Pubblicato il 07/01/2025

N. 00043/2025REG.PROV.COLL.

N. 05184/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5184 del 2024, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Giovanni Valeri, Sergio Gostoli, Paul Simon Falzini, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Umberto Garofoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il AZ (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2024 il Cons. Valerio Valenti e uditi per le parti gli avvocati Avv. Sergio Gostoli, avv. Paul Simon Falzini, avv. Umberto Garofoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, chiede la riforma della sentenza del TAR AZ, Sezione Seconda bis, n. -OMISSIS-che ha respinto due distinti ricorsi – n. 2438/2019 e n. 7165/2021, riuniti in unica decisione all’udienza del 22 aprile 2024, segnatamente volti:

- all’accertamento dell'avvenuto rilascio, ai sensi dell'art. 20 comma 6 del D.P.R. 380/01, del titolo edilizio richiesto dalla ricorrente con l'istanza di Variante al P.d.C. 166/14 presentata in data 31.05.2017;

- in via subordinata per l’accertamento dell'intervenuta formazione per silenzio/assenso del titolo edilizio sulla predetta istanza di Variante, ai sensi dell'art. 20 comma 8 D.P.R. 380/01,

- per l’annullamento del silenzio/inadempimento formatosi sulla predetta istanza di variante del 31.05.2017;

- all’accertamento e declaratoria della nullità della Determinazione Dirigenziale del 27.05.2021 con la quale è stato disposto l'annullamento d'ufficio ai sensi dell'art. 21-nonies comma 2 bis della L. n. 241/1990 del Permesso di Costruire n. 166;

- della nota del 2.08.2023 con cui è stato comunicato alla Società ricorrente che “l'istanza di variante pervenuta in atti con protocollo n. QI96327 del 31.05.2017 è archiviata e non processabile”;

- in subordine per l’annullamento della citata Determinazione Dirigenziale del 27.05.2021;

- per l'accertamento e la declaratoria di nullità della Determinazione Dirigenziale n. 2028 del 31.12.2019 con la quale è stato disposto l'annullamento d'ufficio della Concessione Edilizia in Sanatoria n. 540S/1991 relativa al complesso immobiliare di proprietà della ricorrente ubicato in Roma, Via-OMISSIS-, distinto al N.C.E.U. al Fg. 797 part. 336 e contestualmente ha comunicato l'avvio del procedimento di annullamento d'ufficio del Permesso di Costruire n. 166/2014 rilasciato dal Comune sul medesimo immobile, per ragioni di illegittimità derivata;

- della predetta nota del 6 maggio 2021 con la quale è stato avviato un nuovo procedimento di verifica della Concessione in Sanatoria n. 540S/91 relativa al compendio immobiliare in oggetto e, in subordine, per l'annullamento della citata Determinazione Dirigenziale del 31.12.2019.

1.1. Deduce in fatto la società ricorrente di essere proprietaria del complesso immobiliare ubicato in Roma, tra Via-OMISSIS-, già composto, prima di alcuni interventi di demolizione posti in essere nel 2016/17, da un corpo di fabbrica principale e da quattro manufatti contigui con annessa area di pertinenza, per una superficie complessiva (tra coperto e scoperto) di circa mq 18.404. L’immobile ricade nella componente dei Tessuti (T2) di espansione novecentesca a tipologia definita e ad alta densità insediativa disciplinati dall’art. 47 NTA. In base all’Elaborato del PRG denominato Carta della Qualità è inoltre classificato come “Edificio Moderno – Edificio di archeologia industriale”.

1.2. L’appellante acquistava nel 1990 il suddetto complesso immobiliare dal Consorzio Agrario Interprovinciale di Roma e Frosinone il quale, in relazione allo stesso, in data 4.10.1986, con domanda prot. 204726 ai sensi della l. 47/85, integrata in data 16.02.1987 (prot. 35656), aveva richiesto la sanatoria per l’avvenuto cambio di destinazione d’uso con ampliamento dei locali da magazzino a locali commerciali e la realizzazione di un manufatto destinato ad abitazione del custode. La relativa concessione in sanatoria veniva rilasciata in data 25.09.1991 - n. 540S/91.

1.3. Divenuta proprietaria del compendio la Società presentava al Dip.PAU di Roma Capitale una domanda di P.d.C. (prot. QI/2013/39480 del 15.04.2013) per la realizzazione di un intervento di riqualificazione del suddetto complesso, ai sensi dell’art. 4 comma 1 lett. b) l.r. 21/2009 finalizzato alla (parziale) demolizione e ristrutturazione del complesso immobiliare (c.d. Piano Casa Regione AZ).

1.4. In relazione a tale istanza veniva rilasciato il Permesso di Costruire n. 166/2014 ed i relativi lavori venivano avviati il 6.5.2015. Successivamente, con nota del 3.07.2015, prot. 111948, il Dip. PAU di Roma Capitale comunicava l’avvio di un procedimento di verifica del predetto P.d.C. 166/2014, con sospensione dei relativi lavori, per approfondimenti inerenti alla citata Concessione in sanatoria n. 540/S del 25.09.1991.

1.5. Il suddetto provvedimento veniva impugnato dalla -OMISSIS- con ricorso dinanzi al Tar AZ (ric. R.G. 9925/2015, Sez. 2 Bis) che lo accoglieva con la Sentenza n.-OMISSIS- che annullava i provvedimenti impugnati e passava in giudicato in data 21.11.2017.

1.6. Dopo aver ripreso i lavori e malgrado i solleciti ricevuti, l’Amministrazione non provvedeva al rilascio del P.d.C. in Variante e pertanto la società appellante intentava il primo ricorso.

1.7. Nell’attesa del permesso di costruire in variante, il compendio immobiliare veniva fatto oggetto di un sequestro preventivo da parte del GIP del Tribunale di Roma (del 19.11.2018), nel quale si contestava la liceità della Concessione in sanatoria n. 540S/91, oggetto del giudizio deciso con la richiamata Sentenza n.-OMISSIS-. In particolare secondo il GIP il provvedimento concessorio sarebbe “radicalmente privo dei suoi elementi strutturali e dunque inesistente in quanto frutto di illecito”; il relativo vizio si sarebbe inevitabilmente riverberato, sempre secondo il GIP, anche sul Permesso di Costruire n. 166 del 2014 poiché lo stesso sarebbe stato emesso “… esclusivamente sull’inesistente presupposto della legittimità del provvedimento predecessore”.

1.8. Frattanto, la stessa Società, in data 6.05.2021, riceveva la notifica della Determ.ne Dirig.le del 31.12.2019 – prot. QI/198404/2019 con la quale il Dipartimento PAU aveva disposto l’annullamento d’ufficio della suddetta Concessione Edilizia in Sanatoria n. 540S/1991 ed aveva contestualmente avviato un nuovo procedimento di annullamento del P.d.C. n. 166/2014;

1.9. Su tale procedimento veniva intentato il secondo ricorso (r.g. 07165/2021);

1.10. In ultimo, veniva notificata alla Società la Determ.ne Dirig.le del 27.05.2021, n. 972, prot. QI/103546/2021 con la quale il Dipartimento PAU di Roma Capitale disponeva l’annullamento d’ufficio del Permesso di Costruire n. 166/14.

2. Le impugnazioni proposte con i due ricorsi al TAR venivano respinte con la sentenza qui appellata, che ha rilevato:

2.1. Quanto al primo ricorso n. 7165/2021 che:

i) in relazione alla violazione del giudicato, nella considerazione che l’Amministrazione aveva esercitato l’autotutela dopo una sentenza – non appellata – con la quale il TAR aveva già esaminato precedenti atti (di avvio del procedimento) di autotutela (e di sospensione lavori), peraltro avendo anche già conseguito la ricorrente – sulla base di tale sentenza favorevole – anche il risarcimento del danno per l’illegittima sospensione dei lavori, il giudice di prime cure ha ritenuto che la giurisprudenza riconosce che, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento negativo di una istanza del privato, l’Amministrazione possa riesercitare il potere, negando una seconda volta l’accoglimento dell’istanza a condizione di dedurre ogni ragione sussistente e salvi i limiti derivanti dalle censure accolte (che ostano alla riproposizione delle motivazioni giudicate illegittime dal giudice; cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. II , 25/10/2023 , n. 9243; Consiglio di Stato sez. VI, 04/05/2022, n.3480; T.A.R. Brescia, sez. I, 22/11/2022, n.1179; T.A.R. Pescara, sez. I, 01/03/2023, n.107). Analoghi principi non possono che essere applicati anche al caso in cui ad essere riesercitato sia il potere di secondo grado di disporre in autotutela l’annullamento di atti illegittimi (per diverse fattispecie, v. T.A.R. Milano, sez. II, 18/07/2022, n.1706; T.A.R. Napoli, sez. VII, 06/11/2020, n.5043 che ritiene inapplicabile il limite della riedizione del potere a casi di annullamento per vizi di sola forma, che lasciano l’Amministrazione libera di rideterminarsi in maniera sostanziale), che l’Amministrazione può logicamente attivare salvo, in questo caso, il rispetto dei limiti (nella specie, temporali) di legge (aspetto questo sul quale si tornerà oltre) e di motivazione che discendono dalla legge, oltre a quelli, già indicati, che ha posto il giudice a fondamento della sentenza di accoglimento. Quanto a questi ultimi, nel caso di specie, la sentenza ha ritenuto insussistente la dimostrazione di una giusta ragione per il superamento dei termini ragionevoli di legge per l’esercizio dell’autotutela rispetto al condono edilizio, senza entrare nel merito delle ragioni sostanziali di illegittimità che avevano indotto l’Ente resistente all’annullamento degli atti ampliativi. Ne deriva che, fermo il giudicato, quest’ultimo consentiva il riesercizio del potere all’insorgere di una motivata ragione nuova e diversa da quelle sottese al procedimento che era stato condotto in origine.

Per effetto di tale statuizione ha escluso che il giudicato possedesse una efficacia preclusiva assoluta al riesercizio del potere;

ii) in relazione al decorso di ogni possibile termine ragionevole rispetto agli atti precedenti (ed in particolare il condono) che l’Amministrazione ha ritenuto illegittimi ed alla connessa conseguente assenza dei presupposti per l’autotutela, eccepiti sotto vari profili, ha osservato che:

“sia la concorrenza di diversi processi penali (come riportato in narrativa) che gli aspetti tecnici propriamente intesi (connotati dall’avvenuta demolizione dell’originario compendio e quindi dalla scomparsa di elementi fattuali tali da poter essere indagati sul campo), abbiano comportato una particolare difficoltà di analisi delle vicende amministrative; rispetto alle quali solamente la compiuta ricostruzione operata dal CTU della Procura ha consentito finalmente all’Ufficio di avere realmente contezza dei presupposti di illegittimità del condono.

Rammentando che, pur essendo il giudizio penale e l’apprezzamento procedimentale amministrativo espressione di poteri reciprocamente autonomi, salvi gli effetti del giudicato (nella fattispecie non sussistente), l’Amministrazione - nell'esercizio delle proprie prerogative di accertamento e sanzione dell'abuso edilizio - può certamente avvalersi delle risultanze di fatto emerse durante le indagini preliminari, “laddove gliene risultino estremi e contenuti” (come nel caso di specie), senza certamente essere esonerata “dalla responsabilità di una ponderata ed appropriata valutazione autonoma dei fatti e delle loro qualificazioni giuridiche, specie laddove il privato sollevi nel procedimento specifiche e motivate censure oppure allegazioni di fatto o altre deduzioni, sulle quali l'Ente dovrà quindi provvedere con motivazione esaustiva secondo i consueti ed ordinari principi" (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 24 giugno 2014, n. 286), è indubbio che, nel caso di specie, il lavoro di ricerca ed analisi svolto dagli organi della Procura costituisce, nell’assetto degli interessi, un apporto informativo compiuto che gli Uffici capitolini hanno consapevolmente (e non acriticamente) fatto proprio (ciò che rende del tutto irrilevante l’esito processuale del sequestro giudiziario).

Deve intanto evidenziarsi che, a dispetto dei contrari argomenti della parte ricorrente, nessuna delle sentenze penali che si sono susseguite sulla fattispecie, inclusa quella che secondo la ricorrente avrebbe attestato la legittimità del procedimento, consentono di individuare un accertamento esplicito della regolarità del condono stesso tale che il relativo presupposto possa considerarsi accertato con sentenza passata in cosa giudicata; al contrario, le precedenti sentenze arrecano elementi di giudizio che giustificano – prima dell’adozione degli atti oggetto dell’odierno gravame – la mancata attivazione di misure di autotutela.

Infatti, la sentenza del Tribunale penale di Roma del 25.02.1997 afferma solo che “la modifica della destinazione d’uso oltre che ammissibile poteva essere conseguita con la semplice autorizzazione amministrativa. Dalla stessa perizia emerge inoltre che gli importi, versati dalla Z.E.I.S. a titolo di oblazione, del contributo per oneri di urbanizzazione e del contributo commisurato al costo di costruzione sono stati calcolati dagli organi tecnici del Comune in conformità alle disposizioni normative vigenti”; non solo tale sentenza non contiene, dunque, una esplicita affermazione di legittimità del condono (limitandosi ad affermare solo che l’abuso era astrattamente sanabile, circostanza sulla quale si tornerà oltre), ma, nel precisare che gli oneri erano calcolati correttamente in sostanza la motivazione della sentenza costituisce un elemento che oggettivamente contribuisce a rendere non esigibile l’esercizio dell’autotutela in quanto giustifica il convincimento dell’Ufficio circa l’insussistenza dei relativi presupposti.

Analogamente, non costituisce un precedente che vincola l’Amministrazione il modo in cui si è concluso il procedimento di cui alle verifiche indette dall’Ufficio con la nota del 27.01.2017 – prot. 14878, la quale si limitava ad affermare che la sentenza della Corte d’Appello n. -OMISSIS- non aveva esaminato la questione della falsità degli atti in quanto tale e che il Tribunale non si era espresso in termini di certezza circa la data di effettiva presentazione della domanda di condono.

In sintesi, rinviando ai contenuti delle risultanze documentali ed agli argomenti delle parti come esposte nella parte narrativa, tutti i precedenti che la ricorrente invoca lasciano emergere solamente che, al momento della conoscenza dei risultati ottenuti dall’indagine del consulente della Procura in occasione del decreto di sequestro, l’Ufficio possedeva una serie di informazioni incomplete o comunque ambigue o dubitative; nessuna delle quali era tale da consentire con la necessaria certezza un esercizio ragionevole dell’autotutela, con i contenuti che si sarebbero quindi palesati solo all’esito del sequestro.

Deve pertanto ritenersi soddisfatta, nel presente caso, la condizione in presenza della quale è consentito all’Amministrazione derogare ai limiti temporali di cui al comma 1 dell’art. 21 nonies della l. n. 241/90 ai fini dell’esercizio dell’autotutela, perché quest’ultima si è resa esperibile solo a seguito e per l’effetto della relazione del CTU della Procura; e perché, sulla base di quest’ultima, non può dirsi la odierna parte interessata completamente estranea alle vicende che condussero alla illegittima definizione del condono”.

3. Sul ricorso n. 2438/2019:

3.1. Il Tar si è soffermato sulla sussistenza dei presupposti di legittimità del condono rilevando che “sussistono notevoli incongruenze tra le domande di condono presentate nel giugno del 1986 e nel febbraio del 1987”, aggiungendo che “Per quanto qui rileva, il punto essenziale della motivazione della relazione del CTU della Procura, poi fatto proprio dal giudice nel provvedimento di sequestro e valorizzato dall’Ufficio nell’autotutela amministrativa di cui si discute è che alla data di presentazione della prima domanda di condono il mutamento poteva essere concesso a titolo gratuito perché magazzini e attività di vendita erano compresi nella medesima classe e solo con delibera della Giunta Municipale 15 giugno 1988 le categorie di destinazione d'uso erano state modificate, per cui nel caso concreto sarebbe stata necessaria una concessione edilizia a titolo oneroso con versamento della somma di lire 80.739.410 (euro 41.661,5); per tale ragione gli acquirenti (ossia la -OMISSIS-), scaduti i termini per il condono, avevano interesse a presentare una domanda formalmente risalente all'anno 1987, ma di fatto successiva” e pertanto, “deve quindi conclusivamente ritenersi che le circostanze sopravvenute di cui si è detto non si sono esaurite in una sorta di “rivisitazione” da parte del Giudice penale delle pregresse sentenze, ma quest’ultimo ha espresso prima ancora una vera e propria declaratoria incidentale, inequivoca, circa la illegittimità della concessione in sanatoria e del permesso di costruire che ne consegue; e tanto sulla base del principio, ivi ribadito, che "In tema di reati edilizi, il giudice penale può verificare in via incidentale l’illegittimità del permesso di costruire in sanatoria che lo rende privo di validi effetti, in quanto contrastante con le previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina a urbanistico-edilizia agente, ………. Cass pen,. Sez.3, Sentenza n. /2389 de/21/02/2017”

4. Ha pertanto respinto il ricorso in quanto infondato.

5. Con ricorso in appello la società ha eccepito:

- Error in iudicando. – Erroneità della motivazione della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-septies l. n. 241/1990 - violazione del giudicato della sentenza del TAR AZ – Roma, n. -OMISSIS-.

5.1. Il TAR avrebbe erroneamente qualificato come irrilevante la propria precedente decisione (n. -OMISSIS-) perché riferita ad (i) atti endoprocedimentali la cui lesività si giustifica per via della (illegittima) sospensione dei lavori che ha comportato un danno da ritardo (oggetto di risarcimento in successiva e conseguente fattispecie processuale) e a (ii) circostanze che avrebbero determinato l’improcedibilità delle doglianze (“in senso favorevole alla ricorrente”) mentre invece detta pronuncia ha riguardato non già atti endoprocedimentali ma “provvedimenti amministrativi di sospensione dell’efficacia del P.d.C. 2016/2014 aventi autonoma lesività”, anche tenuto conto che “nessuna pretesa risarcitoria – peraltro non contestata da Roma Capitale che ha prestato acquiescenza alla decisione – può derivare da atti aventi contenuto endoprocedimentale, ma solo dalla lesione di interessi e diritti soggettivi derivante dall’illegittimo esercizio del potere”.

5.2. Quanto alla violazione del giudicato la società rileva che la ricostruzione della sentenza n. -OMISSIS- offerta dal giudice di prime cure sarebbe errata perché la precedente pronuncia aveva già affrontato la non sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela e che nella fattispecie sarebbe indubitabile che il Comune avrebbe sostanzialmente reiterato gli stessi vizi censurati con la prima sentenza (n. -OMISSIS-), posto che il riesame della concessione in sanatoria del 1991 è stato basato “sull’analisi delle risultanze processuali nell’ambito dei giudizi definiti dinanzi alla Magistratura Penale, non altrettanto valorizzati nella precedente gestione che pure aveva avviato il riesame (…)”.

5.3. Alla luce di tali considerazioni, il Tar non avrebbe potuto escludere la identicità della fattispecie portata all’esame con il ricorso con quella di cui alla Sentenza n. -OMISSIS-.

- Error in iudicando. Erroneità della motivazione della sentenza per travisamento dei fatti.

Sotto detto profilo viene contestata la statuizione che afferma che “non difetterebbero i presupposti per l’annullamento ex art. 21-nonies stante l’insorgere “di una motivata ragione nuova e diversa da quelle sottese al procedimento che era stato condotto in origine”, ovverosia, dal “contenuto sostanziale del provvedimento giudiziale penale di sequestro dell’immobile che, a sua volta, presuppone le risultanze che il perito tecnico della Procura ha ampiamente approfondito”.

Il Decreto n. 24532/2018, reso nell’ambito delle indagini preliminari della Procura di Roma (R.G. n. 25552/2016), che ha disposto il sequestro preventivo dell’intera area – argomenta l’appellante – sarebbe superato e giudizialmente irrilevante poiché superato dalla sentenza del Tribunale ordinario di Roma, Sez. VII – Penale, n. del 12 dicembre 2023, con la quale è stato dichiarato di non doversi procedere nei confronti degli imputati per intervenuta prescrizione del reato, ordinando l’immediato dissequestro dei beni. Tra l’altro, il provvedimento di sequestro risponde all’esigenza di porre rimedio al periculum rappresentato dall’esigenza di scongiurare il rischio che la libera disponibilità degli immobili pertinenti al reato avesse potuto aggravare o protrarre le conseguenze del reato stesso o agevolare la commissione di altri reati e non di accertare pienamente la verità dei fatti. Analogamente irrilevante sarebbe la perizia dell’Arch. Margherita -OMISSIS- che secondo il TAR costituirebbe il presupposto della riedizione del potere dal momento che su di essa non è stato svolto alcun contraddittorio dibattimentale tra le parti e dunque alcun contenuto di accertamento può ad essa essere ricollegato.

6. Alla luce di queste e di ulteriori deduzioni afferenti la conoscenza dei fatti, così come rappresentati, da parte del Comune, costituitosi parte civile nel procedimento penale, la sentenza si rivelerebbe errata non sussistendo i presupposti di cui all’articolo 21-nonies, comma 1 e 2-bis.

6.1. Vi sarebbe, altresì, una violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione costituzionalmente garantito e che trova nella legge n. 241/90 puntuale riscontro laddove tanto il provvedimento di annullamento della sanatoria del 1991 quanto quello del permesso di costruire del 2014 sono stati adottati solo “al momento della conoscenza dei risultati ottenuti dall’indagine del consulente della Procura in occasione del decreto di sequestro”, ... poiché … “l’Ufficio possedeva una serie di informazioni incomplete o comunque ambigue o dubitative; nessuna delle quali era tale da consentire con la necessaria certezza un esercizio ragionevole dell’autotutela, con i contenuti che si sarebbero quindi palesati solo all’esito del sequestro” e ciò, peraltro, in aperta violazione del termine di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990.

- Error in iudicando. – Erroneità della motivazione per violazione e falsa applicazione dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990.

7. Il TAR avrebbe omesso ogni considerazione sulla violazione dell’affidamento riposto dall’appellante sulla concessione del 1991 e dai successivi titoli abilitativi, siccome rilasciati e verificati dall’Amministrazione e vagliati dal Giudice Amministrativo. L’avvenuto consolidamento nel tempo della posizione di vantaggio della società appellante troverebbe, in base ai principi consacrati nell’art. 21-nonies della l. 241/90, unico limite qualora sussistesse la necessità di assicurare il soddisfacimento di un interesse pubblico concreto e prevalente sulle posizioni individuali del quale, in ogni caso, deve darsi idonea contezza nella motivazione del provvedimento e che nel caso concreto non risulterebbe traccia né negli atti dell’amministrazione, né in sentenza. (Cons. Stato Adunanza Plenaria 17 ottobre 2017 n. 8). A comprova della buona fede della società, viene menzionata la circostanza che la stessa provvedeva a corrispondere al Consorzio Agrario dante causa un corrispettivo pari al valore di mercato per un complesso immobiliare avente destinazione d’uso commerciale.

- Errores in iudicando et in procedendo – Erroneità della motivazione -Violazione dell’art. 39 e 112 c.p.c. – Omessa pronuncia su aspetti decisivi.

8. Il Tar ha immotivatamente posto a carico della società un obbligo particolarmente gravoso e cioè quello di dimostrare “ora per allora” la sussistenza di tutti i presupposti per il rilascio di un condono risalente ad oltre 30 anni prima, laddove invece tale obbligo non risulta previsto dalla legge. Al contrario, sostiene l’appellante, sarebbe stato onere dell’Amministrazione dimostrare l’esistenza delle predette condizioni (il decorso di un termine ragionevole, la sussistenza dell'interesse pubblico al ripristino della presunta legalità violata, ecc.) ai fini dell’annullamento degli atti e ciò a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti per il rilascio della concessione e del successivo permesso di costruire. Il Tar avrebbe inoltre omesso di valutare la Relazione dell’Arch.-OMISSIS-, datata 3.04.2019, che aveva confermato la piena legittimità sia della concessione n. 540S/91 che di tutti i successivi titoli edilizi acquisiti dalla ricorrente, basando invece il proprio convincimento esclusivamente sulla perizia del consulente del PM, Arch. -OMISSIS-. Dall’esame della predetta perizia redatta dall’Arch Spitz si sarebbe rinvenuto che “all'epoca della trattativa Consorzio/-OMISSIS- gran parte dell'oblazione era già stata pagata. Mancava il versamento del saldo delle due domande di condono. Dunque, le superfici e le destinazioni da condonare non potevano subire più modificazioni, perché i calcoli effettuati nel 1986 e poi a febbraio del 1987 ed i relativi pagamenti delle prime rate dell'oblazione non consentivano alcuna modifica alle istanze presentate a suo tempo” e pertanto tale circostanza smentirebbe la tesi della consulente del PM secondo cui la domanda integrativa del condono “sarebbe stata artatamente falsificata per interesse dei nuovi proprietari del compendio immobiliare”, essendo stata avanzata prima dell’acquisto, in quanto già allegata al rogito notarile che reca la data del 29.11.1990. Ulteriormente, sarebbe indubbio, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, che il condono era stato richiesto per la modificazione della destinazione del complesso, senza previsione di lavori, visto che l’immobile era già funzionalmente idoneo allo svolgimento dell’attività commerciale in atto in virtù del fatto che i Consorzi Agrari hanno esercitato fin dall’anno 1963 attività commerciale attinente la vendita al pubblico sia al minuto che all’ingrosso di tutti gli articoli necessari per l’industria agricola e hanno utilizzato la parte residua per l’industria agricola e come deposito e magazzino della relativa merce mentre, in conformità all’art. 31 comma 2 della Legge n. 47/85 era richiesto “soltanto il completamento funzionale degli immobili non residenziali alla data del 1 ottobre 1983”.

8.1. Anche la tesi sostenuta dal consulente del PM e recepita in sentenza dal Tar secondo cui nel 1991 la -OMISSIS- avrebbe avuto interesse “a presentare una domanda formalmente risalente all'anno 1987, ma di fatto successiva” per evitare di richiedere “una concessione edilizia a titolo oneroso” e di versare al Comune la “somma di lire 80.739.410 (euro 41.661,5)”, apparirebbe del tutto inconsistente ove si pensi che la stessa -OMISSIS- nel 1990 ha acquistato il compendio in oggetto versando al Consorzio Agrario di Roma e Frosinone un importo complessivo pari a Lire 31.200.000.000.

9. L’appellante ripropone, inoltre, i motivi di diritto del ricorso RG n. 2438/2019 che il Tar ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in particolare:

i) Illegittimità in via derivata e riflessa dalla illegittimità della Determ.ne Dirig.le del 31.12.2019 – prot. QI/198404/2019 di annullamento della Concessione Edilizia in Sanatoria n. 540S/1991, richiamando i motivi IV, V, VI, VII illustrati nel giudizio RG 2438/2019 sia ed anche nel ricorso R.G. n. 7165/2021;

ii) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21-bis, 21-septies e 21-octies L. 241/90; eccesso di potere per carenza dei presupposti; incompetenza; difetto ed errore d’istruttoria e motivazione in quanto la Determ.ne Dirig.le del 27.05.2021, di annullamento del Permesso di Costruire n. 166/14, sarebbe stata comunicata alla ricorrente a distanza di oltre due anni dalla sua adozione;

iii) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L.R. AZ n. 21/09. Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto assoluto di istruttoria poiché alla luce delle disposizioni previste dall’art. 4 della L.R. n. 21/09 l’Amministrazione avrebbe potuto rilasciare anche in assenza della concessione in sanatoria del 1991 trattandosi in ogni caso di una destinazione non residenziale, compatibile con le previsioni di legge;

iiii) Riproposizione del I motivo del ricorso introduttivo e del X motivo del Ricorso per motivi aggiunti del 3.10.2023, in quanto all’esito positivo della Conferenza di Servizi del 5.4.2018, indetta dal Comune ai sensi dell’art. 6 L.R. 21/09, il permesso di costruire in variante, richiesto con l’istanza del 31.05.2017, avrebbe dovuto essere ritenuto acquisito per silenzio/assenso, ai sensi dell’art. 20 DPR 380/01.

10. Si è costituito in giudizio il Comune di Roma che, con successiva memoria, ha eccepito, in via preliminare, l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a., poiché come stabilito dalla Corte di Cassazione civ. con la sentenza n. 113603/2021 “la statuizione su una questione di rito dà luogo soltanto al giudicato formale ed ha effetto limitato al rapporto processuale nel cui ambito è emanata; essa, pertanto, non essendo idonea a produrre gli effetti del giudicato sostanziale, non preclude la riproposizione della domanda in altro giudizio” e, di conseguenza, non si è verificata alcuna violazione del giudicato. Nel merito, ha insistito per la reiezione dell’appello.

11. All’udienza del 12 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. L’appello è infondato e come tale non merita accoglimento.

13. Si premette, preliminarmente, in merito alla eccezione riguardante la erronea qualificazione di atti ritenuti dal giudice di prime cure endoprocedimentali, con effetti preclusivi dell’esame di talune doglianze di merito, che sussiste l’ipotesi di atti che, seppur prodromici a provvedimenti definitivi, determinano un arresto procedimentale ovvero un effetto preclusivo dell’aspirazione dell’istante, tali da renderli autonomamente impugnabili (qualora ricorrano le condizioni dell’azione e, in particolare, che si delinei un interesse a ricorrere), con la conseguenza che dalla loro caducazione possono discendere effetti risarcitori, come nel caso in specie.

13.1. Tale proposizione non si pone in contraddizione con il contenuto delle statuizioni assunte nella pronuncia, posto che tutte le argomentazioni proposte dal ricorrente e finalizzate a (tentare di) dimostrare che l’Amministrazione ha fatto un uso illegittimo dell’art. 21-nonies l. 241/1990 per procedere all’annullamento dei titoli contestati, sono state puntualmente considerate nella sentenza appellata e qui di seguito comunque delibate, di talché l’infondatezza nel merito consente di ritenere assorbita ogni relativa eccezione in rito.

14. Sostiene l’appellante, con il primo motivo di ricorso, che la fattispecie portata all’esame del giudice di primo grado con il ricorso n. 7165/2021 fosse sostanzialmente identica a quella già definita con la sentenza del TAR AZ, n. -OMISSIS- e che pertanto fosse precluso al Comune di rieditare il proprio potere di annullamento attraverso il provvedimento assunto in autotutela.

14.1. Sono due gli elementi, ad avviso di questo Collegio, che assumono rilievo decisivo nella definizione della controversia.

Un primo elemento è rappresentato dalla consecutio temporis dei provvedimenti e dei fatti assunti nel corso del procedimento.

Altro fattore dirimente consiste nella qualificazione di “fatto nuovo” da attribuire al decreto di sequestro emesso dal GIP in data 19.11.2019 ed alla allegata perizia resa dal consulente del PM nell’ambito del procedimento penale intentato a carico dell’appellante.

14.2. L’amministrazione si è indubbiamente determinata ad esercitare l’autotutela e ad annullare gli atti in precedenza assunti a notevole distanza dagli originari provvedimenti favorevoli agli interessati e, dunque, correttamente il Tar AZ, con la sentenza n. -OMISSIS- ha annullato la “riapertura del procedimento di verifica” avviato dal Comune in violazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della Legge n. 241/90, dando rilievo al legittimo affidamento insorto nel ricorrente al trascorrere di circa 25 anni dal provvedimento assunto, e altresì riconoscendo il diritto al risarcimento del danno.

Nella citata sentenza il giudice non ha ritenuto di dare rilievo ai “nuovi elementi” che l’amministrazione ha addotto a giustificazione del ritardo, consistenti “nel rinvio a giudizio di "due tecnici", disposto dal giudice penale con separato decreto, poi sfociato nella sentenza di condanna n. 12144 del 9 maggio 2003”, e ciò anche nella considerazione che “il Comune di Roma ha avuto modo di costituirsi "parte civile" nel giudizio penale, il che ragionevolmente conduce a riconoscere la piena conoscenza o, almeno, la piena conoscibilità di quanto riportato nelle su indicate pronunce da parte della citata Amministrazione a fare data dal 2008”.

14.3. Tuttavia, va osservato che solo successivamente al giudicato formatosi con la precedente sentenza, e segnatamente il 19 novembre 2018, allorché il compendio immobiliare della -OMISSIS- veniva sottoposto a sequestro penale preventivo dal GIP del Tribunale di Roma, ai sensi dell’art. 321 c.p.p., l’amministrazione veniva a conoscenza di ulteriori fatti, da qualificarsi come “nuovi”, per come individuati dall’A.G. e precisamente quanto di seguito riportato:

- “Le decisioni giurisdizionali assunte dal Tribunale di Roma il 09.05.2003 e dalla Corte di Appello di Roma il 10.04.2008 sulla falsità della documentazione prodotta al Comune di Roma dalla -OMISSIS- srl per il rilascio della concessione in sanatoria n. 540/S del 25.09.1991, costituiscono presupposto giuridico per dichiarare illecita la concessione prima indicata e dunque illegittimo il permesso a costruire n. 166 del 2014… OM … l'oggetto delle contestazioni, infatti, ricondotte dal PM nelle fattispecie giuridiche di cui agli artt. 490, 48, 476 e 479 cp (poi riqualificate nelle ipotesi di reato di cui agli artt. 48 e 490 e art. 493 c.p.) e descritte nelle imputazioni A) e B) avevano proprio riguardo alla falsità degli atti prodotti dalla -OMISSIS- srl e prodromici al rilascio della concessione edilizia in sanatoria 540/S. Entrambe le sentenze confermano che il provvedimento concessorio rilasciato dal Comune di Roma il 25 09. 1991 si basava sulla documentazione artatamente pianificata - dai responsabili della -OMISSIS- srl, nuovi acquirenti dell'area di cui si parla (divenuti proprietari nel novembre 1990), e i tecnici a cui costoro avevano conferito l'incarico di predisporre gli atti da produrre al Comune - per rappresentare all'autorità amministrativa competente (gli uffici urbanistici della Capitale) una situazione giuridica e fattuale non corrispondente al vero; il Consorzio interprovinciale Roma- Frosinone il 4.10.1986 con un'istanza di condono chiedeva la sanatoria di alcune opere abusive, ma soprattutto chiedeva il cambio di destinazione d'uso di locali estesi nella misura di mq 6.787 da magazzino ad uso commerciale (pratica protocollata al n. 15938). Il 16.02.1987 il medesimo Consorzio presentava integrazione della domanda, estendendo il cambio di destinazione d'uso per l'intera area compresa tra via -OMISSIS- - contraddistinta al Catasto urbano al foglio 797 particella 336 ed estesa per mq 16.800 (integrando la domanda con superficie di mq 11529); il 21.01.1991 l'allora presidente del Consorzio - dott. -OMISSIS- - produceva, ad ulteriore integrazione della pratica, una dichiarazione sostitutiva di atto notorio con la quale precisava che tutto il complesso, dal periodo antecedente, al 1967 era adibito alla vendita al pubblico di merci; l'istruttoria dibattimentale del primo grado, ricalcata e condivisa dal Giudice Collegiale di secondo grado, ha dimostrato che la domanda integrativa del16.02.1987 e tutta la documentazione allegata era falsa, così come era falsa la dichiarazione sostitutiva dell'atto notorio del 21.01.1991 (peraltro rilasciata allorquando il -OMISSIS- non era neanche più l'effettivo proprietario delle opere); gli atti erano falsi sia perché disconosciuti dai materiali sottoscrittori della domanda integrativa e della dichiarazione sostitutiva di atto notorio del 1991 sia perché artatamente ricostruiti e retrodatati al 1987 per evidenti ragioni di risparmio di costi - decisamente onerosi - che avrebbero dovuto sostenere i nuovi proprietari della struttura (-OMISSIS- srl) per conseguire il rilascio della concessione in sanatoria, divenuta a titolo oneroso con deliberazione n. 3918 emessa dalla Giunta Municipale il 15.06.1988. Rinviando all'articolata e coerente ricostruzione dei fatti esposti nella motivazione della sentenza di primo grado (da pag. 4 a pag. 12), in questa sede si deve ricordare il significativo passaggio motivazionale riferito alle ragioni che avevano indotto i nuovi proprietari dell'area (i rappresentanti legali della -OMISSIS- srl) alla falsificazione della documentazione: la domanda in sanatoria e il rilascio del provvedimento amministrativo formulata con il loro subentro (nel 1990) ed estesa a tutta l'area sarebbe costata - inclusi i costi indicati a titolo di ablazione - diversi miliardi di lire (oltre sei miliardi di lire); per ovviare a questo "oneroso" inconveniente occorreva predisporre documentazione ad hoc", retrodatando la domanda di condono in epoca antecedente alla deliberazione della Giunta Municipale del maggio del 1988 e dichiarando che la destinazione di quei locali ad uso commerciale era stata eseguita da tempo; il processo penale celebrato a carico dei tecnici che avevano elaborato la documentazione incriminata - la cui decisione sul punto è passata in giudicato - ha accertato ancora di più: quella documentazione era falsa, coloro che l'avevano apparecchiata per destinarla ai pubblici funzionari ne avevano dolosamente programmato il piano criminoso e la domanda integrativa del 16.02.2017 [ndr, rectius 1987] era stata retrodatata in epoca antecedente alla deliberazione della Giunta Municipale n. 3918 del 15.06.1988 che aveva introdotto per quel tipo di interventi modificativi la concessione edilizia a titolo oneroso”.

14.4. È dunque con riferimento a detta sequenza temporale ed al contenuto degli atti sopravvenuti all’esito del più recente procedimento penale che deve essere riformulata la valutazione circa il legittimo esercizio del potere di autotutela, considerato che, come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la portata effettiva del giudicato va ricostruita sulla base di una lettura congiunta del dispositivo della sentenza e della parte motiva, che vanno inoltre correlate ai dati oggettivi di identificazione delle domande (causa petendi e petitum) proposte dalla parte ricorrente, considerando che il potere residuo dell'amministrazione in sede di riedizione del potere dopo una pronuncia di annullamento va delimitato con riferimento al tipo di vizio riscontrato e che, in ogni caso, l'effetto conformativo si estende all'obbligo di porre in essere una attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronuncia da eseguire” (Consiglio di Stato, Sez. II, 23 agosto 2024, n. 7218; Id. Sez. VI, 22 aprile 2024, n. 3641; Id., 23 giugno 2023, n. 6187, Id., Sez. VI, 19 maggio 2023, n. 5002; Id., Sez. VI, 12 luglio 2022, n. 5880).

Anche la Corte di Cassazione è intervenuta sul tema circoscrivendo gli effetti del giudicato formale e non sostanziale ed evidenziando che “la statuizione su una questione di rito dà luogo soltanto al giudicato formale ed ha effetto limitato al rapporto processuale nel cui ambito è emanata; essa, pertanto, non essendo idonea a produrre gli effetti del giudicato sostanziale, non preclude la riproposizione della domanda in altro giudizio” (Cass. civ., sent. n. 113603/2021).

14.5. Nel caso in specie, trattasi di un nuovo esercizio del potere/dovere dell’amministrazione di reprimere, anche attraverso l’esercizio del potere di autotutela, gli illeciti edilizi e che, in tal senso, la sentenza del Tar AZ n. -OMISSIS- deve ritenersi priva di ogni relazione con le nuove circostanze fattuali emerse solo successivamente alla definizione del giudicato; circostanze che costituiscono nuovi e diversi presupposti dell’azione amministrativa intrapresa.

14.6. Difatti, seppur afferente alla medesima vicenda, la nuova pronuncia del Tar qui appellata, ha avuto ad oggetto un distinto provvedimento frutto di nuove e diverse valutazioni, sia in fatto che in diritto; cosicché, conclusivamente, vanno ricusate le censure volte a far valere il contenuto della precedente pronuncia del Tar n. -OMISSIS- nell’ambito del presente giudizio.

14.7. Sotto altro profilo, va osservato che la giurisprudenza ha interpretato il disposto del comma 2 bis dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, affermando che il limite temporale dei 18 mesi (ora 12) per l'esercizio del potere di autotutela, in ossequio al principio del legittimo affidamento di chi abbia ottenuto un atto favorevole, trova applicazione solo se il comportamento della parte interessata nel corso del procedimento di formazione dell'atto, non abbia indotto in errore l'amministrazione, distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge (Cons. Stato, Sez. II, 22 novembre 2021, n. 7817; Sez. VI, 26 marzo 2021, n. 2575; id, 11 gennaio 2021, n. 352).

14.8. In particolare l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 2017 ha affermato che “l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole. In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi: i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e che, in ogni caso, il termine ragionevole per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro; ii) che l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati, al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi; iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte".

14.9. Inoltre, sempre sul legittimo differimento del termine di 18 mesi di cui al citato art. 21 nonies, questo Consiglio di Stato ha recentemente affermato che “il differimento del termine di cui al primo comma può trovare una valida e compiuta giustificazione soltanto nelle ipotesi di impossibilità dell’Amministrazione di svolgere un accertamento sulle rappresentazioni e dichiarazioni del privato e determinarsi così a favore o meno della spettanza del bene della vita” (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1926/2024).

14.10. Sulla base di tali principi di diritto, è stato ritenuto che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consenta di configurare una sua posizione di affidamento legittimo, così che l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata deve ritenersi sussistente in re ipsa e comunque prevalente rispetto al contrapposto interesse privatistico al mantenimento dell’atto illegittimo (Cons. Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 343; Sez. II, 14 giugno 2021, n. 4568).

14.11. Infatti nell’esercizio del potere di autotutela non può non assumere rilievo anche l’effettivo contributo dato dal beneficiario del provvedimento favorevole al suo (illegittimo) rilascio, come risulti accertato nella sede penale o comunque emerga dagli atti acquisiti al procedimento di autotutela, essendo evidente che la sua compartecipazione alla consumazione dell'illecito, anche se non giudizialmente accertata, ma ragionevolmente desumibile dal concreto svolgersi della vicenda sottostante, comprime, fino ad annullarla, la legittima aspirazione al mantenimento di un assetto di interessi prevalentemente incentrato sulla egoistica realizzazione di un interesse privato in contrapposizione - e non, fisiologicamente, in sinergica relazione - con quello pubblico (Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2022, n. 4687).

14.12. E’ stata anche esclusa la sussistenza di un affidamento tutelabile nei casi di annullamento d’ufficio di provvedimenti di sanatoria, in relazione alla natura eccezionale a carattere extra ordinem del procedimento di condono (di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2023, n. 9324); in particolare non sussiste alcun affidamento tutelabile quando il condono edilizio sia stato rilasciato sulla base di documentazione non rispondente al vero, in quanto in tal caso l'Amministrazione è stata indotta in errore dallo stesso richiedente il titolo edilizio in sanatoria per la non corrispondenza al vero di quanto dichiarato in seno alla domanda stessa (Cons. Stato, Sez. VI, 22 agosto 2022, n. 7348). La falsa o erronea rappresentazione, anche per omissione, degli elementi rilevanti e la sua incidenza ai fini dell’adozione della concessione in sanatoria non consentono di configurare una posizione di affidamento legittimo in capo al suo destinatario, ma piuttosto legittimano l’amministrazione a limitare l’onere motivazionale alla dedotta falsità, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa, non sussistendo un interesse privato meritevole di tutela da porre in comparazione con quello pubblico comunque sussistente al ripristino della legalità violata (Cons. Stato, VI, 17 giugno 2022, n. 4959; Sez. VII, 11 aprile 2023, n. 3643; sez. IV, 30 giugno 2023, n. 6387).

14.13. Alla luce delle precedenti considerazioni devono considerarsi rigettate le censure esposte con il primo ed il terzo motivo di appello.

15. In relazione al secondo motivo di appello, di cui occorre rilevare l’infondatezza, non trova riscontro l’affermazione secondo cui l’annullamento in autotutela troverebbe presupposto sul provvedimento cautelare di sequestro “che non ha rilevato incidentalmente alcuna illiceità e che non produce più effetti”.

15.1. Sul punto basta rilevare che la sentenza della I^ Sez. Pen. della Corte di Appello di Roma n. 2634/2008 che ha dichiarato estinto il reato per prescrizione, ha lasciato irrisolta la vicenda relativa all’accertamento della falsità degli atti amministrativi oggetto di imputazione.

Ciò in quanto “la falsità della domanda di condono presentata nel 1987 non costituiva oggetto della contestazione e relativamente alla data di presentazione anche il Tribunale non si è espresso in termini di certezza” … OM … affermando che “la declaratoria di falsità documentale va ammessa solo se le risultanze processuali siano tali da consentire di affermare che essa sia stata positivamente accertata sulla base delle norme che regolano la acquisizione della prova e la valutazione della prova nel processo penale (in tal senso v. Cass, sez. V 23 febbraio 2000, n.2151). mentre nel caso di specie la prescrizione ä stata dichiarata, in presenza di una situazione da cui non emergeva l'evidenza delle condizioni previste dall'art. 129 c.p.p. e la circostanza che l’estinzione fosse maturata nel corso del giudizio di primo grado ha logicamente precluso l'approfondimento”, e dunque, sotto questo aspetto, attingendo un profilo processuale e non sostanziale della vicenda e comunque aggiungendo che: “È d’altra parte da escludere che nel caso in esame ricorra per alcuno degli appellanti la prova evidente di una causa di non punibilità rilevante …OM … infatti i pur articolati rilievi svolti mei motivi di impugnazione non appaiono idonei ad escludere fondamento alla prospettazione accusatoria, ampiamente valutata e rielaborata nella diffusa motivazione …OM … della sentenza impugnata. 15.2. È infatti innegabile che, pur avuto riguardo alla complessità dell’analisi dei profili amministrativi della questione, la circostanza che la prima domanda fosse relativa esclusivamente a una modifica di destinazione inferiore a mq 7000, le dichiarazioni del teste C., i rilievi tecnici svolti dal consulente del P.M. contribuivano a una ricostruzione logicamente coerente nel senso della prospettata esigenza, maturata solo in un momento successivo, di una domanda integrativa che non era stata tempestivamente presentata dal Consorzio e dalla quale intendevano avvalersi con la collaborazione degli attuali appellanti i nuovi acquirenti per il loro interesse al riconoscimento di una pregressa integrale modifica della destinazione d’uso del complesso”.

15.3. All’amministrazione è stato quindi restituito, all’esito di tale giudizio, un dato che, arricchito dagli aspetti rinvenienti a seguito degli ulteriori e successivi accertamenti ed in particolare dal decreto del G.I.P. n. 24532 del 19 novembre 2018 ha consentito il legittimo esercizio del potere di autotutela laddove si consideri che la stessa A.G. ha rilevato l’ipotesi di illiceità della concessione in sanatoria, con la seguente argomentazione: “le decisioni giurisdizionali assunte dal Tribunale di Roma il 09.05.2003 e dalla Corte di Appello di Roma il 10.04.2008 sulla falsità della documentazione prodotta al Comune di Roma dalla -OMISSIS- srl per il rilascio della concessione in sanatoria n. 540/S del 25.09.1991, costituiscono presupposto giuridico per dichiarare illecita la concessione prima indicata e dunque illegittimo il permesso a costruire n. 166 del 2014”.

15.4. Altrettanto non fondata è, poi, la censura relativa alla mancata esplicazione nel provvedimento di annullamento in autotutela delle ragioni di pubblico interesse sottese alla sua adozione, da ritenere prevalenti in rapporto al legittimo affidamento del privato.

15.5. Invero, il provvedimento rende satisfattivamente atto che “la sanatoria intervenuta nel 1991 era priva dei presupposti richiesti per legittimarne il rilascio: il cambio di destinazione d’uso dei locali di cui alla domanda del 1987 non risultava ancora eseguito; l’illiceità della sanatoria, riconosciuta, accertata nella sostanza e riaffermata più recentemente dal Giudice Penale non può consentire una posizione inerte da parte dell’Amministrazione che, viceversa, ha l’obbligo di rimuovere tale atto dall’Ordinamento giuridico, sebbene siano trascorsi oltre trenta anni dalla formazione del titolo edilizio; gli effetti di ricaduta urbanistica direttamente discendenti da tale titolo illecito risultano gravemente impattanti, rispetto al carico che ne deriva, sebbene inquadrabile in un range che lo qualifica come medio alto; e pur tuttavia, tale carico urbanistico alterato, in un quadrante della Città già consolidato, non ha trovato corrispondenza nel versamento di adeguati oneri, quanto meno finalizzati all’urbanizzazione primaria nei casi di insediamenti a destinazione commerciale, privando l’Ente Locale di risorse adeguate da investire nelle infrastrutture e senza alcun reperimento di standard; l’interesse al ripristino della legalità non è, dunque, il solo a sostenere l’azione complessiva di riesame portata a definizione con il presente provvedimento e lo stesso, ventilato, legittimo affidamento che si sarebbe formato in capo alla -OMISSIS- s.r.l. non sembra sostenibile”.

15.6. D’altro canto, ancora di recente questa Sezione (sez. II, 19/08/2024, n. 7167) ha ribadito che il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso; tale principio trova applicazione anche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino.

16. Sul quarto motivo di appello, relativo al contestato e “particolarmente gravoso obbligo”, che la sentenza appellata ha posto a carico della Società di dimostrare “ora per allora” la sussistenza di tutti i presupposti per il rilascio di un condono risalente ad oltre 30 anni prima, va richiamata, al fine di sorreggerne l’infondatezza, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che afferma che “l'onere di provare la data di realizzazione e l'originaria consistenza di un immobile di cui l'Amministrazione contesti l'abusività spetta a colui che ha commesso il contestato illecito edilizio, cosicché solo la deduzione, da parte di quest'ultimo, di concreti elementi di riscontro trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all'Amministrazione” (ex multis: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 24/2024).

16.1. In definitiva, come per il processo civile, anche il processo amministrativo si fonda sul generale principio desumibile dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento e, al contempo, chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda, sicché la parte che contesta la legittimità di un provvedimento amministrativo deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

16.2. Nel caso di specie, è indiscutibile che l’annullamento in autotutela della concessione in sanatoria n. 540/S/91, che ne era presupposto, ha esplicato effetti anche sul permesso di costruire n. 166/2014, ragion per cui alcun ulteriore specifico onere della prova poteva ricadere in capo all’amministrazione in ragione del suo operato, gravando esso, invece ed eventualmente, esclusivamente in capo alla controparte.

16.3. Resta così sorretto dalla precedente motivazione anche il rigetto del motivo riproposto in appello e relativo al III motivo del ricorso per motivi aggiunti del primo grado di giudizio, afferente l’illegittimità in via derivata e riflessa “…per la mancanza di legittimità della preesistenza dell’immobile in argomento” della Determina di annullamento d’ufficio del Permesso di Costruire n. 166/14 in data 31 dicembre 2019.

17. Passando, infine, all’esame dei restanti motivi riproposti in appello, oltre a quanto già innanzi evidenziato e che occorre richiamare anche al fine di sorreggerne il giudizio di infondatezza, si rileva inoltre:

- Sulla eccezione di incompetenza della determina dirigenziale di annullamento del permesso di costruire, adottata il 27 maggio 2021 e recante la firma di un dirigente non più titolare della qualifica di Direttore del Dipartimento PAU al momento della notificata, avvenuta il successivo 2 agosto 2023, va detto che la circostanza contestata non assume alcun rilievo posto che al momento della adozione il firmatario era legittimamente anche il titolare dell’ufficio al quale era attribuita la materia e il sol fatto che la successiva notifica sia avvenuta quando lo stesso dirigente non era più preposto all’ufficio in questione non ne determina la nullità, né l’annullabilità.

- Sulla ipotizzata falsa applicazione dell’art. 4 della L.R. AZ n. 21/09 ed eccesso di potere - in quanto la Società avrebbe potuto procedere alla realizzazione dell’intervento, e dunque alla ristrutturazione del compendio immobiliare, anche nel caso in cui la destinazione d’uso fosse rimasta quella originaria antecedente al rilascio della sanatoria del 1991 (ossia magazzino), trattandosi in ogni caso di una destinazione non residenziale, nel presupposto che nel nuovo PRG della città di Roma il compendio immobiliare è ricompreso nella componente dei tessuti T2 della Città Consolidata in relazione ai quali, in base all’art. 47 NTA, tra le destinazioni ammesse sono previste sia quelle abitative che quelle commerciali - si deve obiettare che la relativa istanza, presentata il 15 aprile 2013, con prot. n. QI/2013/39480 è esattamente quella che ha trovato dapprima accoglimento con la concessione in sanatoria n. 540/S/1991 e che successivamente è stata oggetto di annullamento e di caducazione per il tramite dei provvedimenti impugnati;

- Quanto al supposto silenzio-assenso formatosi, a dire dell’appellante, sull’istanza del 31 maggio 2017 con cui è stato richiesto il permesso di costruire in variante, ai sensi dell’art. 20 DPR 380/01, si osserva che non è possibile riconnettere alla chiusura con esito favorevole della conferenza di servizi del 5 aprile 2018, indetta dal Comune ai sensi dell’art. 6 L.R. 21/09, gli auspicati effetti di automatismo che determinerebbero l’obbligo da parte dell’amministrazione di procedere al rilascio del permesso.

Ciò in quanto, come ha anche condivisibilmente rilevato la difesa civica, “la formazione del titolo per silentium è una modalità alternativa rispetto a quella del rilascio del provvedimento espresso, ma la previsione di tale modalità non ha fatto venire meno la necessità che l'amministrazione verifichi che siano presenti tutti i presupposti ai fini della conformità urbanistica ed edilizia delle opere da realizzare. Il silenzio assenso quindi non può legittimamente formarsi se la fattispecie concreta non corrisponde alla fattispecie legale quanto ad elementi richiesti per il rilascio del titolo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2021, n. 1445). Conseguentemente, nel caso in esame, è stata per l’appunto riscontrata una mancata corrispondenza tra la fattispecie legale e quella concreta di modo che la caducazione della concessione in sanatoria prot. n. 540/S/1991 ha determinato il medesimo effetto nei confronti dei provvedimenti ad esso connessi e da esso discendenti.

18. Sulla base di tutte le considerazioni sin qui esposte, i motivi di appello non possono trovare accoglimento e, dunque, l’appello deve essere integralmente rigettato.

Sussistono giustificati motivi, in ragione della complessità della questione, per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Valerio Valenti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Valenti	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.