Pubblicato il 24/03/2025

N. 02433/2025REG.PROV.COLL.

N. 06062/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6062 del 2022, proposto da Le Microbio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Mari e Anna Maria Desiderà, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandra Mari in Roma, via degli Scialoja 18;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza) n. 5648/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il consigliere Stefano Filippini;

Uditi per le parti gli avvocati Anna Maria Desiderà e Giorgio Mazzone per Giorgio Fraccastoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è rappresentato dalla richiesta di annullamento:

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo,

a ) del provvedimento, prot. n. GSE/P0170099666, in data 22.12.2017, nella parte in cui il GSE ha disposto che “ i TEE da emettere in corrispondenza delle future emissioni trimestrali saranno bloccati ”, con riferimento alle richieste di verifica e certificazioni precedentemente approvate di cui all’allegato A del predetto provvedimento;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 6.7.2018,

b ) del provvedimento prot. n. GSE/P20180034103, in data 13.4.2018, recante “ Annullamento d'ufficio, ai sensi della Legge n. 241/90, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell'allegato A, presentate da LE MICROBIO SRL ”;

c ) del provvedimento prot. n. GSE/P20180045377, in data 25.5.2018, recante “ Richiesta restituzione incentivi ” con cui il GSE ha richiesto la restituzione di n. 23.958 Titoli di Efficienza Energetica (ovvero, in alternativa, la corresponsione del loro controvalore economico, per un totale di Euro 5.231.335,04);

d ) di tutti gli altri atti connessi;

- con domanda di accertamento del diritto della società Le Microbio s.r.l. alla percezione dei Certificati Bianchi spettanti ai sensi del D.M. 28.12.2012 (con riferimento alle 29 Richieste di Verifica e Certificazione –RVC- indicate nell'allegato A al provvedimento prot. n. GSE/P20180034103 del 13.4.2018) e condanna del Gestore, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., a porre in essere tutte le azioni conseguenti necessarie al riconoscimento dei Certificati Bianchi e/o comunque, anche in virtù di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c., all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione dedotta in giudizio, incluso in particolare il rilascio dell'autorizzazione all'emissione dei Titoli di Efficienza Energetica relativi alle ventinove RVC in questione;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27.10.2020, per l’annullamento, per motivi nuovi, dei provvedimenti già impugnati.

2. In particolare, con il ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al T.a.r. per il Lazio, la società Le Microbio s.r.l. (avente qualifica di ESCO ai sensi del d.m. 28 dicembre 2012), in punto di fatto ha esposto che, mediante il citato provvedimento prot. n. GSE/P0170099666 del 22 dicembre 2017, il Gestore:

- le ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento di ufficio di 29 Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) dalla stessa presentate negli anni 2014 e 2015 ai sensi del d.m. 28 dicembre 2012 e afferenti a interventi di efficientamento energetico (consistenti nell’installazione, presso i clienti, di gruppi di continuità statici ad alta efficienza -UPS- di cui alla Scheda tecnica 36E allegata al suddetto decreto);

- ha disposto il blocco dell’emissione dei relativi Titoli di Efficienza energetica (TEE o “Certificati bianchi”) sino alla conclusione del procedimento.

3. A fondamento di quel ricorso, la società ha dedotto la violazione dell’art. 21 quater l. 241/1990 e l’eccesso di potere per avere il GSE agito ai sensi dell’art. 21 nonies l. 241/1990, anziché dell’art. 42 d.lgs. 28/2011.

3.1. Al sopravvenire, in data 13.4.2018, del provvedimento conclusivo del procedimento, di “ Annullamento d'ufficio, ai sensi della Legge n. 241/90, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell'allegato A ” (prot. n. GSE/P20180034103, motivato sulla base di rilevate difformità e carenze della documentazione presentata dalla ESCO ricorrente rispetto a quanto previsto dal D.M. 28 dicembre 2012 e dalla Delibera EEN n. 9/2011), la società ha proposto ricorso per motivi aggiunti, con i quali ha impugnato l’atto predetto (e la pedissequa nota prot. GSE/P20180045377 del 25 maggio 2018, recante la richiesta di restituzione degli incentivi per un importo pari a euro 5.231.335,04) articolando otto motivi di censura con i quali ha contestato analiticamente la ricorrenza delle carenze documentali rilevate dal GSE nonché l’illegittimo ricorso al procedimento di annullamento in autotutela anziché a quello di verifica e controllo ex art. 42 d.lgs. 42/2011, oltre ad ulteriori profili di illegittimità.

3.2. Con secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 14 ottobre 2020, la ricorrente ha poi articolato un ulteriore motivo di censura avverso il provvedimento di annullamento già impugnato con i primi motivi aggiunti, deducendo la violazione dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 come modificato dall’art. 56, comma 7, lett. a), d.l. 76/2020, con particolare riferimento al mancato rispetto dei presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990.

4. Il GSE ha resistito al ricorso principale e a quelli per motivi aggiunti, contrastando analiticamente le deduzioni della controparte.

5. Con la sentenza in epigrafe indicata il primo giudice ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso introduttivo e ha respinto quelli per motivi aggiunti; a supporto di tale decisione ha posto i seguenti argomenti:

- con l’adozione, da parte del GSE, del provvedimento conclusivo del procedimento e della richiesta di restituzione dei TEE, impugnati con motivi aggiunti, è venuto meno l’interesse della ricorrente a contrastare l’atto di avvio del procedimento di cui al ricorso principale;

- in relazione al primo ricorso per motivi aggiunti, lo scrutinio prioritario della natura del provvedimento impugnato portava il T.a.r. ad affermare che, nonostante i plurimi testuali richiami fatti dal Gestore all’autotutela e alla disciplina di cui alla l. 241/1990, rinvenibili nella motivazione e nel dispositivo del provvedimento prot. n. GSE/P20180034103 (quello in data 13.4.2018, che ha disposto l’annullamento d'ufficio delle 29 RVC indicate nel relativo allegato A), l’atto doveva essere riqualificato d’ufficio dal giudicante quale espressione del potere del GSE di verifica di cui all’art. 42 d.lgs. 28/2011, nella versione applicabile ratione temporis vigente; invero, nella specie il GSE, a seguito dell’istruttoria di causa, aveva riscontrato l’incompletezza della documentazione trasmessa dal soggetto responsabile, con specifico riferimento (tra l’altro) ai documenti d’identità dei clienti finali;

- il potere di verifica e controllo, ex art. 42 d.lgs. 28/2011, era stato nella specie esercitato mediante l’accertamento della irregolarità e incompletezza della documentazione presentata a sostegno dell’istanza di incentivazione, all’esito del quale il GSE è giunto all’annullamento delle RVC per una pluralità di carenze documentali, dalle quali ha fatto discendere la mancanza di prova dell’effettiva realizzazione del progetto nei termini indicati dalla società istante; aspetto, quest’ultimo, che neppure era stato smentito nel corso del giudizio (invero, il rilievo del GSE secondo cui “… numerosi documenti d’identità dei clienti della ESCO ricorrente, presso i quali sarebbero stati effettuati gli interventi di efficientamento energetico, non sono leggibili ”, non aveva formato oggetto di specifica confutazione da parte della ricorrente);

- la fondatezza del rilievo del GSE rispetto alla illeggibilità di alcuni documenti di identità risultava assorbente rispetto all’esame delle ulteriori censure della ricorrente in tema di adeguatezza documentale; comunque appariva anche fondato il rilievo del Gestore in tema di rilevanza della mancata produzione di visure catastali (che, in uno con la produzione dei documenti di identità degli utilizzatori degli UPS, concorrono ad accertare la riferibilità degli interventi ai soggetti indicati dall’istante) e di insufficienza delle fatture prodotte dalla ricorrente a dimostrare l’effettiva installazione degli apparecchi (risultando utile allo scopo altra documentazione quali le foto e i documenti di collaudo);

- neppure poteva accogliersi la censura con cui la società lamentava l’illegittimità delle richieste istruttorie del GSE (perché avevano ad oggetto documenti di cui la normativa vigente al momento della presentazione dell’istanza non prevedeva né la presentazione né la conservazione), atteso che quanto richiesto in sede di verifica “… riguarda la compiuta dimostrazione dell’effettiva realizzazione del progetto e della riferibilità di questo ai soggetti indicati nella richiesta di accesso agli incentivi, cioè elementi la cui sussistenza è strettamente necessaria ai fini della costituzione della fattispecie incentivante, anche a prescindere da una puntuale previsione normativa .”;

- infondati risultavano poi gli ulteriori motivi di ricorso incentrati: sulla pretesa inesistenza di un obbligo, a carico della società, di conservazione della documentazione degli interventi; sulla asserita illegittimità del procedimento di annullamento in autotutela (per violazione del contraddittorio procedimentale, difetto di istruttoria e motivazione, eccessiva brevità del termine assegnato dal GSE in sede di verifica per la presentazione della documentazione richiesta); sulla violazione dell’art. 42, commi 3 bis e 3 ter, d.lgs. 28/2011, come modificati dall’art. 1, comma 89, l. 124/2017; sul quantum richiesto in restituzione, sul vizio di incompetenza del GSE; sulla violazione dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 come modificato dall’art. 56, comma 7, lett. a), d.l. 76/2020 (per difetto dei presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 richiamato dalla novellata disposizione).

6. Previa autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali degli atti, la società in intestazione ha proposto il presente giudizio di appello, affidandolo ai motivi che possono riassumersi nei termini seguenti:

6.1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 nonies l. n.241/1990 e 42 d.lgs. n.28/2011, anche in relazione all’art. 56 d.l. 76/2020; erronea, irragionevole, insufficiente, illogica, contraddittoria ed inammissibile motivazione su un punto decisivo della controversia; eccesso di potere giurisdizionale; omessa pronuncia; con riproposizione dei motivi al proposito non esaminati dal T.a.r.; in sostanza si censura la riqualificazione officiosa del provvedimento impugnato come di decadenza ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 anziché come annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies della L. n. 241/90; la perdita degli incentivi non è ricondotta ad alcuna “violazione rilevante”; tutte le contestazioni riguardano l’originaria spettanza del beneficio, avendo ad oggetto l’asserita carenza ab origine dei requisiti stabiliti dalla disciplina di settore (il DM 28.12.2012) per ottenere l’approvazione delle RVC presentate.

6.2. Violazione e falsa applicazione delle linee guida EEN 9/11 e DM 28.12.2012; erronea, inadeguata, insufficiente, illogica, contradditoria ed inammissibile motivazione, nonchè omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia; eccesso di potere giurisdizionale; riproposizione delle criticità non esaminate; l’annullamento in autotutela è stato adottato fino a quattro anni dopo il provvedimento di riconoscimento del diritto alla incentivazione, in assenza di adeguato bilanciamento degli interessi e lesione dell’affidamento del privato, con vulnus anche della credibilità e affidabilità del mercato energetico italiano.

6.3. Erronea, inadeguata, insufficiente, illogica, contraddittoria ed inammissibile motivazione su un punto decisivo della controversia; eccesso di potere giurisdizionale; erronea e falsa applicazione dell’articolo 71 del DPR 445/2000; omessa pronuncia; riproposizione delle criticità non esaminate; violazione e falsa applicazione delle linee guida EEN 9/11 e del DM 28.12.2012; manifesta violazione degli artt. 97, 41 e 25 Cost..

6.4. Erronea, insufficiente, illogica, contraddittoria ed inammissibile motivazione su un punto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione delle linee guida EEN 9/11 (artt. 9.1, 13 e 14) e del DM 28.12.2012; omessa pronuncia.

6.5. Erronea, inadeguata, insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. riproposizione criticità non esaminate; il primo giudice non si è avveduto del fatto che il Gestore non ha tenuto conto dell’apporto procedimentale fornito dalla società.

6.6. Erronea, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione dell’articolo 42 commi 3 bis e 3 ter d.lgs. 28/2011, anche in relazione all’art. 56 DL 76/2020; omessa pronuncia; riproposizione motivo non esaminato.

6.7. Erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 56 co 7 e 8 DL 76/2020.

6.8. Insufficienza ed illogicità della motivazione; omessa pronuncia; riproposizione della domanda non esaminata; riproposizione della domanda di accertamento della illegittimità della comunicazione di avvio del procedimento prot. GSE/P0170099666 del 22.12.2017; riproposizione della domanda di condanna ai sensi dell’art. 34 c.p.a. nonché ai fini del risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c..

6.9. Erroneità della sentenza per insufficienza ed illogicità della motivazione; va riformato anche il capo 9, con cui rigetta il motivo 7 dei secondi motivi aggiunti sulla incompetenza.

7. Si è costituito il GSE contrastando analiticamente l’appello.

8. Con memoria di replica l’appellante ha puntualmente contrastato gli argomenti avversi.

8.1. Sulle difese e conclusioni in atti, la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 11 marzo 2025.

9. L’appello è fondato in relazione ai profili infra precisati, che risultano pure assorbenti rispetto alle ulteriori questioni proposte dall’appellante.

10. Per la corretta comprensione delle peculiarità della vicenda di specie occorre evidenziare che la società appellante, a partire dal 2014 ha proceduto a installare, nei confronti di vari clienti, gruppi di continuità statici ad alta efficienza (c.d. UPS, acronimo di uninterruptible power supply ) ottenendo l’approvazione, da parte del GSE, di 6 RVC presentate secondo le previsioni contenute nella scheda tecnica standardizzata n. 36E (“Installazione di gruppi di continuità statici ad alta efficienza” e relative alla tipologia di UPS “ line interactive ”).

10.1. Dato il positivo esito delle prime procedure, la società ha avviato una più importante campagna di installazioni (tra cui le 29 di causa), in favore di clienti pubblici e privati interessati a dotarsi di UPS, mettendo a punto una modulistica sottoscritta dal soggetto interessato/cliente (avente la forma della dichiarazione ai sensi degli articoli 38, 46 e 47 DPR 445/2000, corredata dal documento di identità del sottoscrittore) contenente i dati del cliente partecipante (e nel caso di soggetto giuridico, il titolare dei poteri di firma), la sede di installazione, il numero di UPS installati con relativa marca, modello, numero di matricola, la dichiarazione del cliente partecipante che attesta l’avvenuta installazione dell’UPS, autorizza Le Microbio s.r.l. a rendicontare l’intervento e ad ottenere i relativi TEE, rinuncia a qualsiasi incentivo diretto o indiretto su simili dispositivi.

Sulla base di tale documentazione la società, nel 2015, ha presentato al GSE le relative RVC; il Gestore, dopo aver esaminato tali nuove istanze, contrariamente a quanto accaduto con le prime 6 RVC, le ha, previo approfondimento istruttorio (cfr. doc. 8 della produzione della ricorrente in primo grado), rigettate (cfr. doc. 10 della produzione della ricorrente in primo grado), ritenendo che la tipologia di UPS “ line interactive ” non fosse conforme alla normativa.

10.2. A tali rigetti ha fatto seguito, sempre nel 2015, un primo contenzioso giurisdizionale tra la società in questione e il GSE, conclusosi tuttavia in maniera favorevole per Le Microbio s.r.l.: ed infatti, nella pendenza della lite dinanzi al T.a.r., lo stesso GSE ha accolto le istanze di riesame presentate dalla società, disponendo l’approvazione dei progetti presentati (gli stessi che poi hanno formato oggetto dei provvedimenti di causa) seppure con riconoscimento di un numero di TEE inferiore al richiesto; in sostanza, dopo l’approfondita disamina e rivalutazione (sulla scorta delle osservazioni e dei documenti prodotti dalla società), le RVC in questione hanno ottenuto il riconoscimento del diritto all’emissione di un numero di TEE individuato dal Gestore (cfr. doc. 13 della produzione della ricorrente in primo grado, recante gli atti di accoglimento dei riesami adottati dal GSE nel dicembre del 2015) sull’assunto che, “ a valle dell’esame dell’istanza e delle motivazioni fornite ”, i provvedimenti di rigetto delle RVC vengono annullati d’ufficio atteso che, “.. dall’analisi della documentazione e delle osservazioni … ”, si ravvisa la parziale conformità del progetto di efficientamento energetico alla normativa di cui al DM 28 dicembre 2012 e alle Linee Guida EEN 9/2011.

10.3. A circa due anni di distanza da tale epilogo, con la richiamata nota prot. n GSE/P20170099666 del 22.12.2017, il GSE, sul presupposto che “ il procedimento amministrativo, per le RVC riportate in Allegato A, si è concluso con comunicazione di esito positivo da parte della Scrivente Società ”, ha disposto l’avvio “ del procedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’Allegato A, presentate da Le Microbio s.r.l. ”.

10.3.1. Dunque il GSE, pur dando atto della circostanza che il precedente controllo amministrativo sulle RVC si era concluso con esito positivo per ESCO, ha rappresentato a Le Microbio la necessità di acquisire, ai fini dell’autotutela consentita dalla legge 241/1990, i seguenti atti (cfr. doc. 14 della produzione della ricorrente in primo grado):

1) l’autodichiarazione sottoscritta dai clienti partecipanti, corredata da un documento di identità in corso di validità del firmatario, nonché la documentazione che consenta di verificare il suo ruolo e i poteri di firma. Ove il cliente partecipante sia una persona giuridica, quest’ultima avrebbe inoltre dovuto riportare: i) dichiarazione dell’effettiva realizzazione dell’intervento o indicazione dei codici identificativi UPS installati; ii) impegno a non richiedere/non aver richiesto ulteriori contributi economici non cumulabili con certificati bianchi per il medesimo intervento; iii) liberatoria esclusiva per la richiesta dei TEE al soggetto proponente;

2) le visure catastali storiche o ogni documento utile al fine di verificare che i clienti partecipanti indicati siano gli effettivi beneficiari dei risparmi energetici realizzati alla data di realizzazione del progetto;

3) la documentazione tecnica che consenta: i) di verificare l’installazione dell’UPS e la data di installazione dello stesso presso ogni cliente partecipante (fatture inerenti la fornitura e l’installazione dell’UPS, fatture dell’energia elettrica, foto, documenti di collaudo ecc.); ii) di comprovare i valori dichiarati di potenza elettrica in uscita dell’UPPS installato; iii) di verificare le attività svolte in merito alla campagna di supporto finalizzata ad informare i clienti che hanno aderito al progetto sulle modalità di corretta gestione e manutenzione dei prodotti, apparecchi e componenti installati; iv) di dare atto della tipologia dell’UPS installato; v) di verificare le azioni messe in atto al fine di garantire la corretta gestione del progetto, ovvero che gli UPS installati, funzionino e inducano effetti misurabili sui consumi di energia per gli anni di vita tecnica definiti dalla scheda 36E a partire dalla data di prima attivazione degli stessi.

Con tale provvedimento, il Gestore, nel rappresentare la volontà di “ avviare un ulteriore contraddittorio ” con la Società, ha rivolto a quest’ultima l’invito a fornire, entro 30 giorni, le osservazioni scritte circa la carenza documentale riscontrata (poi ricevute in data 31.1.2018), specificando che “ i TEE da emettere in corrispondenza delle future emissioni trimestrali saranno bloccati in attesa della conclusione del procedimento amministrativo in oggetto ”.

Nonostante le integrazioni documentali trasmesse dalla società, e l’instaurazione del presente giudizio dinanzi al T.a.r. da parte di Le Microbio s.r.l., il GSE, con nota prot. n. GSE/P20180034103 del 13.4.2018, ha proceduto ad annullare il provvedimento con cui era stato dato avvio alla fase di incentivazione; più in particolare, il GSE ha rilevato , inter alia , che dall’analisi della documentazione e delle osservazioni pervenute, le RVC in questione non risultavano conformi alle previsioni normative di cui al D.M. 28.12.2012, in quanto:

“ 1. non è stata fornita documentazione che consenta di verificare l’installazione dell’UPS e la data di installazione dello stesso presso ogni cliente partecipante (foto, documenti di collaudo, ecc.);

2. non è stata fornita documentazione che consenta di verificare le azioni messe in atto al fine di garantire la corretta gestione del progetto, ovvero che gli UPS installati, funzionino e inducano effetti misurabili sui consumi di energia per gli anni di vita tecnica definiti dalla scheda 36E a partire dalla data di prima attivazione degli stessi;

3. non è stata fornita documentazione (visure catastali storiche) che consenta di verificare che i clienti partecipanti indicati siano i beneficiari dei risparmi energetici realizzati alla data di realizzazione del progetto;

4. la documentazione non consente di verificare che le informazioni relative ai clienti partecipanti indicati nel file di rendicontazione dei risparmi siano conformi alle prescrizioni di cui all’allegato A, art.1, delle Linee Guida EEN 9/11. In particolare, alcuni documenti di identità dei clienti partecipanti risultano illeggibili, a titolo esemplificativo nella RVC 0321639083516R026 il documento fornito per il cliente partecipante SPINA GROUP SRL risulta illeggibile;

5. la vita tecnica dell’intervento proposto non è conforme a quanto indicato dall’art. 2 del succitato Decreto. In particolare, nei casi in cui il numero di anni del contratto di leasing sia inferiore al valore della vita tecnica indicata nella scheda tecnica, la vita tecnica dell’intervento non può essere maggiore del numero di anni residui del contratto di leasing stesso a decorrere dalla data di installazione dell’UPS ”.

11. Tutto ciò premesso, pare al Collegio evidente che, nella peculiare fattispecie di causa, l’atto amministrativo in questione costituisca un chiaro esempio di procedimento di secondo grado che ha fatto seguito non già al mero controllo di elementi semplicemente dichiarati o autocertificati dalla parte interessata, bensì a un precedente procedimento di verifica “sostanziale” del progetto e delle RVC già esitate, completato dopo complessa attività istruttoria svolta in contraddittorio con la parte interessata. E di ciò, infatti, il GSE pare esserne stato ben consapevole, tanto è vero che ha inquadrato gli atti di causa nella fattispecie dell’“ annullamento d’ufficio ” ai sensi della legge 241/1990, non già in quello della decadenza successiva al doveroso controllo ex art. 42 del D.Lgs. 28/2011.

11.1. Questo Collegio non ignora certo che, per orientamento univoco della giurisprudenza, i provvedimenti di decadenza del GSE si caratterizzano per l’esercizio di uno speciale e vincolato potere di verifica e controllo, che è normalmente estraneo al paradigma dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr., Cons. Stato sez. IV, 24/01/2022 n. 462 e 20/01/2021 n. 594; sez. VI, 03/01/2022 n. 9 e 28/09/2021 n. 6516; Corte cost., 13/11/2020, n. 237).

11.2. E l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, nel perimetrare il confine tra autotutela e decadenza, ha precisato che quest’ultima si caratterizza, oltre che per un’espressa e specifica previsione da parte della legge e per il carattere vincolato del relativo potere, anche per la tipologia di vizio, individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall'istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto (Ad. Plen. 11 settembre 2020 n. 18). Il potere in questione è, quindi, “un atto vincolato di decadenza accertativa dell'assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l'ammissione al finanziamento pubblico” (Cons. Stato, sez. IV,12 gennaio 2017, n. 50).

11.2.1. Sulla distinzione tra decadenza e autotutela, come delineata dalla giurisprudenza, non ha inciso la modifica dell’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2011 introdotta dall’art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 (non applicabile al provvedimento di specie, del 2018, ratione temporis ) il quale ha esteso alla decadenza i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 che si aggiungono a quelli propri del potere esercitato, ma non ha mutato la natura del potere (che rimane di decadenza) né il carattere vincolato dello stesso.

11.3. Ciò posto, deve pure considerarsi che la titolarità del potere di verifica e controllo, tuttavia, non consente l’indiscriminata rimessa in discussione dei presupposti iniziali, senza il rispetto delle necessarie garanzie e degli affidamenti in capo alle imprese direttamente coinvolte, in quanto una volta che il procedimento si è concluso con il vaglio positivo degli elementi forniti dal privato, il riesame dei medesimi elementi deve seguire i canoni ed i presupposti del potere di autotutela, sotto tutti i punti di vista.

Diversamente opinando, la possibilità di una indiscriminata rimessa in discussione, a tempo indefinito, di aspetti sostanziali e procedurali che debbono intendersi come già vagliati e validati dall’autorità amministrativa, per giunta all’esito di un precedente controllo svoltosi nel contraddittorio con la parte, esitato in maniera favorevole per l’interessato, costituirebbe un vulnus esiziale per la certezza dei rapporti giuridici e la praticabilità degli investimenti economici; se, infatti, fino allo svolgimento dell’attività di controllo e al suo positivo superamento, nessun legittimo affidamento può consolidarsi nella parte privata in relazione alla sussistenza e alla debenza degli incentivi (tenuto conto che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare tale situazione), non altrettanto può sostenersi all’indomani del positivo superamento del controllo ad opera del gestore.

Ne discende, come già affermato da questo Istituto, che “anche l’esercizio di poteri di revisione del precedente assenso regolatorio debbano essere esercitati nel rispetto dei principi dettati, in generale per le tradizionali autorità, con riferimento al potere di autotutela. Ciò non solo con riferimento al formale rispetto dei presupposti, ma anche relativamente alla verifica istruttoria e motivazionale degli elementi forniti dai soggetti passivi, sia in relazione ai presupposti iniziali sia rispetto alle alternative che le stesse società avrebbero potuto perseguire, in specie dinanzi al mutamento di interpretazione dell’autorità” (Cons. Stato, Sez. II, 17 giugno 2022, n. 4983; sez. VI, 29 luglio 2019, n. 5324).

12. Dunque, al caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, non risulta applicabile lo speciale paradigma normativo delineato dalle norma in tema di decadenza di cui all’art. 42 D.Lgs. n. 28/2011, bensì quello dell’autotutela di cui all’art 21 nonies della legge n. 241/1990.

12.1. A favore di tale ricostruzione depone sia lo stesso dato formale- tenuto conto che il provvedimento del 22.12.2017, come pure quello del 13.4.2018, oltre a non richiamare mai l’art. 42 del D.Lgs 28/2011, si autoqualificano, rispettivamente, quale “ avvio del procedimento di annullamento d’ufficio ai sensi della legge 241/1990 ” e “ annullamento d’ufficio ai sensi della legge 241/1990 ”- sia e soprattutto il dato sostanziale, fondandosi entrambi sulla rimessa in discussione degli elementi a più riprese forniti dalla società (una prima volta in sede di istanza di approvazione delle RVC standard, e poi in occasione dei rigetti del 2015, cui ha fatto seguito l’autoannullamento degli stessi) e poi validati dal GSE all’esito del complesso iter procedimentale che ha condotto all’approvazione delle 29 RVC di causa.

12.2. E quindi, anche prescindere dalla non perfetta sovrapponibilità dei motivi ostativi indicati nella comunicazione di avvio del procedimento e di quelli specificati nel provvedimento di annullamento, risulta dirimente osservare che nella specie l’annullamento d’ufficio si fonda su una pluralità di asserite carenze documentali (dalle quali il GSE ha fatto discendere la mancanza di prova dell’effettiva realizzazione del progetto nei termini indicati dall’istante -così rimettendo in discussione aspetti che invece doveva aver già valutato più volte) nonostante che in precedenza il Gestore avesse già esaminato quelle medesime pratiche senza rilevare le carenze successivamente riscontrate.

Tale considerazione non è smentita dal rilievo secondo cui l’istruttoria che ha portato agli iniziali dinieghi (quelli del 2015) sia stata focalizzata (cfr. atti di avvio della verifica) sulla ammissibilità a incentivazione del tipo di “gruppo di continuità” installato dalla società; invero, dalla semplice lettura del tenore dei richiamati provvedimenti di rigetto delle RVC, come di quello delle successive approvazioni delle stesse, emerge che le decisioni del GSE sono state precedute da ampio contraddittorio e integrazione documentale conforme alle richieste del GSE e alle previsioni di cui al DM 28 dicembre 2012; aspetto che ha necessariamente comportato la verifica di tutta la documentazione presentata dalla società al fine di ottenere l’approvazione delle RVC, a partire da quanto necessario ad attestare l’effettiva esecuzione dell’intervento.

Peraltro, non vi è chi non veda l’evidente illogicità e inverosimiglianza di una contestazione, da parte del GSE, circa l’incentivabilità di un determinato progetto, che non sia preceduta dalla verifica del profilo della effettiva realizzazione materiale dello stesso.

12.3. E dunque, in relazione agli atti di causa, si è in presenza di un ulteriore riesame dei medesimi elementi che erano già stati esaminati, sia in sede di istruttoria dell’originaria istanza volta al riconoscimento della RCV, sia del successivo primo diniego cui ha fatto seguito la riammissione in sede di riesame.

Di conseguenza, in considerazione della corretta qualificazione degli atti di specie, evidente è la tardività degli stessi rispetto al termine dei 18 mesi previsto dall’art. 21 novies della legge 241/1990.

12.4. Ricorre comunque, ad avviso del Collegio, il profilo del vizio della motivazione, non avendo il GSE valutato compiutamente la produzione documentale integrativa effettuata dalla società dopo aver ricevuto l’avviso dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio; in particolare, non si chiarisce quali e quanti documenti di identità dei beneficiari degli interventi ancora difetterebbero o sarebbero illeggibili.

Peraltro, come affermato recentemente da questa Sezione (sent. n. 7121/24 del 13/8/2024), il soccorso istruttorio, previsto dall'art. 6 l. n. 241/1990, per pacifico principio giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato sez. VII, 30/8/2023, n.8083), costituisce un istituto generale del procedimento amministrativo e ha la sua massima applicazione al di fuori dei procedimenti di tipo comparativo.

Evidente, inoltre, appare il profilo del vizio della motivazione in relazione al mancato apprezzamento dell’affidamento della società, in relazione alla rilevanza meramente formale – e verosimilmente emendabile – delle discrasie rilevate; del resto, le particolarità del caso concreto, come sopra evidenziate, imponevano una puntuale valutazione, nella motivazione del provvedimento di annullamento, non solo dell’interesse pubblico ma anche di quello del privato.

Né appare congruamente valorizzato, come dedotto dall’appellante, l’interesse pubblico all’erogazione dei benefici, funzionale all’incentivazione della installazione di impianti non a mero vantaggio dei privati, ma finalizzati anche al raggiungimento degli obiettivi perseguiti dalle politiche di tutela ambientale anche in ambito eurounitario (si veda, in termini analoghi, Cons. Stato, sez. II, 19 settembre 2024, n. 7656).

13. Parimenti fondate, inoltre, appaiono le censure dell’appellante in relazione alla consistenza della documentazione richiesta ratione temporis dalla disciplina di legge e ministeriale (in base all’All. A Del. AEEG EEN 9/11, cd “Linee Guida”, e al DM 28.12.2012, “DM 12”) per attestare l’effettiva realizzazione dell’intervento di efficientamento energetico di specie.

13.1. L’art. 13 delle linee guida EEN 9/11 sancisce che, per i progetti standardizzati, quali quelli per cui è causa, la documentazione da allegare alla richiesta di verifica e di certificazione deve includere - per quanto rileva in questa sede- le informazioni relative al soggetto titolare di progetto e agli eventuali contributi economici di qualunque natura già concessi per la realizzazione del medesimo progetto, unitamente alla dichiarazione, da parte del soggetto titolare, che gli interventi sono stati realizzati in conformità alle discipline vigenti in materia di cumulabilità tra le diverse forme di incentivo. Tale documentazione deve essere conservata, sempre a cura del titolare del progetto, per un numero di anni pari a quelli di vita tecnica delle tipologie di intervento, incluse nel progetto medesimo, al fine di consentire i successivi controlli a campione (art. 14).

13.2. Le linee guida indicano, quindi, quali informazioni devono essere presentate in sede di richiesta, demandando al GSE la specificazione della tipologia di documento (dichiarazione del titolare del progetto, autodichiarazione del cliente, accordo negoziale ecc.) che quelle informazioni deve racchiudere.

13.3. Rimane salva, in ogni caso, la facoltà del gestore di chiedere, nell’ambito dell’attività di verifica e di controllo di cui è titolare, documentazione ulteriore rispetto a quella trasmessa all’atto di presentazione della RVC e ritenuta necessaria per l’accertamento della veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in occasione dell’istanza (Cons. Stato sez. IV , n. 2583 del 7 aprile 2022 ove si osserva che “il GSE può dunque richiedere, a seguito dell’ammissione al regime incentivante, la documentazione relativa, che potrebbe comprendere qualcosa in più rispetto a quanto trasmesso all’atto di presentazione della RVC, al fine di verificare la veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in occasione dell’istanza”).

13.4. Non è, invece, legittimo il procedere al diniego di incentivazione (o all’annullamento di una precedente ammissione) sulla sola base del mancato assolvimento di un obbligo documentale che, soprattutto, non era puntualmente previsto al momento della presentazione della richiesta, laddove il responsabile del progetto abbia comunque adempiuto agli obblighi imposti dalle linee guida e dalle regole tecniche vigenti ratione temporis .

13.5. Questo Consiglio di Stato, al proposito, ha già chiarito che, nel caso in cui si chieda al beneficiario la dimostrazione ex post del possesso di requisiti che in precedenza non risultavano puntualmente richiesti o prescritti, con tutte le conseguenze sfavorevoli derivanti dal fatto di non essere in grado di produrli, viene in rilievo un’illegittima modalità di esercizio del potere, non potendosi tollerare “alla luce dei principi anche europei di tipicità, tassatività, prevedibilità e conoscibilità delle norme che regolano l’azione amministrativa, una soluzione esegetica che imponga ex post a carico del privato l’obbligo di acquisire documentazione originariamente non prevista, e che di poi consenta al GSE la verifica del possesso dei requisiti in assenza di criteri predeterminati, producendo nella sostanza nella sfera del destinatario una sorta di effetto a sorpresa” (Cons. Stato sez. IV, 28 settembre 2021 n. 6512).

13.6. Nel caso di specie, come osservato dall’appellante e non adeguatamente contestato dal Gestore, le regole tecniche vigenti al momento della presentazione delle RCV neppure imponevano la presentazione di un’autodichiarazione a firma del cliente proponente, ma si limitavano a suggerire alle parti di definire i loro rapporti “a mezzo di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio (la c.d. “liberatoria”) o con un apposito accordo contrattuale” (FAQ pubblicate su sito internet GSE in data 10.11.2016).

13.7. Solo con i “Chiarimenti operativi. Progetti standard” pubblicati in data 17 marzo 2017, successivamente alla presentazione delle RCV in esame, è stato introdotto l’obbligo di dichiarazione sostitutiva di atto notorio e/o di liberatoria del cliente partecipante.

13.8. E dunque, se è vero che, in linea generale, la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex artt. 46 e 47 d.p.r. 445/2000 (con allegazione di idoneo documento di identità) non è surrogabile con impegni assunti in sede contrattuale (tra ESCO e cliente finale) poiché solo nel primo caso le false dichiarazioni espongono il dichiarante a responsabilità penale, giova, tuttavia, osservare che nel caso di specie:

i) la richiesta di RCV è comunque corredata dalla dichiarazione con cui il titolare del progetto ha attestato, sotto la propria responsabilità, che l’intervento è conforme alle discipline vigenti in materia di non cumulabilità degli incentivi come sancito dall’art. 13.7 delle Linee Guida;

ii) le dichiarazioni false e mendaci rese in sede di richiesta di erogazione degli incentivi determinano la decadenza dal beneficio, indipendentemente dal fatto che esse siano contenute in un accordo contrattuale o in una dichiarazione sostitutiva di un atto di notorietà (art. 23 d lgs 28/2011 ratione temporis vigente), mentre le conseguenze penali connesse alla falsa dichiarazione sostitutiva (al pari di quelle civili determinate dall’inadempimento del disciplinare) costituiscono un post factum estraneo alla fattispecie tipica incentivante, contrassegnata da una sua specifica sanzione (decadenza);

iii) le schede in questione appaiono sottoscritte (anche) da pubblici dipendenti, aspetto che attribuisce ulteriore attendibilità alle stesse.

13.9. Inoltre, l’odierna appellante ha anche dato un qualche riscontro alla richiesta di informazioni formulata dal Gestore nell’avviso di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio, trasmettendo documentazione integrativa che non risulta essere stata specificamente contrastata dal gestore.

A fronte di siffatte evidenze documentali, ad avviso del Collegio, era onere del GSE procedere, in caso di ulteriore incertezza, ad un approfondimento istruttorio in ordine all’effettività degli interventi o alla riconducibilità delle RCV agli immobili indicati nella documentazione trasmessa.

14. In definitiva, per tutte le considerazioni sopra esposte, l’atto di annullamento in autotutela risulta illegittimamente disposto.

15. Tale rilievo risulta assorbente rispetto ad ogni altra questione proposta dalla parte appellante, essendo oramai decorso il termine dei 18 mesi per l’esercizio del potere di annullamento ex art. 21 nonies della legge 241/1990.

15.1. Resta ugualmente assorbita la domanda di risarcimento in forma specifica proposta in calce al gravame al dichiarato fine di adottare “le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” , dovendosi precisare che dall’annullamento degli atti impugnati in primo grado discendono automaticamente, a carico del GSE, gli obblighi di erogazione dei TEE già riconosciuti e di versamento delle eventuali somme trattenute.

16. In conclusione, l’appello deve essere complessivamente accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado ed annullati i provvedimenti gravati.

17. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità e complessità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti ivi impugnati.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO