Pubblicato il 18/04/2025

N. 03420/2025REG.PROV.COLL.

N. 03099/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3099 del 2022, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

RO AC, AN AT, UI AR, RA CA, AN CA, FE LD, PE LA, ET Di RD, IO Di NA, EN ER, FA RE, CA CC, PE CI, QU AN, UI TI, UI LO, IN CC, RE RO, IO SQ, AN ET, rappresentati e difesi dall’avvocato Laura Lieggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la MP, Sezione Settima, n. 7063/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei sig.ri RO AC, AN AT, UI AR, RA CA, AN CA, FE LD, PE LA, ET Di RD, IO Di NA, EN ER, FA RE, CA CC, PE CI, QU AN, UI TI, UI LO, IN CC, RE RO, IO SQ, AN ET;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 il Cons. AN Cocomile e udito per la parte appellata l’avvocato Laura Lieggi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso iscritto al r.g. n. 3900/2017 i ricorrenti (tutti militari delle categorie dei Sottufficiali e Graduati appartenenti all’Esercito Italiano ed all’Aeronautica Militare, in servizio presso la Base NATO - Joint Force Command sita in OL - NO) agivano in giudizio dinanzi al T.a.r. MP per l’accertamento del proprio diritto a percepire il trattamento economico previsto dall’art. 1 della legge n. 86/2001 per il personale trasferito d’autorità ed ogni altro emolumento spettante in virtù del trasferimento d’autorità, dalla data dell’avvenuto trasferimento a seguito della soppressione dell’Ente di appartenenza nella sede di NO, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria sulle differenze dovute dal dì della maturazione dei singoli ratei mensili al soddisfo.

A sostegno delle proprie doglianze, premettevano:

- che in data 3 dicembre 2012 il Comando Nato di NO veniva soppresso;

- di essere tutti Ufficiali, Sottufficiali e Volontari in servizio permanente appartenenti all’Esercito Italiano ed all’Aeronautica Militare, e di essere tutti in forza ai Comandi/Enti allocati presso la base Nato di NO;

- che l’evento della soppressione del Comando Nato di NO determinava per l’Amministrazione l’esigenza di trasferire il personale impiegato presso la sede di NO nella nuova sede di AG RI situata nel Comune di GL in MP;

- che, a seguito della soppressione della base di NO, il personale ivi impiegato veniva progressivamente trasferito a partire dal 4 dicembre del 2012 per lasciare definitivamente la sede di NO (ultimi trasferimenti avvenuti nell’aprile del 2013) e riallocarsi presso la nuova sede di AG RI;

- che, quindi, i militari venivano trasferiti presso la sede di AG RI per soddisfare le prioritarie esigenze dell’Amministrazione;

- che, nello specifico, essi ricorrenti venivano tutti trasferiti presso la sede di AG RI in data 3 dicembre 2012, ad eccezione dei sig.ri LA, AT, SQ e RO, trasferiti in data 15 aprile 2013, e dei sig.ri CA e TI trasferiti in data 1° agosto 2013, sempre da NO a AG RI;

- che ad essi istanti spettava il diritto a percepire l’indennità di trasferimento, sia alla luce del disposto della legge n. 86/2001, nella formulazione vigente sino al 31 dicembre 2012, sia in relazione ai criteri stabiliti dal comma 1 bis dell’art. 1 della legge n. 86/2001, introdotto dall’art. 1, comma 163, della legge n. 228/2012, in vigore dal 1° gennaio 2013 (alla stregua del quale “ l’indennità di cui al comma 1 nonché ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d’autorità non competono al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o ridislocazione dei reparti o relative articolazioni ”).

Questi i motivi dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado:

«- Violazione e falsa applicazione della L. 86/2001. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto e nelle forme sintomatiche dell’ingiustizia manifesta e della disparità di trattamento ».

Concludevano per la conseguente condanna dell’intimata Amministrazione al pagamento dell’indennità di trasferimento prevista dall’art. 1 della legge n. 86/2001 per il personale trasferito d’autorità e di ogni altro emolumento spettante in virtù del suddetto trasferimento d’autorità, dalla data dell’avvenuto trasferimento a seguito della soppressione dell’Ente di appartenenza nella sede di NO, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria sulle differenze che risulteranno dovute dal dì della maturazione dei singoli ratei mensili al soddisfo.

2. - L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimato Ministero della Difesa, con la sentenza segnata in epigrafe, accoglieva il ricorso, ritenendo fondata la prospettazione dei ricorrenti.

3. - Con rituale atto di appello il Ministero della Difesa chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia.

4. - Resistevano al gravame i ricorrenti in primo grado, chiedendone il rigetto.

5. - All’udienza pubblica del 15 aprile 2025 la causa passava in decisione.

6. - L’appello è infondato.

6.1. - Preliminarmente va rilevato che ai sensi dell’art. 1 della legge n. 86/2001 come modificato dal comma 163 dell’art. 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere dal 1° gennaio 2013:

«… 1. Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui al Codice dell’ordinamento militare emanato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, e, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi.

1-bis. L’indennità di cui al comma 1 nonché ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d’autorità non competono al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni.

2. L’indennità di cui al comma 1 è ridotta del 20 per cento per il personale che fruisce nella nuova sede di alloggio gratuito di servizio.

3. Il personale che non fruisce nella nuova sede di alloggio di servizio può optare, in luogo del trattamento di cui al comma 1, per il rimborso del 90 per cento del canone mensile corrisposto per l’alloggio privato fino ad un importo massimo di lire 1.000.000 mensili per un periodo non superiore a trentasei mesi. Al rimborso di cui al presente comma si applica l’articolo 48, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. …».

6.2. - Nel merito ritiene questo Collegio di non potere aderire alla prospettazione della parte appellante.

Invero, la sentenza appellata ha correttamente fatto propri i principi affermati nella decisione del Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2016, n. 1.

In particolare l’Adunanza plenaria nella citata sentenza ha evidenziato che:

«… 5.3. La tesi propugnata dall’Amministrazione e fatta propria dall’ordinanza di rimessione - secondo cui anche prima dell’entrata in vigore della novella al più volte menzionato art. 1, l. n. 86 cit., la mobilità del personale militare dovuta alla soppressione (ovvero alla diversa dislocazione) del reparto di appartenenza se conseguente a domande di trasferimento o clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento non integra il presupposto del trasferimento d’autorità richiesto dalla legge - è suffragata da una parte della giurisprudenza della Quarta, della Prima e della Seconda Sezione del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. IV, n. 3835 del 28 giugno 2012; Sez. I, n. 1290 del 14 marzo 2013; Sez. II, n. 4407 del 25 ottobre 2013), e si basa, in sintesi, oltre che sugli argomenti utilizzati dall’ordinanza di rimessione (retro § 4.1.), sulle ulteriori rationes decidendi, di seguito sintetizzate:

a) la clausola di gradimento si risolve in una formale manifestazione di acquiescenza al provvedimento di trasferimento con tutte le relative conseguenze di carattere economico;

b) la presentazione dell’istanza di trasferimento nella sede prescelta, a seguito della soppressione del reparto di appartenenza, interrompe il nesso di causalità fra la scelta organizzativa dell’Amministrazione e il successivo movimento del militare interessato;

c) la soppressione del reparto sostituito con un altro non dà luogo ad un vero e proprio trasferimento d’autorità (che presuppone la permanenza della sede a quo), ma ad un fenomeno di c.d. riorganizzazione necessitata.

5.4. Tale tesi non può trovare accoglimento alla stregua delle seguenti considerazioni . …».

Come ampiamente chiarito nella citata sentenza n. 1/2016, per quanto occorre ai fini del presente giudizio:

«… Sintetizzando le condivisibili conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio in ordine all’indennità di cui alla l. n. 86 cit. (che pure si pone, per molti aspetti, in continuità con quella di cui alla l. n. 100 del 1987), si osserva quanto segue:

a) gli elementi costitutivi del diritto di credito alla corresponsione della indennità di trasferimento sono: I) un provvedimento di trasferimento d’ufficio; II) una distanza fra la vecchia e la nuova sede di oltre 10 chilometri; III) l’ubicazione della nuova sede in un comune diverso;

b) è qualificabile come d’ufficio il trasferimento diretto a soddisfare in via primaria l’interesse pubblico, da ritenersi prioritario nei casi di assegnazione di funzioni superiori o spiccatamente diverse o di maggiore responsabilità rispetto a quelle precedentemente ricoperte senza che rilevino le eventuali dichiarazioni di assenso o di disponibilità dell’interessato; la considerazione del requisito della permanenza del disagio arrecato dal nuovo incarico a causa del mutamento, in senso proprio, della sede di servizio, induce ad escludere, in linea generale, che in caso di comando o distacco possa essere attribuita l’indennità con la conseguenza che la destinazione alla prima sede di servizio al termine della stessa fase addestrativa non costituisce trasferimento d’autorità (come risulta oggi esplicitato dall’art. 976, co. 1, cod. ord. mil.);

c) in linea generale, e salve le specifiche deroghe normative, l’indennità di trasferimento mutua lo stesso regime giuridico dell’indennità di missione; da qui gli ulteriori conseguenti corollari: I) la decorrenza retroattiva delle promozioni, eventualmente conseguite dal personale destinatario dell’indennità, non comporta l’attribuzione ex novo del compenso ovvero il ricalcolo per i periodi già decorsi alla data del decreto di promozione (ex art. 4, l. n. 836 del 1973); II) non spetta il beneficio in ogni caso di assegnazione solo temporanea ad altra sede di servizio (ad esempio in caso di assegnazione ad una diversa sede per facilitare l’esercizio del mandato elettorale), ovvero, atteso il carattere novativo del rapporto, nel caso di superamento di concorso pubblico con il conferimento di posti di ruolo non rientranti nella quota riservata al personale militare già in servizio;

d) anche nella vigenza della l. n. 100 del 1987, il trasferimento del militare ad altra sede, disposto a seguito della soppressione dell’ente o della struttura alla quale il suddetto dipendente era originariamente assegnato, si qualificava necessariamente come trasferimento d’ufficio in quanto palesemente preordinato alla soluzione di un problema insorto a seguito di una scelta organizzativa della stessa Amministrazione e, quindi, alla tutela di un pubblico interesse, risultando ininfluente la circostanza che gli interessati fossero stati invitati a presentare istanza di trasferimento e che agli stessi fosse stata contestualmente offerta la possibilità d’indicare, per altro entro ben definiti ambiti territoriali, le nuove sedi di gradimento (Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2007, n. 3964; successivamente, nello stesso senso, Cons. gist. amm., 18 giugno 2014, n. 333) . …».

Va, altresì, rilevato che già prima della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1/2016 la presentazione della cd. “istanza di gradimento” era stata ritenuta ininfluente da T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 519 con argomentazioni condivise da questo Collegio:

«… la distinzione fra i trasferimenti d’autorità o d’ufficio e quelli a domanda è obbiettivamente da individuare nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, ovvero, da un lato, quello dell’Amministrazione al regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici e, dall’altro, quello dei dipendenti al soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari.

Mentre i trasferimenti d’ufficio perseguono, infatti, in via immediata ed esclusiva l’interesse specifico dell’Amministrazione alla funzionalità dell’ufficio, al quale è completamente subordinata la posizione dei pubblici dipendenti (le cui aspirazioni individuali possono essere tenute in considerazione eventualmente nei limiti delle preferenze da essi espresse circa la sede di servizio), nei trasferimenti a domanda risulta prevalente il perseguimento del soddisfacimento delle necessità personali e familiari dei dipendenti, rispetto alle quali l’interesse pubblico funziona esclusivamente come limite esterno di compatibilità, dovendo in ogni caso essere sempre assicurato il rispetto dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione sub specie, in particolare, del principio di “buon andamento”.

Nell’ambito di tale orientamento è stato, in particolare, affermato che non è sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo indagarsi su quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente (cfr., in tal senso, ex multis, T.R.G.A. Bolzano, 24 aprile 2013, n. 183; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3383, 7 febbraio 2011, n. 814, 24 dicembre 2008, n. 6549 e 12 maggio 2006, n. 2670; C.G.A., s.g., 27 marzo 2012, T.R.G.A. Bolzano, 13 maggio 2004, n. 262, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 5 novembre 2012, n. 2209, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 18 dicembre 2012, n. 3115; T.A.R. Lazio Roma, II, 2 marzo 2010, n. 3267; in senso contrario, cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 giugno 2012, n. 3835, 27 ottobre 2011, n. 5767 e 23 ottobre 2008, n. 5212). …».

Tale orientamento è rimasto costante ed ha trovato conferma nelle pronunce con le quali il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4344; Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4355; Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 2018, n. 4609) ha ritenuto di non doversi discostare da principi chiari e consolidati.

A riprova dell’infondatezza della tesi sostenuta dalla parte appellante, peraltro, Cons. Stato, Sez. II, 2 ottobre 2024, n. 7924, nella disamina della natura e della portata della clausola di gradimento (ovvero dell’istanza di trasferimento sollecitata in conseguenza della soppressione del reparto di appartenenza del richiedente) osserva:

«… Per siffatte evenienze, la condivisa giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. le sentenze n. 8332 del 2019 e n. 3624 del 2020, già richiamate dal TAR), secondo gli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria di questo Istituto (la n. 1 del 2016) - resi in tema di effetti delle c.d. “dichiarazioni di gradimento di sede” rilasciate dai militari movimentati a seguito di soppressione reparto - ha statuito nel senso che le stesse (pur non modificando la natura officiosa del trasferimento) da un lato comportano acquiescenza alla individuazione della nuova sede; dall’altro “non incidono direttamente sul diritto del militare a percepire le relative provvidenze, salvo rinuncia allo stesso o remissione del relativo debito”. Precisa al riguardo l’Adunanza plenaria: “L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti; certamente anche il diritto di credito in questione può essere oggetto di rinuncia (rectius rimessione del debito nel linguaggio dell’art. 1236 c.c.), ma al verificarsi di tutte le condizioni previste dalla richiamata disposizione che sono diverse e non sovrapponibili rispetto agli elementi costitutivi della fattispecie dell’acquiescenza, non fosse altro che per la diversa indole della situazione soggettiva coinvolta (diritto soggettivo in relazione alla spettanza dell’indennità, interesse legittimo in relazione all’esercizio del potere organizzatorio e gerarchico da parte dell’Autorità militare) . …».

Tale concetto è stato successivamente ribadito ed ulteriormente confermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2019, n. 115):

«… È questo, “il primo indefettibile presupposto divisato dalla legge quale elemento costitutivo del diritto di credito alla corresponsione della relativa indennità di trasferimento e, al contempo, si disvela la natura e la portata della clausola di gradimento che ad esso eventualmente accede (ovvero dell’istanza di trasferimento sollecitata in conseguenza della soppressione del reparto di appartenenza del richiedente). Tale clausola, infatti, incide solo sugli effetti ubicazionali ovvero lato sensu geografici dell’ordine di trasferimento ; essa comporta acquiescenza in senso proprio a tali effetti perché implica rinuncia al proprio diritto di agire in giudizio, nel rispetto di tutti i rigorosi presupposti richiesti dalla consolidata e condivisa giurisprudenza di questo Consiglio onde evitare l’elusione dei valori costituzionali tutelati dagli artt. 24, co. 1, e 113, co. 1, Cost. (sin da Ad. plen., 20 novembre 1972, n. 12; successivamente e da ultimo, cfr. Cons. giust. amm., 28 gennaio 2015, n.75; Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 74); in sintesi: condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento; volizione libera, successiva o contestuale all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo; irrilevanza della contingente tolleranza manifestata anche attraverso il compimento di attività necessarie per fronteggiare gli effetti del provvedimento lesivo in una logica soggettiva di riduzione del pregiudizio.

L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti; certamente anche il diritto di credito in questione può essere oggetto di rinuncia (rectius rimessione del debito nel linguaggio dell’art. 1236 c.c.), ma al verificarsi di tutte le condizioni previste dalla richiamata disposizione che sono diverse e non sovrapponibili rispetto agli elementi costitutivi della fattispecie dell’acquiescenza, non fosse altro che per la diversa indole della situazione soggettiva coinvolta (diritto soggettivo in relazione alla spettanza dell’indennità, interesse legittimo in relazione all’esercizio del potere organizzatorio e gerarchico da parte dell’Autorità militare) ” . …».

Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2016, n. 3341 “… In altri termini, in ogni ipotesi di trasferimento disposto per ragioni di servizio (nel caso specifico deferito all’Adunanza Plenaria si trattava di trasferimento per soppressione di reparto disposto previa acquisizione di disponibilità dell’interessato), e quindi non direttamente e immediatamente ricollegato all’iniziativa del militare interessato nell’ambito dei procedimenti ordinari, non può negarsi la natura di trasferimento “di autorità”, che, ove come nella specie connotato dalla dislocazione geografica a distanza superiore ai 10 chilometri e in comune diverso da quello in cui ricade il reparto di precedente assegnazione, implica il riconoscimento del diritto all’indennità ex art. 1 comma 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86 . …”.

Ancora Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4344 ha evidenziato:

«… è indubbio che, nel caso di specie, il trasferimento operato dall’Amministrazione, nonostante la previa individuazione di una sede di preferenza da parte del personale trasferito, costituisca comunque un trasferimento d’autorità. Difatti, l’espressione di gradimento del dipendente non muta la natura del trasferimento, che l’Amministrazione ha disposto d’ufficio a seguito della soppressione del 1° FOD, cui appartenevano i militari appellanti.

7.6. Sul punto si registra il costante orientamento di questo Consiglio, suffragato dall’autorevole intervento dell’Adunanza plenaria, secondo cui la dislocazione del personale, già dipendente dal comando soppresso, risponde in via esclusiva, o comunque prioritaria, ai superiori interessi pubblici perseguiti dal Corpo mediante la adottata misura organizzativa: “Il connotato autoritativo del trasferimento non scolora per l’effetto della domanda (o dichiarazione di gradimento) presentata dal militare, in quanto questi risulta coinvolto in una procedura di mobilità non per scelta sua personale ma in esclusiva conseguenza delle opzioni organizzative valorizzate dall’amministrazione” (Cons. Stato, sez IV, 1° dicembre 2015, n. 863; Ad. plen. 29 gennaio 2016, n. 1). …».

Infine, T.a.r. Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. IV, 15 maggio 2017, n. 165 ha sottolineato:

«… Il Collegio ritiene che il ricorso vada trattenuto in decisione ricorrendo i presupposti di cui all’art. 60 e 74 C.P.A., dato che con la precedente sentenza di questo TAR n. 54 del 25.1.2017 è stato accolto un ricorso di altri militari vertente su identica questione.

Con la sentenza sopracitata, alla quale dettagliata motivazione si fa espresso rinvio, questo Tar ha quindi anzitutto precisato che il ricorso verteva in materia di riconoscimento di un diritto economico del ricorrente, che ha quindi ritenuto effettivamente sussistente in quanto, ai sensi dell’art. 1 comma 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228, che ha introdotto il comma 1-bis nell’art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86, spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l’originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l’ubicazione in comuni differenti e non limitrofi (Consiglio di Stato, sez. IV, 26/07/2016, n. 3340; T.A.R. Torino, (Piemonte), sez. I, 28/04/2016, n. 575), come risulta verificato anche nel caso dell’ odierno ricorrente che è stato trasferito in una sede da ritenersi non limitrofa a quella di appartenenza, in quanto ubicata in comune non confinante oltre che distante più di 10 km da quello della sede di precedente assegnazione . …».

Detta sentenza è stata confermata dalla sentenza del Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 2018, n. 4609 (sopra richiamata) con la seguente motivazione:

«… 7 .4. Con la legge n. 228 del 4 dicembre 2012, dopo l’intervento dell’Adunanza plenaria 14 dicembre 2011, n. 23 circa la necessità della distanza minima di dieci chilometri tra le sedi di provenienza e di destinazione, è stato introdotto il comma 1 bis nell’art. 1 citato, che ha posto un nuovo limite al riconoscimento del diritto all’indennità di trasferimento, nonché ad ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d’autorità. Il comma 1 bis cit. prevede infatti che, con decorrenza dal 1° gennaio 2013, l’indennità non spetta a quel personale di cui al comma 1 che, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni, sia trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche laddove la sede di destinazione si trovi ad una distanza superiore ai dieci chilometri dalla sede di provenienza.

7.5. Come correttamente osservato dal T.ar., è indubbio che, nel caso di specie, il trasferimento operato dall’Amministrazione, nonostante la previa individuazione di una sede di preferenza da parte del personale trasferito, costituisca comunque un trasferimento d’autorità. Difatti, l’espressione di gradimento del dipendente non muta la natura del trasferimento, che l’Amministrazione ha disposto d’ufficio a seguito della soppressione del 1° FOD, cui appartenevano i militari appellati.

7.6. Sul punto si registra il costante orientamento di questo Consiglio, suffragato dall’autorevole intervento dell’Adunanza plenaria, secondo cui la dislocazione del personale, già dipendente dal comando soppresso, risponde in via esclusiva, o comunque prioritaria, ai superiori interessi pubblici perseguiti dal Corpo mediante la adottata misura organizzativa: “Il connotato autoritativo del trasferimento non scolora per l’effetto della domanda (o dichiarazione di gradimento) presentata dal militare, in quanto questi risulta coinvolto in una procedura di mobilità non per scelta sua personale ma in esclusiva conseguenza delle opzioni organizzative valorizzate dall’amministrazione” (Cons. Stato, sez. IV, 1° dicembre 2015, n. 863; Ad. plen. 29 gennaio 2016, n. 1).

8. Ciò premesso, si osserva come assume carattere dirimente la questione dell’applicabilità del comma 1 bis cit. al caso di specie.

Il problema interpretativo nasce dal fatto che il comma 1 e il comma 1 bis non risultano formulati in termini omogenei.

Infatti il comma 1 dà rilievo alla distanza tra i Comuni nel cui territorio sono ubicate le due sedi servizio; invece il comma 1 bis dà rilievo al carattere limitrofo delle due sedi di servizio.

Secondo un primo indirizzo presente nella giurisprudenza dei TAR il comma 1 bis va interpretato in coerenza col disposto del comma 1: perciò se la nuova sede è posta in Comune non confinante (cioè non limitrofo) con quello in cui aveva sede il reparto soppresso l’indennità spetta, purché le due case comunali distino più di dieci chilometri; invece se la nuova sede è ubicata in Comune confinante (limitrofo) l’indennità non spetta anche se la distanza tra i Comuni eccede i 10 km.

Secondo un diverso indirizzo il riferimento alla sede limitrofa di cui al comma 1 bis va inteso in senso letterale, nel senso cioè di circoscrizione territoriale di competenza (Presidio, Tenenza, Compagnia etc.) confinante con un’altra.

8.1. Al riguardo il Collegio premette che allo stato non risulta esistente nell’ordinamento militare - a livello regolamentare o organizzativo - una individuazione o qualificazione delle sedi da considerare limitrofe.

Pertanto appare condivisibile il primo dei richiamati orientamenti, per un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo perché esso tratta in modo omogeneo situazioni analoghe e non introduce differenziazioni irragionevoli nell’ambito dei trasferimenti di autorità disciplinati dall’art. 1.

Infatti, seguendo l’opposto orientamento, il trasferimento d’autorità “ordinario” seguirebbe la regola dei Comuni differenti mentre il trasferimento d’autorità per soppressione del reparto seguirebbe la regola delle circoscrizioni confinanti.

Ma soprattutto il criterio della circoscrizione territoriale sarebbe praticabile solo nel caso di reparti aventi una circoscrizione territoriale di competenza.

8.2. In sostanza, nel caso in esame l’adesione alla prima opzione ermeneutica è necessitata dal fatto che le strutture di partenza (1° FOD) e destinazione (Reggimento Lancieri di Novara 5° caserma di Codroipo) dell’appellato rientrano nella organizzazione operativa dell’Esercito Italiano e non hanno una propria circoscrizione territoriale di competenza. Infatti, se la sede di servizio di cui al comma 1 bis cit. fosse riferita alla circoscrizione territoriale di competenza, anziché essere riferita al Comune, ne deriverebbe un’inammissibile interpretatio abrogans dell’art. 1 della legge n. 86 del 2001, venendo di fatto meno ogni possibilità di attribuzione dell’indennità di trasferimento ai dipendenti di simile Corpo militare. Non si impone, quindi, contrariamente a quanto opina la difesa erariale, ai fini del riconoscimento del diritto economico in questione, la prova circa il fatto che la sede di destinazione e quella di provenienza appartengono a due circoscrizioni territoriali di competenza diverse e non limitrofe.

8.3. Né si impone verificare la sussistenza di ulteriori requisiti, quali la permanenza quadriennale nel reparto di appartenenza o il trasferimento da una sede ad un’altra, non essendo stata dall’Amministrazione evidenziata tale necessità nell’adozione del provvedimento di diniego impugnato in prime cure.

9. In conclusione, l’appello e infondato e deve essere respinto . …»

Ciò posto, anche considerando che la novella legislativa introdotta nel 2012 (comma 1- bis dell’art. 1 della legge n. 86/2001) ha inteso esclusivamente restringere la platea dei potenziali beneficiari della particolare indennità prevista, rimane invariato il dato normativo in relazione al quale il trasferimento dà luogo alla percezione dell’indennità qualora, come nel caso di specie, si possa qualificare “ d’autorità ” in maniera sostanziale e non meramente nominale, ferma restando la sussistenza dei requisiti di distanza superiore a 10 chilometri fra le sedi di provenienza e destinazione e la loro ubicazione in comuni differenti e non confinanti, come avvenuto nella fattispecie per cui è causa.

Pertanto, come ampiamente argomentato, l’istanza di gradimento espressa dai ricorrenti in primo grado non ha alcuna rilevanza ai fini del diritto a percepire l’indennità di trasferimento, in quanto il trasferimento deve comunque essere inteso quale trasferimento d’autorità, essendo finalizzato a soddisfare in via prioritaria le esigenze dell’Amministrazione.

6.3. - Va, altresì, sottolineato che la tesi sostenuta dal Ministero appellante secondo la quale il trasferimento de quo non sia avvenuto tra comuni limitrofi e che non sia presente il requisito dell’effettivo disagio, motivo per il quale la norma prevede la corresponsione dell’indennità di trasferimento, non è meritevole di positivo apprezzamento.

A tal scopo, è utile il richiamare la sentenza del T.a.r. MP, OL, Sez. VII, 12 dicembre 2018, n. 7117 secondo cui:

«… è incontestato che fra la sede di NO e AG RI (Comune di GL) si frappongono i comuni di Pozzuoli, Quarto, Mugnano di OL, Afragola e CA, oltre ad esservi una distanza di oltre dieci chilometri ed una ubicazione in comuni differenti (NO fa parte del Comune di OL, mentre AG RI fa parte del Comune di GL). Secondo l’Avvocatura, piuttosto, AG RI e NO devono quindi considerarsi limitrofe, perché tali località, pur distanti più di dieci chilometri, appartengono alla circoscrizione territoriale della Città metropolitana di OL.

Tale opzione interpretativa, tuttavia, non può essere condivisa: oltre ad essere in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato, è in contrasto con la lettera della legge applicabile, ratione temporis, al caso di specie . …».

Detta sentenza è stata confermata da Cons. Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2019, n. 6588 con la seguente motivazione:

«… Nel merito, l’appello è infondato e va di conseguenza respinto.

In proposito, va rilevato quanto segue:

- i trasferimenti in discorso, pur in presenza di una manifestazione di gradimento o di un’istanza formulato dagli interessati, devono qualificarsi “d’autorità”, atteso che, in caso di soppressione o di diversa dislocazione del Reparto, il militare deve necessariamente abbandonare la precedente sede di servizio;

- la ragione del trasferimento, in altri termini, è individuabile nella soppressione o nella diversa dislocazione del Reparto e non nella manifestazione di gradimento presentata dal militare;

- l’indennità di trasferimento, in presenza di tutti gli altri presupposti di legge, spetta anche al militare che abbia espresso il gradimento circa la nuova sede di servizio, in quanto privo di alternativa, non esistendo più la pregressa sede di servizio, ed astretto al dovere di obbedienza (cfr. Adunanza Plenaria, Cons. Stato, n. 1 del 2016);

- una manifestazione di gradimento renderebbe irretrattabile l’individuazione della sede prescelta, rende inammissibili, per carenza di interesse, le eventuali azioni giudiziarie intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito a percepire l’indennità che scaturisce direttamente dalla legge quando vi sono i relativi presupposti;

- gli elementi costitutivi del diritto di credito alla percezione dell’indennità di trasferimento ex art. 1 della l. n. 86 del 2001, nel caso di specie, sussistono, in quanto, oltre al trasferimento d’ufficio, la nuova sede è ubicata in un Comune diverso (GL in MP rispetto a OL) ad una distanza, sia pure di poco, superiore ai 10 km;

- alla fattispecie si applica la normativa previgente all’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 86 del 2001, introdotto a far tempo dal 1° gennaio 2013 dall’art. 1, comma 163, della legge n. 228 del 2012, in quanto, per giurisprudenza costante, la disposizione de qua non ha natura di interpretazione autentica e, inoltre, costituisce un dato dirimente che il Comando Nato di NO è stato soppresso in data 3 dicembre 2012 (Cfr. Cons. Stato, IV, 1° marzo 2017, n. 942);

- ad ogni buon conto, anche ove volesse ritenersi applicabile alla fattispecie il comma 1-bis dell’art. 1 della legge n. 86 del 2001, sussisterebbe comunque il diritto all’indennità di trasferimento in quanto i Comuni di OL (ove insiste il territorio di NO, ove era dislocata la Base) e di GL in MP (ove insiste il territorio di AG RI, ove è stata dislocata la Base), oltre a distare poco più di 10 chilometri, non sono confinanti, ma sono Comuni c.d. di seconda corona, mentre la locuzione “sede di servizio limitrofa” di cui al richiamato comma 1.bis deve essere intesa nel senso di Comuni confinanti (cfr. Cons. Stato, IV, 17 luglio 2018, n. 4352);

- l’indennità di trasferimento è dovuta sia in caso di soppressione che di dislocazione del reparto;

- la coesistenza dei presupposti di legge per l’attribuzione del beneficio rende ininfluente l’accertamento del trasferimento o meno dell’abitazione, dei mobili e delle masserizie nel Comune in cui il militare è tenuto ad espletare l’attività di servizio.

4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto . …».

A tal proposito, si richiama quanto il Consiglio di Stato, Sez. IV, ha già statuito in merito al concetto di “ comuni limitrofi ” con le menzionate sentenze n. 4344 del 17 luglio 2018, n. 4609 del 27 luglio 2018 e n. 7922 dell’11 dicembre 2020 accogliendo il ricorso presentato da militari che si trovavano in una situazione analoga a quella degli odierni appellati.

Dalla lettura delle citate pronunce emerge chiaramente la non condivisibilità di quanto sostenuto dall’Amministrazione appellante sia in relazione alle eccezioni sopra esaminate e, soprattutto, in relazione alla interpretazione della locuzione “ altra sede di servizio limitrofa ” di cui al comma 1 bis fornita dalla difesa erariale.

6.4. - Ciò detto, si rileva che la distanza tra il Comune di OL - NO e il Comune di IA in MP - AG RI risulta essere certamente superiore a 10 chilometri ed inoltre i due comuni (rispettivamente OL e IA in MP) non sono “ limitrofi ”, con la conseguenza che nella fattispecie in esame sono osservate le condizioni per la spettanza della indennità di cui all’art. 1 della legge n. 86/2001.

6.5. - Il Ministero appellante si sofferma in particolar modo sul personale dell’Aeronautica Militare, evidenziando che questi ultimi, firmando il modulo procedimentale denominato “ trasferimento d’autorità senza oneri per l’Amministrazione ” in caso di riorganizzazione / chiusura di enti e reparti, abbiano inesorabilmente rinunciato alla pretesa creditoria.

A tal fine, la difesa erariale cita due sentenze del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2019, n. 8332 e Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2020 n. 3624), le quali si sarebbero discostate da altre pronunce peraltro maggioritarie.

Tuttavia, le fattispecie esaminate da dette sentenze sono diverse da quello oggetto del presente giudizio.

Infatti, nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3624/2020 la domanda, poi rigettata, era stata promossa da un militare che, avuta contezza dell’avvenuta soppressione della caserma e dell’obbligo di trasferimento in un luogo specifico, presentava un elenco di città gradite diverse da quella dove sarebbe stato destinato. Tale richiesta, tuttavia, non poteva essere soddisfatta.

Dopo una serie di trattative e discussioni tra l’Amministrazione ed il militare in quel caso veniva individuata una città confacente alle esigenze del militare che pur di vedere accontentata la propria richiesta, rinunciava all’indennità di trasferimento.

Tale situazione è differente rispetto a quella in cui versano gli odierni appellati i quali, costretti dalla soppressione della Caserma, devono svolgere la propria attività lavorativa tutti nel medesimo luogo ( i.e. AG RI), distante più di 10 chilometri da NO, senza che abbiano avuto la possibilità di scelta.

Nell’altra fattispecie menzionata dalla difesa erariale il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8332/2019, si pronunciava sull’istituto della transazione quale mezzo di rinuncia del diritto quesito del lavoratore.

Invero, il militare che aveva rinunciato all’indennità “ sulla base di personali calcoli di convenienza ”, lamentava non esservi stata una transazione assistita che convalidasse la rinuncia.

In quella circostanza il Consiglio di Stato stabiliva che:

«… Al riguardo, come dedotto dalla appellante Amministrazione, ragioni innanzi tutto testuali escludono l’applicabilità al personale militare della disciplina circa l’invalidità di rinunce e transazioni del prestatore di lavoro contenuta nell’art. 2113 cod. civ., giacché questa disciplina nel vasto ambito del rapporto di lavoro pubblico riguarda soltanto (art. 409, n. 5, cod. proc. civ.) il personale c.d. privatizzato e non dunque il personale tuttora “in regime di diritto pubblico” (art. 3 c. 1 T.U. n. 165 del 2001) fra cui i militari, le cui controversie lavoristiche infatti esulano dal Titolo IV del Libro II del codice di procedura civile risultando attribuite alla giurisdizione amministrativa . …».

Dunque, la controversia aveva ad oggetto la validità della rinuncia in assenza di transazione, argomento al di fuori del thema decidendum del presente giudizio.

7. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata.

8. - Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento in favore degli appellati delle spese di lite che liquida in complessivi € 6.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Antonella Manzione, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

AN Guarracino, Consigliere

AN Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN Cocomile	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO