N. 01636/2011REG.PROV.COLL.

N. 05946/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5946 del 2010, proposto da:
Steda Spa in proprio e quale mandataria della Costituenda Ati con Georicerche Srl e Pre System Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, largo Messico, 7;

contro

Comune di Pordenone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Moro, con domicilio eletto presso NR NO in Roma, via Flaminia, 79;
AC Fadalti Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Alessandri e Mauro Ciani, con domicilio eletto presso Alessandro Alessandri in Roma, piazza dei Carracci,1;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00339/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE ATTRAVERSAMENTI LUNGO LA SS N. 251 DI CORVA PER FAVORIRE IL DEFLUSSO DELLE ACQUE NELLA GOLENA DEL FIUME MEDUNA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pordenone e di AC Fadalti Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Pugliano, Moro e Alessandri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Steda S.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Georicerce s.r.l. e Pre System s.p.a., avverso gli atti relativi alla procedura aperta, indetta dal Comune di Pordenone ai sensi dell’art. 54 comma 1 e dell’art. 55 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 -avente ad oggetto i lavori di ” realizzazione di attraversamenti lungo la S.S: n. 251 di Corva per favorire il deflusso nella golena del fiume Meduna”, con importo a base di gara di € 3.065.793,77, di cui € 2.946.301,77, soggetti a ribasso, più € 119.492,00 per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso – procedura culminata nell’aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato dall’AC Fadalti Costruzioni s.p.a., a seguito dell’esclusione, per mancata giustificazione dell’anomalia, dell’offerta presentata dal raggruppamento Steda.

2. La s.p.a. Steda, in proprio e nella qualità di mandataria del citato raggruppamento, propone ricorso in appello con il quale contesta gli argomenti posti a sostegno del decisum di prime cure.

Resistono il Comune di Pordenone e la società Fadalti, in proprio e quale mandataria del raggruppamento controinteressato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza dell’11 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. Va rammentato, in punto di fatto, che l’ATI ricorrente aveva presentato l’offerta con il maggior ribasso ( 19,622%.).

Ai fini del controllo sull’anomalia il disciplinare di gara precisava che, ai sensi dell’art. 86, comma 5 – nel testo ratione temporis vigente – e 87 d.lgs 163/2006, l’offerta doveva essere accompagnata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni relative a tutte le lavorazioni indicate all’art. 5, Tabella C, del Capitolato Speciale d’Appalto. Le giustificazioni dovevano essere presentate, per ogni singola lavorazione, utilizzando la serie dei modelli “Allegato 4/Giust che corredava il disciplinare di gara, specificando che “i concorrenti devono attenersi, nella compilazione delle schede con le giustificazioni, alle linee guida riportate nel modello Allegato 4/LG”.

All’offerta della ricorrente erano allegati:

1) una relazione intitolata “analisi prezzi in ottemperanza all’art. 86 comma 5 del d.lgs 163/2006 e s.m. ed i. delle voci indicate nel disciplinare di gara”, suddivisa in 4 sezioni.

2)copia della tabella dell’Ufficio del Genio Civile di Pordenone relativa ai costi orari della manodopera edile valevole in tutti i Comuni della Provincia di Pordenone dal 01.01.2009.

3) undici modelli 4/Giust,

Ciascuna scheda conteneva l’indicazione del prezzo offerto per quel gruppo di lavorazione, dell’utile dell’impresa – sempre indicato pari al 5% - e delle spese generali – 8%.

Pertanto per ciascuna scheda- fatta eccezione per quella relativa al “gruppo “ 2 – la ricorrente aveva compilato solamente la parte relativa all’utile di impresa e la tabella di disaggregazione delle spese generali. Le restanti sezioni – riguardanti manodopera, noli e trasporti, materiali e processi produttivi – non venivano compilate e venivano richiamati gli otto allegati , costituiti da altrettanti preventivi di altre ditte riguardanti o lavorazioni finite o forniture o fornitura e posa in opera.

La relazione non forniva alcuno specifico chiarimento rispetto a tali preventivi, limitandosi ad affermare che “ la pluriennale presenza nel mercato locale e i consolidati rapporti di partnership instaurati con alcuni importanti fornitori del territorio locale ed estero, consentono in questo periodo all’impresa di godere di condizioni di approvvigionamento particolarmente favorevoli. L’analisi eseguita sui prezzi per la redazione dell’offerta prende in considerazione…b) per le forniture a piè d’opera , le offerte specifiche o i listini prezzi dei nostri fornitori ( con gli sconti in vigore per la scrivente impresa).”

La relazione di valutazione dell’offerta metteva in risalto che dai preventivi si evinceva un dato puramente numerico essendo privi di informazioni circa le condizioni di particolare favore che ne avevano consentito la formulazione ed alla ricorrente venivano quindi chieste integrazioni scritte, fornite in data 2.10.2009 e ritenute ancora non atte a rimuovere i persistenti elementi di incertezza, per chiarire i quali la ricorrente veniva convocata all’audizione prevista dall’art. 88, comma 4^ d.lgs 163/2006 per il giorno 17.11.2009, con la precisazione dei punti ancora da chiarire.

Al termine di tutto questo procedimento istruttorio il responsabile unico del procedimento ing. Sogaro, coadiuvato dal collaboratore tecnico ing. NR Englaro , redigeva una relazione di valutazione delle giustificazioni che concludeva per l’inattendibilità dell’offerta.

Seguiva l’esclusione del raggruppamento e l’aggiudicazione in favore della società controinteressata.

4. Tali essendo le coordinate fattuali della vicenda in esame, il Collegio reputa non meritevoli di favorevole considerazione le censure articolate in sede di gravame,

4.1. Non coglie nel segno, in primo luogo, il motivo di gravame con il quale si sottopongono a critica le valutazioni espresse dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia.

Il Collegio reputa, infatti, che entrambi i rilievi svolti dalla stazione appaltante - in ordine all’insufficienza del mero rinvio ai preventivi formulati dai fornitori ed al costo anormalmente basso della manodopera – sfuggano al sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica spesa dall’amministrazione in sede di verifica dell’anomalia.

Per quel che attiene alla parte delle giustificazioni sostanziantesi nel mero rinvio ai preventivi prodotti, la relazione di valutazione all’uopo predisposta ha analizzato, in modo compiuto, tutti i preventivi presentati dalla ricorrente, sia unitamente all’offerta sia in sede di chiarimenti successivi all’inizio del procedimento di verifica dell’anomalia, motivando, in modo congruo e non illogico, circa le ragioni che hanno indotto a riferirli, in buona misura, a lavorazioni finite, e, più in generale, in ordine alla ragioni della relativa insufficienza in ragione della genericità della formulazione e dell’ inattendibilità dei dati esposti. Merita adesione, in definitiva, l’assunto centrale che sorregge la sentenza gravata secondo cui detti preventivi non potevano essere considerati una giustificazione sufficiente dal momento che l’importo dei preventivi prodotti era sempre inferiore a quello dell’offerta della ricorrente, e, come tali, avrebbero necessitato di un’autonoma giustificazione, invero totalmente assente a causa della riscontrata genericità della relativa formulazione. Una diversa interpretazione, che consentisse di rinvenire la giustificazione di un’offerta anomala sulla scorta di preventivi generici ed immotivati a loro volta anormalmente bassi, renderebbe possibile una semplice elusione dell’onere delle giustificazioni mediante la relativa traslazione in capo agli autori dei preventivi. E tanto, in particolare, in una fattispecie come quella di causa, caratterizzata dalla circostanza, sottolineata dall’amministrazione in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, che l’ offerta della concorrente, almeno per il 90% dell’importo posto a base di gara, appare più un insieme di offerte parziali, provenienti da ditte estranee alla costituenda associazione temporanea di imprese, piuttosto che un’offerta presentata autonomamente.

Il giudizio tecnico espresso dall’amministrazione non è affetto da profili di illogicità e di sviamento neanche per quel che riguarda la valutazione del costo della manodopera.

La relazione di valutazione ha, infatti, considerato inattendibili le giustificazioni in ragione della mancata giustificazione delle analisi di prezzo. E’ risultata, poi, poco credibile, in ragione del costo orario della manodopera, l’affermazione svolta dal concorrente secondo cui la ridotta quantità di manodopera non avrebbe modificato né il crono programma delle lavorazioni né il piano di sicurezza e coordinamento. La relazione ha poi sottolineato che “… il costo complessivo della manodopera esposto dalla ricorrente equivale, ad esempio, alla presenza in cantiere di un solo operaio specializzato per 42 ore alla settimana. E’ quindi contraddetta anche la composizione base della squadra tipo ( costituita da 1 operaio specializzato, 1 operaio comune e 1 operaio qualificato), che il concorrente ha indicato nelle integrazioni pervenute…”

Si deve soggiungere che le dedotte argomentazioni incentratesi sulla contemporanea realizzazione di due manufatti non sono idonee ad incidere sul crono programma e sul costo necessario in relazione alla quantità di manodopera prevista; e che l’onere di adeguata giustificazione non può essere assolto mediante il richiamo generico alla prestazione eseguita per altro committente ovvero con il richiamo delle aliquote dell’avviso comune del 17.5.2007.

Va poi rimarcato, a fronte della dedotta limitata incidenza quantitativa del costo della manodopera e della necessità di un’analisi complessiva dell’attendibilità dell’offerta, che l’omessa presentazione di valide giustificazioni dei costi della manodopera ha impedito il controllo del rispetto degli inderogabili livelli salariali e contributivi richiesti dalla legge a tutela di diritti irrinunciabili del lavoratore. Più in generale, il giudizio dell’amministrazione non è si limitato ad un’analisi atomistica di singoli profili ma è approdato alla conclusione, adeguatamente motivata, dell’inaffidabilità complessiva dell’offerta per effetto dell’inattendibilità e dell’inadeguatezza delle relative giustificazioni.

4.2 In ordine alla censura con cui si mette in dubbio l’obiettività delle valutazioni fatte dall’ing. Vincenzo Sogaro per il mero fatto che lo stesso era componente anche della commissione giudicatrice della gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento alle norme di sicurezza di Palazzo Cevolin – dalla quale la ricorrente è stata esclusa sempre per mancata attendibilità dell’offerta- va confermato il rilievo del Primo Giudice in merito all’assenza di ogni elemento atto a dimostrare l’incidenza di tale circostanza sul corretto dispiegarsi dell’azione amministrativa con riguardo alla procedura in esame.

4.3. A confutazione della censura con cui il ricorrente torna a dedurre di non avere avuto comunicazione, diversamente dagli altri concorrenti, dello svolgimento della seduta pubblica del 25.1.2010, durante la quale è stata proclamata l’esclusione della stessa e l’aggiudicazione in favore della controinteressata, si deve osservare che l’amministrazione ha fornito prova di avere inviato a tutte le concorrenti comunicazione di tale seduta a mezzo e-mail, la convocazione della ricorrente è stata inviata all’indirizzo di posta elettronica “info@stedaspa.it”, riportato in tutta la corrispondenza proveniente dalla ricorrente nel subprocedimento di verifica dell’anomalia. Si deve poi osservare che il concreto svolgersi del procedimento ha in ogni caso assicurato una piena esplicazione del contraddittorio consentendo al raggruppamento appellante di fornire i propri apporti partecipativi.

5. L’appello deve, in definitiva, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge

e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata.

Condanna la parte appaltante al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Pordenone e dell’AC Faldati s.p.a. spese che liquida nella misura di euro 4.000//00 (quattromila//00) in favore di ognuna delle due parti appellate. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)