Numero 01060/2013 e data 07/03/2013

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 26 settembre 2012

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Direzione generale infrastrutture stradali.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dai signori DW De ES e SH ES De ES, contro il Comune di Città di Castello e nei confronti della s.r.l. Holding IA & Rent, per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento n. 1836 del 12.10 2009 di diniego dello spostamento di un tratto di strada vicinale e atti connessi;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 2339 in data 28/04/2010 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Direzione generale infrastrutture stradali, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;

Visti gli adempimenti eseguiti dall’Amministrazione riferente in esito agli incombenti istruttori disposti dalla Sezione Terza nell’Adunanza del 26 ottobre 2010;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vito Carella;

Premesso:

- l’Amministrazione riferente ha adempiuto agli incombenti disposti ed il gravame, che è tempestivo, può pertanto essere deciso;

- l’esposizione in fatto della nutrita vicenda contenziosa in esame è per esteso già riportata nel parere interlocutorio citato in epigrafe, la quale nel seguito viene tratteggiata per le parti essenziali rilevanti ai fini dell’odierna decisione;

- il gravame, che è articolato su quattro censure per violazione della legge n. 241 del 1990 e per eccesso di potere, geneticamente ruota come antefatto intorno ad una iniziale interruzione abusiva compiuta dai ricorrenti, e sanzionata dal Comune di Città di Castello, del tracciato originario della strada vicinale detta di Casalsole che lambiva l’abitazione di essi deducenti;

- questo avvenimento si intreccia con l’iniziativa della società odierna controinteressata per la ristrutturazione edilizia di un fabbricato nei terreni confinanti con la proprietà dei ricorrenti stessi, come da piano attuativo di iniziativa privata approvato con delibera consiliare n. 107 in data 16 dicembre 2003 per il recupero di un annesso rurale, sulla base del quale era stata poi rilasciata la concessione edilizia n. 11440 in data 8 luglio 2003;

- va anche tenuto conto, come risulta dall’atto introduttivo in discussione, che gli odierni ricorrenti hanno presentato domanda di accertamento dell’inesistenza della strada vicinale, tuttora pendente in sede giudiziaria ordinaria, nella quale l’Amministrazione comunale si è costituita;

- siffatte vicissitudini, che affondano le proprie radici in altri fatti ancora risalenti, hanno generato da parte degli odierni ricorrenti un ponderoso e pregresso contrasto in sede giurisdizionale davanti al TAR IA (sentenze nn. 57/2005 – 8/2006 – 441/2006), che per quanto ne occupa è culminato nelle decisioni n. 243/2008 (risulta dalla procedura informatica pendente n. 440/2010 per l’ottemperanza a questa decisione) e n. 294/2009 (pendente in appello dinanzi il Consiglio di Stato a rg 8033/2010);

- è difatti avvenuto che, alla luce dei provvedimenti sanzionatori, i ricorrenti abbiano presentato al Comune permesso di costruire e relativa richiesta di declassificazione del tratto originario della citata strada vicinale con la previsione di un diverso tracciato alternativo, che è stato negato dal Comune con l’atto n. 1836 del 17 gennaio 2007 in quanto l’intervento " non presenta fattibilità edilizia poiché determina servitù negativa per la proprietà confinante, atteso che in caso di edificazione l'eventuale esistenza di una strada vicinale comporterebbe (come previsto dal D.P.R. n° 425 del 16/12/1992 e succ., modifiche ed integrazioni) il rispetto di una distanza di m. 10,00 anziché m. 5,00 ";

- tale diniego è stato annullato dal TAR IA con la sentenza n. 243 del 2008 (in concreto ai fini del riesame), nell’enunciato che il diniego fosse basato sulla valutazione aprioristica di un ipotetico pregiudizio dei controinteressati (il cui sedime, per effetto delle distanze minime previste dal codice della strada, secondo il Comune avrebbe subito delle limitazioni edificatorie), che però non era dimostrato potesse effettivamente prodursi e con la precisazione ulteriore che, così facendo, il Comune, nel perseguire apprezzabilmente l'interesse pubblico alla riapertura di una strada vicinale, non aveva però seguito una linea di equidistanza tra i privati in conflitto;

- il Comune vi ha dato esecuzione nei confronti di entrambe le parti

(i) rilasciando in data 20 ottobre 2008, alla società controinteressata, il permesso di costruire n.1441/2008, che è stato gravato dagli odierni ricorrenti e annullato dal TAR IA con la ricordata sentenza n. 294 del 16 giugno 2009, nella quale è stato precisato che il giudicato non si risolveva nel semplice onere di motivare diversamente gli atti annullati, bensì nel riesame sia della legittimità della pianificazione attuativa e del titolo edilizio rilasciato ai controinteressati, sia della domanda di spostamento del tracciato della strada vicinale presentata dai ricorrenti;

(ii) riattivando il procedimento relativo al pregresso diniego di permesso di costruire n. 1836/2007, che si è concluso negativamente per gli odierni ricorrenti con il provvedimento n. 1836 del 12 ottobre 2009, alla stregua del parere contrario espresso dall’ufficio viabilità, atto oggetto di impugnazione in questa sede consultiva;

- il rigetto comunale all’attenzione della Sezione è basato sui seguenti rilievi tecnici:

“ 1. il nuovo tracciato proposto ha una larghezza insufficiente per consentire il transito dei veicoli e pertanto dovrà avere una carreggiata minima pari a ml. 3,50, oltre alle banchine laterali pari a ml. 0,50 per lato ed alle eventuali cunette per la regimazione della acque meteoriche;

2. le curve di raccordo con il tracciato esistente dovranno avere un raggio adeguato alla velocità di marcia consentita dalla tipologia della strada, evitando soprattutto raccordi a spigoli vivi;

3. la documentazione allegata all'istanza in oggetto dovrà essere corredata della Relazione Geologica e Geotecnica, indispensabile per la progettazione della tipologia e dello spessore della massicciata di sottofondo del nuovo tratto stradale ”;

- la relazione ministeriale ha concluso nel senso dell’infondatezza del gravame in esame, alla luce delle condivise motivazioni tecniche ostative opposte dal Comune;

Considerato

- La suestesa illustrazione in fatto fa emergere come le pretese di parte ricorrente e di parte controinteressata siano tra loro intrecciate, peraltro tuttora sub judice, con identità di parti e di elementi identificativi nelle azioni proposte che, quantunque sulla base di provvedimenti diversi, sono legate da un vincolo di stretta connessione siccome inerenti a un medesimo rapporto controverso, almeno per come statuito dai primi giudici in sede giurisdizionale amministrativa;

- la continuità e la sostanziale unitarietà delle avverse pretese contrapposte, impediscono ora alla Sezione di pronunciarsi nuovamente sulle stesse questioni dibattute, ancora aperte nella sede giurisdizionale, ostandovi il principio del ne bis in idem e ponendosi esse in elusione anche del criterio di concentrazione delle cause, nel tentativo di aprire spiragli nuovi e diversi con la frammentazione dell’azione su più tavoli;

- il ricorso straordinario al Capo dello Stato è un rimedio alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale, nel senso che, una volta proposto il primo non è più esperibile il secondo e viceversa, mirando il principio di alternatività ad evitare, sia che sullo stesso atto amministrativo intervengano due pronunce giurisdizionali diverse con conseguente violazione del divieto del ne bis in idem, sia che al parere reso dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario possano aggiungersi pronunce di altri organi giurisdizionali, compreso lo stesso Consiglio di Stato in sede di appello e, per tale via, vanificare così la funzione giustiziale del rimedio amministrativo;

- pertanto, per la richiamata preclusione, non essendo consentito in questa sede di pronunciarsi nuovamente sul merito dell’identica questione controversa e pendente in sede giurisdizionale, non possono gli odierni ricorrenti per questa via aggirare il principio del “ne bis in idem”;

- per una completa disamina del presente caso di specie, ove si voglia ravvisare autonomia nel provvedimento gravato e così circoscrivere l’odierna controversia ai meri effetti negativi e impeditivi del nuovo atto oggetto d’impugnazione, deve essere anche osservato come il ricorso meriti di essere respinto perché l’impugnazione, che non censura direttamente i rilievi tecnici formulati dal Comune sulla scorta del parere reso dall’Ufficio viabilità, ruota sempre intorno alle stesse questioni già decise in sede giurisdizionale;

- infatti, i deducenti sostengono che, in pendenza di un giudizio volto all’accertamento dell’inesistenza del diritto di uso pubblico e concernente la richiesta di spostamento della strada vicinale, l’Amministrazione avrebbe dovuto evitare di adottare provvedimenti che si basano su presupposti incerti, indefiniti e soprattutto non giustificati da esigenze di intervento urgente;

- sotto tale aspetto, giova considerare che, da un lato, il Comune ha dato esecuzione ad una pronuncia del giudice amministrativo e, dall’altro, il provvedimento qui gravato è destinato ad essere travolto se il giudice d’appello dovesse confermare la sentenza del TAR IA n. 294/2009 (le contrapposte pretese dovendo essere esaminate nel loro insieme dal Comune) ovvero, in caso di riforma e salve le relative statuizioni, a dover essere sostituito ad opera degli stessi ricorrenti a seguito di una nuova soluzione progettuale che salvaguardi i rilievi tecnici contestati;

- è appena il caso di notare infatti che, a termini dell'art. 41 septies, comma 1, della legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150, anche per l'ordinato assetto del territorio, occorre rispettare la normativa in materia di distanze da osservarsi, nell'edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, a protezione dei nastri stradali;

- ne deriva che i dati prescrittivi tecnici e provvedimentali di dettaglio che riguardano le distanze in oggetto hanno efficacia integrativa della disciplina per il controllo dell'attività urbanistica ed edilizia, sia pure nell'essenziale prospettiva di assicurare la sicurezza della circolazione stradale e la prevenzione da pregiudizi a persone e cose;

- conclusivamente, essendo il gravame in discussione da rigettare in rito e nel merito, la formula predominante da adottare è quella della reiezione, con assorbimento della domandata misura cautelare;

P.Q.M.

Esprime l’avviso che il ricorso straordinario in esame debba essere respinto, con assorbimento della misura cautelare.

IL SEGRETARIO

Gabriella Allegrini