei provvedimenti comunali.

A tale riguardo richiama quanto disposto dall’art. 124 del d.lgs. n. 267/2000 - TUEL (“ Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante pubblicazione all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge ”) e dall’art. 14 dello Statuto del comune di CA (“ Il Comune ha un albo pretorio informatico sul sito internet comunale. Gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi, aventi effetto di pubblicità legale, si intendono assolti con la pubblicazione sul sito comunale nell’apposita sezione denominata “albo pretorio on line” secondo le modalità previste dalle leggi vigenti ”).

La forma di pubblicità adottata dal comune di CA deve ritenersi idonea, in quanto la consultazione dell’Albo pretorio permette a tutti i soggetti interessati, compresi gli operatori economici, di conoscere le determinazioni dell’Ente.

A riprova di quanto dedotto fa rilevare che è attraverso la consultazione dell’Albo pretorio che la società appellata ha appreso della decisione del comune di CA di disporre l’affidamento in house del servizio sopra indicato e ha agito nei termini per la proposizione delle iniziative giurisdizionali a tutela dei propri interessi.

L’adeguatezza delle modalità di consultazione prescelte dal comune di CA risulterebbe, altresì, pienamente in linea con la prassi riscontrata in fattispecie analoghe, ove altri comuni hanno provveduto a dare pubblicità agli schemi di atti deliberativi mediante pubblicazione sull’Albo pretorio online.

Il profilo del rispetto dell’art. 5, comma 2, del T.U.S.P. - ossia la consultazione pubblica dello schema di atto deliberativo - è stato peraltro analizzato dalla Sezione di controllo della Corte dei conti, la quale ha rilasciato parere favorevole senza formulare alcun rilievo a riguardo (deliberazione n.1/2024).

Fa rilevare inoltre che, nel caso di specie, la pubblicazione è avvenuta sia sull’Albo pretorio online sia sul sito web del Comune sia mediante deposito degli atti presso la Segreteria comunale.

Evidenzia altresì che la notizia della scelta dell’Amministrazione comunale di CA di ricorrere al modello dell’ in house providing per la gestione del servizio di igiene urbana e ambientale ha avuto ampia diffusione a mezzo della stampa locale, sin dal 17 ottobre 2023, ossia il giorno in cui è avvenuta la pubblicazione dello schema di delibera all’Albo pretorio e sul sito web del comune.

Quanto alla durata della pubblicazione (17 giorni consecutivi, a cui poi sono seguiti altri 11 giorni prima dell’adozione della delibera in Consiglio Comunale), in assenza di una specifica (e diversa) previsione di legge, l’Amministrazione appellante ritiene assuma rilievo decisivo il termine generale previsto dall’art. 124 T.U.E.L., che prevede la pubblicazione per 15 giorni consecutivi.

La sentenza impugnata si porrebbe in contrasto con i principi di autodeterminazione e responsabilità dell’Amministrazione, sconfinando, con le sue valutazioni, in un giudizio di merito, precluso al giudice amministrativo nel caso in esame.

3. Si è costituita la società Econord s.p.a., contestando le deduzioni della Amministrazione appellante e riproponendo i motivi quarto e quinto del ricorso introduttivo del giudizio, dichiarati assorbiti dal giudice di primo grado.

3.1. Con il quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la società aveva dedotto: violazione dell’art. 16 d.lgs. 10 agosto 2016 n. 175; eccesso di potere, per difetto dei presupposti.

La deliberazione consiliare impugnata sarebbe illegittima per difetto dei presupposti che consentono di disporre l’affidamento del servizio secondo lo schema dell’ in house providing .

La società appellata sostiene invece che, alla luce del contenuto delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali cui il comune di CA fa riferimento, non sussisterebbe alcun potere del comune di influire in maniera determinante sugli obiettivi strategici e sulle attività delle società partecipate, in particolare di Aemme Linea Ambiente s.r.l. (affidataria del servizio di igiene urbana e ambientale).

Fa rilevare che il requisito del “ controllo analogo congiunto ” consiste in una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata: “ la situazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ” (art. 2, comma 1, lett. d, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175).

L'affidamento diretto ad una società in house è consentito a condizione che tale società non sia terza rispetto all’Ente affidante, ma rappresenti, piuttosto, una sua articolazione; in altri termini, tra socio pubblico controllante e società vi deve essere una relazione interorganica e non intersoggettiva.

Pur riconoscendo che, in caso di società partecipata da più Enti pubblici, il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta, evidenzia che in questo caso è necessario dotare i soci di appositi strumenti che consentano l’interferenza in maniera penetrante sulla gestione della società.

Fa rilevare che la giurisprudenza amministrativa, pur avendo affermato che la sussistenza del controllo analogo nel caso degli organismi pluripartecipati deve essere vagliata non in relazione alla posizione del singolo ente, bensì in modo ‘globale e sintetico’ (sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente) ha tuttavia evidenziato che la partecipazione della singola Amministrazione non può ritenersi effettiva quando vi siano soci di maggioranza in grado di imporre le proprie scelte alla minoranza.

Nel caso di specie, la deliberazione consiliare impugnata, articola la propria motivazione circa la pretesa sussistenza del requisito in esame, facendo richiamo, in particolare, ai meccanismi di controllo previsti da una convenzione stipulata ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 267/2000.

Detta convenzione (allegata alla deliberazione) è stata stipulata (il 2 ottobre 2013) in applicazione di un quadro normativo disciplinante il settore dei servizi pubblici locali, che successivamente è stato modificato e/o abrogato dal d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, con la conseguenza che essa, anzitutto, non sarebbe più coerente con l’attuale disciplina normativa.

Evidenzia che la stessa convenzione prevede espressamente (art. 7, terzo punto) la possibilità dell’assunzione di deliberazioni con la maggioranza del capitale sociale; quindi è prevista la prevalenza dei soci di maggioranza, senza che il socio di minoranza possa determinare congiuntamente la volontà sociale.

Fa rilevare che l’Assemblea dei soci potrà anche deliberare in senso difforme rispetto al parere espresso dall’unità di controllo analogo (previsto dalla convenzione), avendo solo l’obbligo di motivare specificamente la propria decisione.

Oltre a ciò, evidenzia che, nel caso di specie, il comune ipotizza di affidare in house il servizio non alla società a partecipazione pubblica (AMGA Legnano s.p.a.), bensì ad una società da questa partecipata (Aemme Linea Ambiente s.r.l. o A.L.A. s.r.l.), con ogni conseguente ulteriore diluizione della catena di controllo e, conseguentemente, delle concrete possibilità di “controllo analogo” da parte dell’Ente locale su attività, scelte e iniziative del soggetto cui intende affidare il servizio.

4. Con il quinto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la società aveva dedotto: violazione dell’art. 14 d.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; difetto di motivazione; difetto di istruttoria.

4.1. La società aveva denunciato il difetto di motivazione della deliberazione impugnata nella parte in cui sono state indicate le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione comunale a preferire l’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato per l’affidamento del servizio di igiene urbana e ambientale.

Il comune di CA avrebbe omesso l’esame comparativo tra le possibili differenti modalità di affidamento del servizio, limitandosi ad una motivazione apparente, che concentra ogni riflessione e deduzione esclusivamente sugli asseriti profili di efficienza ed economicità della proposta pervenuta da A.L.A. s.r.l., utilizzando (a detta dell’appellata) dati parziali ed erronei.

A tale riguardo, dopo aver richiamato l’art. 14 del d.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201 e alcuni precedenti giurisprudenziali, fa rilevare che l’affidamento in house di un servizio presuppone la preventiva indicazione delle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione ad optare per questa forma di affidamento rispetto al ricorso al mercato.

Dalla deliberazione consiliare impugnata risulterebbe che il comune di CA ha già avuto un’esperienza negativa nella gestione del servizio di igiene urbana e ambientale affidato in house ; ciò avrebbe dovuto comportare uno sforzo motivazionale ulteriore sul punto; il comune di CA si sarebbe determinato a mantenere il modello della gestione in house senza un attento, concreto e corretto esame del mercato.

4.2. Al fine di valutare il presupposto economico il comune di CA ha assunto quale parametro di valutazione il numero di abitanti c.d. “equivalenti” (circa 18.000) in luogo di quelli effettivi (circa 14.000); la scelta sarebbe immotivata e irragionevole, tenuto conto che dell’indicato numero di abitanti equivalenti non si darebbe prova, né lo stesso troverebbe riscontro in dati ufficiali o comunque dotati di oggettività (a tale riguardo, evidenzia che l’Università e l’Ospedale hanno rispettivamente iscritti e degenti complessivamente inferiori alle 4.000 unità); anche a voler considerare le strutture universitarie e sanitarie, si tratterebbe comunque di persone non stabilmente presenti sul territorio comunale per tutto l’arco della giornata.

L’utilizzo di tale parametro (“abitanti equivalenti”) finirebbe con il consentire l’utilizzo di un denominatore del rapporto tra costo totale del servizio (CTOT) e numero di abitanti più generoso della realtà (+ 27%), con l’effetto di abbattere il costo unitario da 172,37 €/ab a 135,49 €/ab; costo unitario che, peraltro, sarebbe comunque superiore alla media del campione preso in considerazione dal comune (129,86 €/ab.), formato da 9 comuni.

A suo giudizio, se riparametrato al numero ufficiale degli abitanti (14.149, anziché 18.000), il costo unitario del servizio salirebbe a 148,52 €/ab.

4.3. L’analisi di mercato riportata nella Relazione redatta ai sensi degli artt. 14 e 17 d.lgs. 201/2022 e trasposta nella deliberazione del Consiglio comunale presenterebbe alcune aporie; anzitutto, l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto, ai fini comparativi, dei comuni gestiti dalla società appellata (che, a suo dire, rappresenterebbe il principale operatore privato del settore nella provincia di Varese), includendo nell’analisi comparativa la città di Saronno, che, per dimensioni e caratteristiche, non sarebbe assimilabile al comune di CA.

La stessa scelta dei comuni utilizzati quale parametro di confronto sarebbe priva di giustificazione e si presterebbe ad errori di valutazione.

4.4. Inoltre, il piano economico finanziario presentato da A.L.A. s.r.l. non corrisponderebbe in toto allo schema tipo definito da ARERA e si presterebbe a critiche sotto il profilo degli investimenti previsti e delle relative quote di ammortamento.

La trasposizione dei dati economico - finanziari forniti da A.L.A. s.r.l. potrebbe comportare delle variazioni con effetti non trascurabili sulla tariffa applicata.

4.5. In sintesi, la società appellata sostiene che la motivazione addotta dall’Ente non soddisfi i requisiti richiesti dall’art. 14 del d.lgs. n. 201/2022, atteso che ometterebbe di esplicitare, attraverso un’analisi economica approfondita, basata su dati oggettivi e non elusiva del dato normativo, le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso a procedure di evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e di qualità del servizio.

5. Con appello incidentale notificato in data 16 luglio 2024 e depositato in pari data la società Econord s.p.a. ha contestato la sentenza impugnata nella parte in cui sono stati respinti il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio.

5.1. Con il primo motivo dell’appello incidentale, la società Econord s.p.a. deduce error in judicando : violazione degli artt. 1, 7, 225 e 229 d.lgs. n. 36/2023; 4, 5, 7 e 8 d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175; 14, 15, 17 d.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201.

La società fa rilevare che il giudice di primo grado ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, in quanto il provvedimento impugnato riguarda l’affidamento in house di un servizio pubblico locale, la cui disciplina è contenuta nel d.lgs. n. 201/2022.

Secondo il giudice di primo grado non troverebbero applicazione le disposizioni del codice dei contratti pubblici (artt. 225 e 229 del d.lgs. n. 36/2023).

La società Econord s.p.a. evidenzia che il d.lgs. n. 201/2022, che reca la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, all’art. 15, stabilisce che gli Enti locali affidano i servizi di interesse economico generale di livello locale secondo la disciplina in materia di contratti pubblici, favorendo, ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi, in modo da assicurare l’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore.

Dunque, l’art. 15 d.lgs. n. 201/2022 ribadisce che la regola mediante la quale gli Enti locali procedono all’affidamento della gestione dei servizi pubblici è l’evidenza pubblica secondo la disciplina del codice dei contratti pubblici.

L’art. 17, poi, relativamente alle società in house , prevede che tale forma di affidamento debba rispettare i limiti e i presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici e dal testo unico sulle società partecipate.

Il nuovo codice dei contratti pubblici reca, all’art. 7, il principio di auto-organizzazione amministrativa che ha una portata molto ampia e comporta che ogni Ente disponga della massima autonomia nello stabilire le modalità attraverso cui garantire l'esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi alla propria collettività. Tra queste è ricompreso anche l’affidamento in house providing a società partecipate, che tuttavia deve avvenire nel rispetto dei seguenti principi: principio del risultato, principio della fiducia e principio dell’accesso al mercato, di cui rispettivamente agli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 36/2023.

Pertanto, la deliberazione consiliare impugnata risulterebbe priva di motivazione in ordine al rispetto degli indicati principi stabiliti dal d.lgs. n. 36/2023.

5.2. Con il secondo motivo di appello incidentale, la società deduce error in judicando : violazione degli artt. 4, 5, 7 e 8 d.lgs. 19 agosto2016 n. 175; 14, 15, 17 d.lgs. 23 dicembre 2022 n. 201.

L’appellante incidentale fa rilevare che, nel secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, era stato dedotto che nella deliberazione impugnata il comune di CA aveva riconosciuto che l’acquisto di partecipazioni nella società AMGA Legnano s.p.a. era giustificata dalla finalità di affidare, successivamente, ad essa (attraverso la sua controllata) la gestione in house del servizio di igiene urbana e ambientale.

In relazione a tale esclusivo affidamento, il comune di CA avrebbe omesso di considerare e valutare che sia AMGA Legnano s.p.a. sia le sue controllate (fra le quali Aemme Linea Ambiente S.r.l., quale futuro soggetto affidatario) non hanno ad oggetto sociale il solo servizio di igiene urbana e ambientale.

In ragione di tali premesse, il comune di CA aveva lo specifico obbligo di motivare e giustificare l’acquisto della partecipazione societaria anche in relazione a tali ulteriori attività e valutare la loro incidenza sulle proprie finalità istituzionali.

Nel caso di specie, il fatto che il Comune avesse riscontrato l’esistenza di alcune inefficienze nella gestione in essere del servizio (già affidato in house a S.I.ECO. s.r.l.) e la considerazione che l’oggetto sociale (sia di AMGA, sia delle sue controllate) non ricomprendeva il solo servizio di igiene urbana e ambientale avrebbero dovuto imporre al comune un obbligo di motivazione ulteriore, in linea con quanto richiesto dal d.lgs. n. 175/2016.

6. Con ordinanza n. 2785/2024, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare presentata dall’Amministrazione comunale appellante, ai fini di una sollecita fissazione della udienza di merito, sospendendo nelle more l’efficacia della sentenza impugnata.

7. Con memorie di replica depositate rispettivamente nelle date dell’11 ottobre e del 12 ottobre 2024, il comune di CA e la società Econord s.p.a. hanno ribadito sostanzialmente le rispettive tesi difensive.

8. All’udienza pubblica del 24 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. L’oggetto del presente giudizio concerne la deliberazione n. 42 del 13 novembre 2023, con la quale il Consiglio comunale di CA ha deciso di acquisire una partecipazione nella società AMGA Legnano s.p.a. (a capitale interamente pubblico, posseduto da diversi comuni) e, conseguentemente, di affidare in house il servizio di igiene urbana e ambientale alla società A.L.A. s.r.l., (a sua volta) controllata da AMGA Legnano s.p.a.

In particolare, la deliberazione consiliare impugnata comporta l’ingresso del comune di CA nella compagine sociale del Gruppo Alto Milanese Gestioni Avanzate - AMGA Legnano s.p.a. tramite acquisto di n. 85 azioni da parte del comune di CA, per una partecipazione societaria pari allo 0,0067%; il capitale sociale di AMGA è pari a complessivi € 49.555.386,00, per n. 1.269.215 azioni; la quota di n. 85 azioni corrisponde a € 3.318,7504 del capitale sociale.

La deliberazione consiliare prevede inoltre l’affidamento in house da parte del comune di CA ad AEMME Linea Ambiente – A.L.A. s.r.l. (di seguito, anche “ALA”), società a capitale pubblico, partecipata per il 74% da AMGA Legnano s.p.a., per il 16,7% da A.S.M. s.r.l. (società in house providing multiservizi partecipata dai comuni di Magenta, Bernate Ticino, Boffalora Sopra Ticino, Corbetta, Cuggiono, Marcallo con Casone, Mesero, Ossona, Robecco sul Naviglio, Santo Stefano Ticino e Sedriano) e per il 9,3% da A.M.S.C. s.p.a. (società in house providing multiservizi partecipata dal comune di Gallarate e altri comuni) del servizio di igiene urbana e ambientale, per un arco temporale di 15 anni, a far data dal 1° maggio 2024.

La deliberazione consiliare prevede la contestuale fuoriuscita del comune di CA, in virtù di apposita previsione statutaria, sia dall’attuale gestore del servizio SIECO s.r.l., con contratto di servizio in scadenza al 31 dicembre 2023, sia da AGESP s.p.a., società in house , attiva anch’essa nel settore dell’igiene urbana.

10. Prima di esaminare le complesse questioni giuridiche dedotte in giudizio, occorre richiamare la disciplina giuridica di riferimento.

10.1. L’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016 (“ Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica ”), nel testo modificato dall’art. 6 del d.lgs. 16 giugno 2017 n. 100 e dall’art. 11 della legge 5 agosto 2022 n. 118, dispone:

“ 1. A eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l'acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative, l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all'articolo 17, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all'articolo 4, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa.

2. L'atto deliberativo di cui al comma 1 dà atto della compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese. Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate.

3. L'amministrazione invia l'atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all'articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e alla Corte dei conti, che delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell'atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro il termine di cui al primo periodo, l'amministrazione può procedere alla costituzione della società o all'acquisto della partecipazione di cui al presente articolo.

4. Ai fini di quanto previsto dal comma 3, per gli atti delle amministrazioni dello Stato e degli enti nazionali sono competenti le Sezioni Riunite in sede di controllo; per gli atti delle regioni e degli enti locali, nonché dei loro enti strumentali, delle università o delle altre istituzioni pubbliche di autonomia aventi sede nella regione, è competente la Sezione regionale di controllo; per gli atti degli enti assoggettati a controllo della Corte dei conti ai sensi della legge 21 marzo 1958, n. 259, è competente la Sezione del controllo sugli enti medesimi. La segreteria della Sezione competente trasmette il parere, entro cinque giorni dal deposito, all'amministrazione pubblica interessata, la quale è tenuta a pubblicarlo entro cinque giorni dalla ricezione nel proprio sito internet istituzionale. In caso di parere in tutto o in parte negativo, ove l'amministrazione pubblica interessata intenda procedere egualmente è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni ”.

10.2. Come sopra evidenziato, la società di cui il comune di CA ha acquisito alcune quote (AMGA Legnano s.p.a.) è una società a capitale interamente pubblico, posseduto da diversi Comuni.

Conformemente a quanto previsto dalla norma sopra richiamata, sulla deliberazione consiliare la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con deliberazione n. 1/2024, ha espresso il parere di cui all’art. 5, commi 3 e 4, del d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e s.m.i.

Nel corpus della deliberazione n. 1/2024, la Corte dei conti ha proceduto a verificare la conformità della motivazione adottata dal comune rispetto ai parametri individuati dal legislatore nell’art. 5, comma 3, T.U.S.P. (ossia, necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali, come declinate dall’art. 4 TUSP; ragioni e finalità che giustificano la scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato; compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa; assenza di contrasto con le norme dei Trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese).

10.2.1. In particolare, con riguardo alla conformità della acquisizione societaria sotto il profilo della “ necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali ”, la Sezione di controllo della Corte dei conti perviene alle seguenti conclusioni:

“ Dalla disamina della delibera in oggetto e della relazione ex artt. 14 e 17 del d. lgs. n. 201/2022, allegata, emerge anzitutto che il Comune intende acquisire la partecipazione azionaria in AMGA, finalizzata all’affidamento in house del servizio di igiene urbana e ambientale ad ALA, il cui ambito operativo ai sensi del contratto di servizio è esattamente corrispondente alla competenza territoriale dell’Ente socio. Trattasi, in altri termini, di partecipazione avente ad oggetto l’esercizio di attività e la gestione di un servizio pubblico strettamente necessario alle finalità del Comune, quale appunto il servizio di igiene urbana e ambientale, riconducibile all’ambito dei servizi di interesse generale.

Da quanto sopra espresso e da quanto allegato dall’Ente, si può ritenere che le attività su illustrate siano di stretta inerenza con le finalità istituzionali dell’Amministrazione comunale: può quindi ritenersi assolto l’analitico onere motivazionale prescritto dal combinato disposto degli artt. 4 e 5 TUSP ”.

10.2.2. Con riferimento alle “ ragioni ” e alle “ finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato ” (art. 5, comma 1, TUSP), la Sezione di controllo della Corte dei conti dà atto che è stata “ compiuta la prodromica analisi delle partecipazioni del Comune, esitata poi nel percorso di razionalizzazione secondo i principi di cui al d.lgs. n. 175/2016…. In primo luogo, nell’atto consiliare all’esame è stata prevista la fuoriuscita del Comune da S.I.ECO. S.r.l. – gestore uscente della cui gestione l’Amministrazione civica non è soddisfatta – che, in virtù di apposita previsione statutaria, avverrà in via automatica dal momento in cui terminerà l’affidamento in scadenza. Inoltre, secondo quanto precisato nello stesso provvedimento, risulta già disposta da parte dell’Ente l’uscita da AGESP S.p.A., avendo lo stesso da tempo inserito la relativa partecipazione di 64 azioni (pari allo 0,000795% del capitale sociale) tra quelle oggetto del piano di razionalizzazione e liquidazione… ” e che “ Il Comune non detiene altre partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da AMGA/ALA ”.

10.2.3. La Sezione di controllo si sofferma poi sia sull’assetto organizzativo delle società partecipate (AMGA; ALA) sia sulla valutazione della convenienza economica della scelta effettuata dal comune di CA (affidamento in house del servizio di igiene urbana e ambientale) rispetto alla gestione diretta o esternalizzata del predetto servizio, facendo rilevare che “ La delibera qui in esame ha dato conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento per la forma di affidamento in house prescelta, facendo anche capo alla relazione ex artt. 14 e 17 del d.lgs. n. 201/2022, richiamandone i contenuti, elevati questi ultimi a parte integrale e sostanziale della deliberazione medesima. La relazione illustrativa approfondisce in maniera analitica il ricorso alla convenienza del modello di affidamento in house rispetto ai modelli alternativi della gara o della società mista, anche attraverso la comparazione dei dati tecnici ed economici della società offerente con quelli desumibili dal mercato o da altre società pubbliche in contesti territoriali omogenei. In termini esplicativi, si rinviene nella deliberazione del consiglio comunale una sezione ad hoc in cui sono state partitamente illustrate l’impostazione dell’analisi di mercato (paragrafo B.1) l’analisi e le ragioni del mancato ricorso allo stesso (paragrafo B.2). Il paragrafo B.1, menzionati i principali indicatori relativi al servizio di igiene urbana e ambientale de quo, ha impostato la valutazione in argomento, al fine di dimostrare che l’affidamento ad ALA con la gestione in house è quello tecnicamente ed economicamente più efficiente, avvalendosi di parametri tecnici ed economici, quali: la percentuale di raccolta differenziata (%RD); la quantità di rifiuto indifferenziato prodotto per abitante (RUR/Ab); i costi del servizio per abitante (CTot/Ab); i costi del servizio per tonnellata di rifiuto prodotta (CTot/ton). Tali indicatori hanno quindi fondato l’analisi economico-qualitativa della performance del servizio del territorio di CA con uno specifico taglio di comparazione rispetto ad altre realtà, precisamente Comuni con caratteristiche simili (numero di abitanti, struttura urbanistica, etc.) nel territorio lombardo, insistenti nella stessa provincia o in territori limitrofi. L’esame si è incentrato sui dati provenienti da 9 comuni, 5 dei quali hanno affidato il servizio sulla base di gara di evidenza pubblica, e ha considerato altresì sia la proposta tecnica ed economica del gestore uscente SIECO sia quella presentata da ALA ”.

Dopo aver richiamato i dati riportati nella deliberazione consiliare con riguardo ai predetti parametri, la Sezione di controllo conclude: “ La Sezione, pertanto, prende atto di quanto riferito, ritenendo assolto l’onere motivazionale prescritto dal combinato disposto dell’art. 5 del Tusp ”.

10.2.4. Anche sotto il profilo della sostenibilità finanziaria della operazione posta in essere dal comune di CA, la Sezione di controllo della Corte dei conti prende “ atto di quanto riferito dall’ente, ritenendo sufficientemente illustrate le ragioni sottostanti l’opzione gestionale dell’Amministrazione comunale di acquistare lo status di socio nei termini sopra descritti ”.

10.2.5. Con riguardo alla adeguatezza della motivazione sulla “ compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa ”, la Sezione di controllo dà atto che la deliberazione consiliare “ argomenta la compatibilità della scelta dell’Ente di acquistare una partecipazione azionaria in AMGA, per affidare in house ad ALA il servizio di igiene urbana e ambientale, con i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, in relazione ai risultati raggiunti dalla Società anche in termini di standard qualitativi del servizio erogato. A supporto motivazionale, l’ente chiarisce che per assicurare l’adempimento ed il raggiungimento di tutti i servizi, ALA ha alle proprie dipendenze personale in numero sufficiente e idoneo a garantire la loro regolare esecuzione… Riferimenti puntuali sono esplicitati anche in merito alla strumentazione utilizzata…Viene inoltre rappresentato che la Società risulta fortemente inserita ed integrata nel territorio; la stessa, da marzo 2022 ha realizzato, tramite un contratto di concessione, un centro integrato polifunzionale di digestione anaerobica e compostaggio in grado di produrre, attraverso il trattamento della frazione umida, biometano e ammendante organico di qualità. Tale caratteristica è peculiare in quanto rispetto a molte altre gestioni in house, dove le varie attività del servizio vengono sub-appaltate a gestori terzi che conferiscono spesso in impianti situati a grande distanza dal comune servito, ALA risulta essere un gestore integrato che si occupa direttamente di tutte le attività del ciclo dei rifiuti, dalla raccolta e trasporto al trattamento degli stessi (affidamento in house con produzione diretta dei servizi). Non è di scarso rilievo il fatto che gli impianti di cui la Società dispone si trovino in prossimità del territorio comunale di CA, con evidenti risparmi dei costi di trasporto e di smaltimento a tutto vantaggio della collettività. Quanto sopra riportato rappresenta una succinta sintesi della prima parte della deliberazione consiliare, compiutamente illustrativa, in quella sede, dei plurimi profili a suggello di una efficiente gestione del servizio e del perseguimento degli obiettivi di fondo dell’Amministrazione ”.

10.2.6. Con riferimento infine all’onere di motivazione sulla “ compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese ”, la Sezione di controllo dà atto che “ la delibera attesta l’assenza nell’operazione di elementi tali da evidenziare la sussistenza di interventi finanziari riconducibili ad aiuti di Stato. Specificatamente il Comune di CA afferma, per il tramite della prefata delibera, che “dalla documentazione esaminata si rileva l’assenza di elementi tali da evidenziare la sussistenza di interventi finanziari a favore della Società riconducibili ad “aiuti di Stato”. In particolare, il corrispettivo per il servizio di igiene urbana a favore di ALA non costituisce aiuto di Stato, integrando la contropartita delle prestazioni che saranno effettuate dalla Società per assolvere agli obblighi di servizio pubblico disciplinati nel contratto di servizio, con ciò confermandosi la “compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese”.

11. Tanto premesso, è fondato l’appello principale proposto dal comune di CA.

Dalla documentazione in atti risulta l’avvenuta pubblicazione all’Albo pretorio dell’Ente e su sito web del comune di CA di un avviso in ordine all’acquisto di una partecipazione societaria in Amga Legnano s.p.a. e all’affidamento in house del servizio di igiene urbana e ambientale nel territorio del Comune, con la specifica indicazione della possibilità di formulare osservazioni (dal 17 ottobre 2023 al 2 novembre 2023).

Essendo demandata dal legislatore agli Enti locali l’individuazione delle modalità di “ consultazione pubblica ”, di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 175/2016, deve ritenersi corretto il ricorso alle forme istituzionali di pubblicità previste dal Testo unico degli enti locali (art. 124, comma 1, d.lgs. n. 267/2000) e dallo Statuto del comune di CA.

L’art. 124, comma 1, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 recita:

“ 1. Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante pubblicazione all'albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge ”.

L’art. 14, comma 1, dello Statuto del comune di CA dispone:

“ 1. Il Comune ha un albo pretorio informatico sul sito internet comunale. Gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi, aventi effetto di pubblicità legale, si intendono assolti con la pubblicazione sul sito comunale nell’apposita sezione denominata “albo pretorio on line” secondo le modalità previste dalle leggi vigenti ”.

Il ricorso in appello del comune di CA deve essere accolto, in quanto le forme di pubblicità in concreto poste in essere dal comune debbono ritenersi coerenti con le previsioni legislative e statutarie vigenti in materia di pubblicità degli atti del comune.

Le conclusioni del giudice di primo grado (secondo cui le forme di pubblicità poste in essere dal comune di CA non assicurerebbero agli operatori del settore la conoscenza della intenzione del comune di procedere all’affidamento del servizio in questione) non possono essere condivise, in quanto, da un lato, le forme di pubblicità poste in essere dal comune di CA debbono ritenersi pienamente conformi alla disciplina di pubblicazione degli atti comunali stabilita dallo Statuto dell’Ente (ossia, da un atto normativo secondario, che si colloca, nell’ambito della gerarchia delle fonti, come fonte subprimaria, incapace di derogare o di modificare una legge, ma in posizione sovraordinata rispetto alle fonti regolamentari), dall’altro, le disposizioni statutarie sopra richiamate si pongono in perfetta sintonia con la fonte normativa di rango legislativo (art. 124, comma 1, d.lgs. n. 267/2000).

Né viene indicata dalla società Econord s.p.a. nel terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (quello che il giudice di primo grado ha ritenuto fondato) la fonte normativa di rango legislativo che, in materia di pubblicazione degli atti comunali, sarebbe stata violata dal comune di CA, essendosi la predetta società limitata a richiamare l’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 175/2016, che, come sopra evidenziato, rimette agli Enti locali l’individuazione delle modalità di consultazione pubblica cui sottoporre lo schema di atto deliberativo in materia di costituzione di società a partecipazione pubblica o di acquisizione di quote in società a totale o parziale partecipazione pubblica.

12. Debbono essere invece respinte le censure formulate nel quarto e nel quinto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, non esaminate dal giudice di primo grado (in quanto assorbite) e riproposte in grado di appello dalla società appellata nella memoria di costituzione.

12.1. In primo luogo, nel caso di specie, debbono ritenersi sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’ in house providing , sotto il profilo del controllo analogo congiunto.

La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2018 n. 2599) ha chiarito che, in linea con gli artt. 12 della direttiva 2014/24/UE e 5 del codice dei contratti pubblici, affinché il requisito del controllo analogo in caso di società in house pluripartecipata sia soddisfatto, occorre che le Amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possano comunque esercitare il controllo analogo in modo congiunto e che:

a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;

b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, secondo le regole generali elaborate con riguardo all’ in house providing tradizionale sin dalla sentenza della Corte di Giustizia EC (8 novembre 1999, C-107/98);

c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.

Dal complesso di tali previsioni emerge in definitiva l’esistenza di rilevanti deroghe ai meccanismi tipici di funzionamento delle società di capitali, tali da assicurare ai soci pubblici, collettivamente considerati, un’influenza determinante e un controllo effettivo sulla gestione dell’ente partecipato, attraverso poteri di condizionamento sull’operato del management in grado di conformare l’azione di quest’ultimo agli interessi pubblici di cui il singolo ente pubblico partecipante è portatore. Tali poteri si esplicano sia in generale rispetto al complesso delle attività statutariamente demandate alla società, sia in relazione allo specifico servizio di igiene urbana prestato per il comune partecipante.

Premessa la natura ordinaria e non eccezionale del cosiddetto “ in house ”, i presupposti necessari ai fini della legittimità dell'affidamento diretto sono: la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio; la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti; il controllo analogo sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cosiddetto controllo frammentato o congiunto). A quest’ultimo riguardo, è ammesso il controllo analogo “congiunto”, in cui non si richiede certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta (Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2017 n. 3554).

A proposito nell’ in house pluripartecipato le Amministrazioni pubbliche, in possesso di partecipazioni di minoranza, possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;

b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato;

c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti (Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2015 n. 2154).

Tanto premesso, la società AMGA Legnano s.p.a. è una società a capitale interamente pubblico, detenuto dai comuni di Legnano, Parabiago, Canegrate, Villa Cortese, Arconate, Buscate, Magnago, San Giorgio su Legnano, Dairago, Robecchetto con Induno, Turbigo, Rescaldina e Cornaredo.

La convenzione sul controllo analogo stipulata dai comuni in data 2 ottobre 2013, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 267/2000 (cui il comune di CA ha prestato adesione) assicura il rispetto del requisito richiesto dall’ordinamento giuridico ai fini dell’affidamento in house del sevizio.

In particolare, l’art. 6 della predetta convenzione prevede la costituzione di un organo di coordinamento dei soci, composto da un membro in rappresentanza di ciascuno dei soci e chiamato a valutare preventivamente le principali deliberazioni di competenza dell’Assemblea dei soci, con specifica previsione di un obbligo di puntuale motivazione nel caso in cui l’Assemblea dei soci deliberi in senso difforme dall’organo di coordinamento.

L’art. 7, comma 3, terzo periodo, della medesima convenzione prevede come obbligatori, ai fini della valida costituzione e deliberazione dell’organo di coordinamento, la presenza e il voto favorevole del socio “ nell’ipotesi l’argomento riguardi servizi ad esso appartenenti ”.

Inoltre, le disposizioni dello Statuto della società AMGA Legnano s.p.a. (artt. 1; 2, comma 3, 22 e 26) e dello Statuto di ALA s.r.l. (artt. 1 e 23) depongono a favore della tesi del controllo analogo congiunto dei comuni partecipanti alla gestione societaria (secondo i parametri individuati dalla giurisprudenza amministrativa).

Il fatto che la predetta convenzione sia di data anteriore al decreto legislativo 23 dicembre 2022 n. 201 (recante “ Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ”) non assume rilevanza giuridica dirimente, atteso che non vengono individuati dalla società appellata dei motivi di contrasto del contenuto dispositivo della convenzione rispetto alla normativa sopravvenuta.

Anche il patto parasociale sottoscritto in data 26 giugno 2019 tra AMGA Legnano s.p.a., A.S.M. s.r.l. e AMSC s.p.a. induce a ritenere sussistente il requisito del controllo analogo congiunto, secondo le coordinate ermeneutiche individuate dalla giurisprudenza amministrativa e sopra richiamate.

L’art. 6 del predetto patto parasociale prevede la costituzione di un’unità di controllo analogo, al fine di assicurare il controllo analogo congiunto sulla società partecipata (ALA s.r.l.); alla predetta unità di controllo sono attribuiti penetranti poteri di vigilanza e di controllo sulla corretta attuazione da parte dell’Organo di Amministrazione del piano di attività e degli indirizzi strategici deliberati dall’Assemblea dei soci.

12.2. Del pari debbono essere disattese le censure formulate nel quinto motivo del ricorso introduttivo del giudizio (riproposte in grado di appello).

Occorre premettere che l’art. 5 del d.lgs. n. 175 del 2016, a fronte dell’acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di Amministrazioni pubbliche, in società già costituite, pone a carico delle stesse specifici oneri di motivazione analitica, con riferimento alla necessità della società, per il perseguimento delle finalità istituzionali, di cui all’art. 4 d.lgs. n. 175 del 2016, alle ragioni che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché alla gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato, alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa, alla compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei Trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese.

Tanto premesso, non sussiste il dedotto difetto motivazionale e di istruttoria; la deliberazione consiliare impugnata risulta corredata dalla motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. n. 175/2016, con esplicitazioni delle ragioni del mancato ricorso al mercato, con specifica indicazione dei benefici attesi per la collettività, e con indicazione delle “ ragioni ” e delle “ finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato ” (art. 5, comma 1, TUSP) nonché in ordine alla “ compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa ” (art. 5, comma 1, TUSP) e in ordine alla “ compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese ” (art. 5, comma 2, TUSP).

Alla deliberazione consiliare impugnata risulta allegata la relazione di cui agli artt. 14, comma 3, e 17 d.lgs. n. 201/2022; sulla predetta deliberazione e sulla allegata relazione si è espressa in senso favorevole, come sopra evidenziato, anche la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, validando la sussistenza dei presupposti per l’acquisizione di quote societarie.

Non può considerarsi elemento ostativo all’affidamento in house del servizio di igiene urbana e ambientale o comportante un aggravio della motivazione in ordine al ricorso all’istituto dell’ in house providing la pregressa esperienza negativa connessa alla gestione in house del medesimo servizio, atteso che la società individuata dal comune di CA con il provvedimento impugnato per l’espletamento del servizio in house è soggetto giuridico distinto e autonomo rispetto al precedente gestore del servizio.

Neppure possono essere condivise le contestazioni relative all’utilizzo da parte del comune di CA, quale parametro per il calcolo dei costi del servizio, del riferimento agli abitanti equivalenti (circa 18.000) anziché ai soli abitanti residenti (circa 14.000).

Nella deliberazione impugnata il comune di CA evidenzia quanto segue: “ Per poter rendere omogenei i dati raccolti ed eseguire il confronto il più preciso possibile con le diverse realtà presenti negli altri Comuni, è stato considerato il numero di abitanti equivalenti, che per CA è pari a circa 18.000 unità, tenendo conto dei flussi derivanti principalmente dall’Università, con circa 3.000 tra studenti e personale docente e non docente, oltre che dalle strutture sanitarie e ricettive presenti sul territorio comunale per circa 1.700 utenti ”.

Il Collegio ritiene condivisibile e ragionevole il modus operandi del comune di CA, che non ha limitato il computo dei costi del servizio con esclusivo riferimento agli abitanti residenti, ma ha tenuto conto della platea complessiva degli utenti del servizio, includendovi anche gli studenti e il personale docente e non docente dell’Università locale, gli utenti delle strutture sanitarie nonché gli avventori delle strutture ricettive presenti sul territorio comunale.

Anche le deduzioni sollevate dalla società Econord s.p.a. in relazione al piano economico finanziario del servizio predisposto da AEMME Linea Ambiente - ALA s.r.l. (contestato con riguardo al piano degli investimenti previsti e al computo dei relativi ammortamenti) non possono essere condivise, in quanto, da un lato, come sopra meglio evidenziato, il piano economico finanziario ha superato positivamente il vaglio della Sezione di controllo della Corte dei conti, dall’altro, le contestazioni sollevate dalla società Econord s.p.a. sono relative a valutazioni demandate alla discrezionalità tecnica della Amministrazione, censurabili in sede giurisdizionale solo in caso di manifesta irragionevolezza o illogicità, (vizi) che nel caso di specie non si ravvisano (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22 ottobre 2021 n. 7093).

13. Infondato è il primo motivo dell’appello incidentale proposto dalla società Econord s.p.a., che come sopra meglio evidenziato, lamenta un difetto di motivazione in ordine alla determinazione del comune di CA di ricorrere all’istituto dell’ in house providing , anziché al mercato, venendo in rilievo servizi pubblici locali di interesse economico.

Si può concordare con la società Econord s.p.a. in merito all’applicazione, ai fini dell’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale, della disciplina di cui al decreto legislativo 23 dicembre 2022 n. 201 (“ Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ”), in quanto ciò è espressamente previsto dall’art. 7, comma 3, d.lgs. n. 36/2023.

In particolare, l’art. 17 del d.lgs. n. 201/2022, ai commi 1 e 2, dispone:

“ 1. Gli enti locali e gli altri enti competenti possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società in house, nei limiti e secondo le modalità di cui alla disciplina in materia di contratti pubblici e di cui al decreto legislativo n. 175 del 2016.

2. Nel caso di affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici, fatto salvo il divieto di artificioso frazionamento delle prestazioni, gli enti locali e gli altri enti competenti adottano la deliberazione di affidamento del servizio sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando, anche sulla base degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9, i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche di cui all'articolo 30 ”.

Orbene, nella deliberazione impugnata è contenuta alla lett. B la motivazione qualificata di cui all’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 201/2022, con specifico riferimento all’analisi di mercato (Sezione B.1), alle ragioni del mancato ricorso al mercato (Sezione B.2), alla valutazione comparativa in ordine alla efficiente gestione del servizio (Sezione B.2.2) e ai benefici attesi per la collettività (Sezione B.2.3).

Risultano pertanto generiche e prive di fondamento le doglianze formulate a riguardo dalla società Econord s.p.a.

14. Deve infine essere respinto anche il secondo motivo dell’appello incidentale, con il quale la società Econord s.p.a. censura la sentenza impugnata in relazione alla reiezione del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, con il quale aveva ravvisato nella deliberazione impugnata un difetto di motivazione, tenendo conto che, nell’acquisire una quota in società a totale partecipazione pubblica, al fine di affidare in house il servizio di igiene urbana e ambientale, il comune di CA non avrebbe tenuto conto del fatto che la società di cui aveva acquisito una quota (AMGA Legnano s.p.a.) non svolge il solo servizio di igiene urbana e ambientale, ma a tal fine si serve di altra società (AEMME Linea Ambiente - ALA s.r.l.).

Le deduzioni dell’appellante incidentale non meritano di essere condivise.

Il fatto che il servizio affidato in house dal comune di CA (servizio di igiene urbana e ambientale) sarà gestito non direttamente da AMGA Legnano s.p.a., ma da AEMME Linea Ambiente - ALA s.r.l. non è elemento idoneo ad infirmare la legittimità della deliberazione impugnata, atteso che, come sopra evidenziato, quest’ultima è comunque una società a capitale pubblico, partecipata per il 74% da AMGA Legnano s.p.a., per il 16,7% da A.S.M. s.r.l. (società in house providing multiservizi partecipata dai Comuni di Magenta, Bernate Ticino, Boffalora Sopra Ticino, Corbetta, Cuggiono, Marcallo con Casone, Mesero, Ossona, Robecco sul Naviglio, Santo Stefano Ticino e Sedriano) e per il 9,3% da A.M.S.C. s.p.a. (società in house providing multiservizi partecipata dal Comune di Gallarate e altri Comuni).

In particolare, si richiama il patto parasociale sottoscritto in data 26 giugno 2019 tra AMGA Legnano s.p.a., A.S.M. s.r.l. e AMSC s.p.a., che, come sopra evidenziato, prevede la costituzione di un’unità di controllo analogo, al fine di assicurare il controllo analogo congiunto sulla società partecipata, ALA s.r.l., attribuendo a detta unità penetranti poteri di vigilanza e di controllo sulla corretta attuazione da parte dell’Organo di Amministrazione del piano di attività e degli indirizzi strategici deliberati dall’Assemblea dei soci e attribuendo alle singole società che hanno sottoscritto il patto il potere di veto qualora la decisione assembleare incida “ su determinate attività affidate da una delle Parti ”.

In altri termini, anche rispetto alla società a partecipazione pubblica, cui sarà concretamente affidata la gestione del servizio, è ravvisabile il requisito del controllo analogo congiunto, così come sopra individuato.

Inoltre, non assume valore dirimente il fatto che la società a partecipazione pubblica Amga Legnano s.p.a. detenga partecipazioni anche in società che operano in settori differenti da quello del servizio espletato per mezzo della sua partecipata (ALA s.r.l.), non essendo stato allegato né tantomeno dimostrato dalla società Econord s.p.a. che detti settori non siano compatibili con le finalità istituzionali del comune di CA.

15. In conclusione, deve essere accolto l’appello principale, mentre va respinto l’appello incidentale come pure debbono essere dichiarate infondate le censure proposte nel ricorso introduttivo del giudizio e non scrutinate dal giudice di primo grado (in quanto assorbite).

16. Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la società Econord s.p.a. al pagamento in favore del comune di CA delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge; spese compensate (con riguardo al giudizio di primo grado) nei confronti di Aemme Linea Ambiente s.r.l. - A.L.A. s.r.l. e di Alto Milanese Gestioni Avanzate - Amga Legnano s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Marotta	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO