Pubblicato il 05/05/2025

N. 03793/2025REG.PROV.COLL.

N. 02371/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2023, proposto dalle società Fidente s.p.a. e Miorelli IC s.p.a. a socio unico, ognuna in proprio nonché la prima nella qualità di capogruppo mandataria del RTI costituito con la seconda, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Andrea Ivan Bullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Multiservizi e d’Igiene Urbana Genova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Cuocolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società NN IC s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Orsola Cortesini e Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della Consip s.p.a., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n.199 del 2023, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Multiservizi e d’Igiene Urbana Genova s.p.a. e di NN IC s.r.l.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 la consigliera Silvia Martino;

Uditi gli li avvocati Andrea Ivan Bullo, Matteo Anastasio e Giovanni Corbyons (su delega dell'avv. Lorenzo Cuocolo);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado le società ricorrenti Fidente s.p.a. e Miorelli IC s.p.a. a socio unico esponevano di essere affidatarie, in proroga tecnica con scadenza al 31ottobre 2022, dei lotti 1 e 2 del servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale dei locali aziendali e degli uffici dell’Azienda Multiservizi e d’Igiene Urbana Genova s.p.a. (di seguito, IU), aggiudicato in esito a procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Genova, quale stazione unica appaltante.

1.1. Oggetto del contendere era la nota prot. n. 7811/22 del 29 settembre 2022, con cui IU aveva comunicato loro di aver aderito alla Convenzione CONSIP Facility Management ed. 4, con attivazione del cambio di appalto al 16 ottobre 2022, richiedendo le informazioni occorrenti al passaggio di personale in applicazione della clausola sociale.

1.2. Il ricorso veniva affidato a due mezzi di gravame (estesi da pag. 8 a pag. 15), relativi alla violazione dell’ambito oggettivo della Convenzione Consip FM4 e alla mancata applicazione delle procedure di evidenza pubblica disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016.

Unitamente alla domanda di annullamento, veniva articolata una domanda di risarcimento del danno (“in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario”).

1.3. Con motivi aggiunti l’impugnativa veniva estesa agli atti presupposti, tra cui il verbale del Consiglio di amministrazione di IU recante l’autorizzazione per l’adesione alla Convenzione e l’ordine diretto di acquisto del 30 settembre 2022, censurati sulla base di ulteriori mezzi di gravame.

2. Il T.a.r, nella resistenza dell’IU e della controinteressata, società Dussamnn IC s.r.l., ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, condannando le ricorrenti al pagamento delle spese di lite.

3. L’appello è affidati ai seguenti motivi.

I. Violazione dell’art. 26, comma 1, della l. n. 488/1999, dell’art. 1, comma 449 della l. n. 296/2006, dell’art. 58 della l. n. 388/2000, dell’art. 1 del d.l. n. 95/2012 e dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014. Violazione dei principi generali in materia di contrattualistica pubblica e tutela della concorrenza. Contraddittorietà intrinseca ed estrinseca. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

La prevalenza della destinazione ad uso ufficio degli immobili costituisce presupposto indefettibile per l’adesione alla Convenzione Consip in esame.

La decisione del T.a.r. si fonda, in linea di fatto, sulle risultanze delle “schede anagrafiche” dei siti di IU elaborate da NN, presso i quali le ricorrenti avevano chiesto che venisse svolta un’ispezione giudiziale (la cui richiesta è stata reiterata in sede di appello).

Tuttavia, per ricavare l’aliquota dell’82,4% della “complessiva destinazione ad uso ufficio”, sarebbe stato erroneamente applicato il c.d. Nomenclatore della Convenzione, in particolare ai fini del calcolo delle superfici “accessorie”.

II. Contraddittorietà intrinseca ed estrinseca. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Omessa pronuncia .

Nell’iter decisionale che ha portato IU all’adesione alla Convenzione FM4, la questione dell’effettiva destinazione d’uso dei plessi interessati dal servizio non sarebbe stata minimamente presa in considerazione.

4. Si sono costituite, per resistere, la società IU e la società Dussman IC s.r.l., riproponendo le eccezioni preliminari il cui esame è stato assorbito dal T.a.r..

5. L’appello è stato trattenuto per la decisione, una prima volta, alla pubblica udienza del 25 maggio 2023.

6. Con ordinanza collegiale n. 5987 del 19 giugno 2023, la Sezione ha disposto una verificazione finalizzata ad accertare “ l’effettiva destinazione (direzionale, industriale o altro) dei siti oggetto dell’appalto di cui trattasi, alla stregua dei criteri stabiliti dalla Convenzione Consip FM4 ”;

7. Il verificatore, dott. Umberto Capone, ha depositato la propria relazione, completa di allegati, in data 15 aprile 2024.

8. L’appello è passato nuovamente in decisione alla pubblica udienza dell’11 luglio 2024.

9. Con ordinanza collegiale n. 6760 del 26 luglio 2024, la Sezione ha disposto la rinnovazione della verificazione.

10. Il dottor Capone ha depositato la nuova relazione in data 24 settembre 2024.

11. Le parti hanno depositato memorie, in vista della pubblica udienza del 23 gennaio 2025 alla quale l’appello è stato trattenuto per la decisione.

12. Le eccezioni di inammissibilità riproposte dalle parti resistenti sono infondate.

12.1. Un primo gruppo di rilievi concerne il fatto che le appellanti non avrebbero assolto all’onere della prova in merito alla sussistenza del requisito della “prevalente” destinazione ad uso ufficio degli immobili di cui trattasi.

Al riguardo, non sarebbe sufficiente il richiamo agli atti relativi alla procedura di gara che era stata indetta nel 2018 dal Comune di Genova per conto di IU e che peraltro si riferiva ad un numero di immobili (n. 25) inferiore rispetto a quello di cui al contratto di fornitura con NN IC (n. 53).

12.1.1. Premesso che nel processo amministrativo il principio dispositivo è temperato dal metodo acquisitivo, il Collegio rileva che le società ricorrenti hanno dedotto gli elementi sintomatici della illegittimità dell’affidamento di cui trattasi che era in loro potere ragionevolmente individuare.

In tal senso, è sicuramente significativo il fatto che il precedente appalto di cui erano risultate aggiudicatarie, sebbene relativo ad un numero minore di siti, prevedeva comunque un solo lotto relativo ad uffici, corrispondente al complesso immobiliare che ospita la Direzione generale di IU.

Anche la documentazione catastale dalle stesse prodotta costituisce un principio di prova poiché dalla stessa emerge che nel patrimonio immobiliare dell’Azienda figura un limitato numero di edifici destinati ad uso ufficio.

Non è stato poi specificamente contestato quando dedotto dalle appellanti in ordine al fatto “ (a) che i siti caratterizzanti sono rimasti esattamente gli stessi (Unità tecniche, centri di bonifica, isole ecologiche, strutture complesse), (b) che nulla è mutato nella complessiva vocazione dei siti e (c) che gli ulteriori siti conferiti a NN non sono altro che centri di raccolta rifiuti sparpagliati sul territorio via via acquisiti nel tempo da IU ”.

12.2. Sono poi irrilevanti le dichiarazioni formali contenute nell’ordine diretto di fornitura o comunque negli atti che hanno preceduto l’affidamento, circa l’intervenuta verifica da parte di IU del requisito di prevalenza secondo la disciplina della gara Consip.

La legittimità di tali determinazioni è infatti oggetto di contestazione, essendo stati complessivamente impugnati tutti gli atti con i quali IU ha aderito alla Convenzione Consip “Facility Management 4”.

12.3. Anche le planimetrie relative agli immobili oggetto di fornitura - le quali mettono in evidenza il dato “quantitativo” relativo alla percentuale di “prevalenza” dell’82,4%, con conseguente formale rispetto del requisito di cui all’art. 3 del capitolato tecnico della gara Consip – non sono dirimenti.

Tali elaborati, infatti, sono stati realizzati sulla base della interpretazione della Convenzione FM4 che è oggetto di contestazione.

12.4. Relativamente al secondo gruppo di eccezioni si osserva che le appellanti non avevano alcuna necessità di impugnare il capitolato tecnico della gara Consip perché esse deducono che l’illegittimità dell’affidamento derivi dalla non corretta applicazione della Convenzione FM4, in particolare per quanto riguarda i parametri della “prevalenza” e della “accessorietà” delle aree tecniche rispetto agli uffici.

Allo stesso modo non può parlarsi di attività tecnico-discrezionale, non sindacabile in sede di legittimità, relativamente alla verifica interna operata da IU (sulla scorta degli elaborati inviati da NN) in ordine ai presupposti di applicabilità della Convenzione Consip che ha preceduto l’affidamento in esame.

13. Ciò posto, nel merito, giova ricordare – come rilevato dallo stesso T.a.r. – che le convenzioni Consip sono il risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sicché l’adesione ad una convenzione “ non elude – di per sé – il principio di concorrenza, ma, anzi, stanti l’intrinseca economicità e speditezza dell’acquisizione centralizzata di beni e servizi, gode di un indubbio favor legislativo ”.

Parimenti corretto è il rilievo del primo giudice secondo cui la legittimità della scelta di adesione alla convenzione Consip è subordinata soltanto alla verifica della condizione essenziale che i servizi oggetto di affidamento siano sostanzialmente riconducibili a quelli oggetto della convenzione,

Tale verifica deve tuttavia essere condotta in maniera rigorosa.

L’appellante, al riguardo, ha correttamente richiamato la giurisprudenza secondo cui “ gli affidamenti di servizi ulteriori, non contemplati nella convenzione Consip, così come tutte le estensioni dell’oggetto e della durata delle forniture acquisite mediante il ricorso al sistema centralizzato, sono illegittimi perché comportano la violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l’obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza, della par condicio tra i partecipanti, della correttezza e della trasparenza della condotta della s.a .”(così Cons. Stato, III, 14 aprile 2015, n. 1908).

13.1. La Convenzione Consip FM4 ha ad oggetto l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi “ da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca ” (Capitolato tecnico, art. 3 e Disciplinare di gara, art. 1.1).

Il requisito della destinazione prevalente ad uso ufficio viene declinato nel Capitolato Tecnico, in cui è previsto che tale requisito, da accertarsi per ogni singolo immobile o insieme di immobili di uno stesso complesso immobiliare, “ sussiste qualora la superficie delle aree destinate ad uso ufficio, a cui, eventualmente, accedono immobili o porzioni di immobili o parti pertinenti e/o accessori ed aventi una destinazione differente dall’uso sopra descritto – ma comunque legate da un rapporto di accessorietà/pertinenza alle stesse -, sia maggiore del 75% rispetto alla superficie netta totale. Si precisa che per complesso immobiliare si intende l’insieme di più fabbricati, separati tra loro da spazi vuoti, eventualmente differenti per tipo, dimensione, ecc… ma costituenti nel loro insieme un’opera unitaria, con spazi/servizi/accessi comuni a tutti i fabbricati costituenti tale complesso ” (art. 3, nota n. 1 del Capitolato Tecnico Consip).

L’art. 7.2.1.2 del capitolato specifica altresì che “ il servizio di pulizia proposto si articola classificando i vari ambienti secondo aree omogenee differenziate in relazione alla destinazione d’uso degli ambient i” (p. 102 di 162 e ss.), secondo la seguente classificazione: Area tipo 1: uffici, sale riunioni, biblioteche, aree stampa/fotocopiatrici; Area tipo 2: atri, corridoi, pianerottoli, scale; Area tipo 3: bagni ed antibagni; Area tipo 4: sale mensa; Area tipo 5: aree scoperte di pertinenza dell’immobile quali parcheggi, rampe di accesso, percorsi di accesso, aree cortilive, balconi, terrazze ed aree di servizio come l’autorimessa; Area tipo 6: magazzini, depositi, archivi morti, locali tecnici; Area tipo 7: palestre; Area tipo 8: aule, auditorium, laboratori didattici; Area tipo 9: laboratori di ricerca.

13.2. Relativamente al parametro della “accessorietà/pertinenza” contenuto nella nota all’art. 3, il primo giudice ha affermato che “ laddove in un complesso immobiliare siano presenti uffici, le aree e gli ambienti a questi comunque accessori e pertinenziali (atri, scale, pianerottoli, bagni, sale mensa, parcheggi e autorimesse, magazzini, depositi, locali tecnici, etc.), riconducibili alle nove aree omogenee sopra descritte, concorrono al calcolo della prevalenza in termini percentuali sulla superficie netta totale ”.

Questa conclusione, nella sua assolutezza, non può essere condivisa perché, da un lato, sovrappone le definizioni del Nomenclatore avallando l’idea che la mera presenza di uffici in un complesso immobiliare renda tutti gli spazi classificabili nelle altre aree omogenee come “accessori” ai primi, dall’altro elide l’applicazione del parametro della accessorietà/pertinenza.

Al riguardo, in assenza di specifiche indicazioni contenute nel Disciplinare e/o nel Capitolato Consip, deve ritenersi che le nozioni di pertinenza e accessorietà siano state utilizzate secondo il loro significato comune, ritraibile dalle disposizioni del codice civile e dall’applicazione giurisprudenziale.

Secondo l’art. 817 c.c. sono pertinenze le cose “ destinate in modo durevole a servizio o ornamento di un’altra cosa ” (art. 817 c.c.).

Per accessori, invece, devono intendersi tutti i beni che vengono a costituire parti integranti o incorporate nella cosa principale, oppure che sono destinati a completare la funzionalità di un altro bene (e pertanto definiti anche “accessori d'uso”) al quale sono materialmente uniti, a differenza delle pertinenze per le quali non opera un vincolo di necessaria contiguità fisica, necessitando invece il vincolo funzionale (Cass. Sez. sez. II, 3 ottobre 2022 n.28613, richiamata anche dal verificatore).

13.3. Deve poi convenirsi con le società appellanti che i servizi oggetto della Convenzioni Consip FM4 riguardano gli immobili aventi, prevalentemente, una destinazione direzionale o a servizi e non già una destinazione industriale.

In questo caso, il Nomenclatore delle Aree tipo riportato alla pag. 106 del Capitolato tecnico della FM4, risulta coerente con un plesso a complessiva a vocazione terziaria, o direzionale, ma non rispetto ad un impianto a vocazione industriale.

È significativo, al riguardo, che non venga fatta esplicita menzione di aree quali le isole ecologiche, le zone di stoccaggio rifiuti, le officine, gli spogliatoi, le aree coperte e scoperte di deposito mezzi, materiali biologici, le aree di manovra etc., che sono estranee all’attività d’ufficio e che, invece, connotano indubbiamente l’attività di IU.

14. Alla luce dei superiori rilievi, è quindi possibile valutare le risultanze della verificazione.

14.1. Il dottor Capone ha in primo luogo esaminato la destinazione d’uso dei singoli vani costituenti gli immobili in oggetto classificandoli all’interno delle “Aree Omogenee - Consip FM4” che sono le seguenti: PCU - AREA TIPO 1 (Uffici); PCC - AREA TIPO 2 (Corridoi, Scale, Atri, etc.); PCB - AREA TIPO 3 (Bagni, Accessori, etc.); PCM – AREA TIPO 4 (mense); PCE - AREA TIPO 5 (Aree esterne N.A.V.); PCT - AREA TIPO 6 (Aree tecniche) – PCA – AREA TIPO 7 (Palestre); CPC - AREA TIPO 8 (Aule, Laboratori d., etc); PCL - AREA TIPO 9 (Laboratori di ricerca); NN AREE ESCLUSE.

Al fine di omogeneizzare nel modo più corretto possibile ogni singola superficie è stata inoltre creata un’ulteriore zona omogenea ANC – AREA ESTERNA NON COMPUTABILE, che include tutte quelle superfici scoperte non inserite all’interno dell’Area Omogenea “NN AREE ESCLUSE” ma che non sono comunque da considerare all’interno del computo delle superfici.

I risultati di tale Analisi sono compendiati nell’Allegato 1.

In accordo con quanto presente all’interno della nota 1 del Capitolo 3 del “Capitolato Tecnico” le Aree omogenee PCU - AREA TIPO 1, PCC - AREA TIPO 2, PCB - AREA TIPO 3, PCM - AREA TIPO 4, PCP - AREA TIPO 8, PCL - AREA TIPO 9 sono state considerate come destinate a uso ufficio o comunque legate da un rapporto di accessorietà/pertinenza a quelle a uso ufficio.

Le aree omogenee PCT - AREA TIPO 6, PCA - AREA TIPO 7 sono state invece considerate non in possesso di un rapporto di accessorietà e/o pertinenza con quelle aventi destinazione ad ufficio.

Dall’applicazione dei sopraesposti coefficienti alle superfici degli immobili oggetto di verificazione (gli immobili 13, 19 e 27 sono stati ragguagliati con un coefficiente pari a 0, non avendo al loro interno vani destinati a ufficio) il verificatore è giunto ai risultati compendiati negli Allegati 3 e 4, concludendo che gli immobili e/o complessi aventi superficie netta destinata a uffici superiore alla percentuale del 75% sono solamente gli immobili 1, 12, 15, 20, 21, 33, 37, 39, 42, 45, 49, 50 e 53 (cioè 13 su 55).

14.2. Per quanto concerne le controdeduzioni delle parti appellate, risultano non condivisibili i rilievi circa il carattere accessorio che dovrebbe tout court attribuirsi alle Aree di tipo 6 e 7 in quanto funzionali al servizio svolto da IU, nonché, in apicibus , all’attività amministrativo – direzionale che ad esso sovrintende.

Si è visto infatti che – in base al Nomenclatore – il concetto di pertinenza e/o accessorietà riguarda esclusivamente il rapporto reciproco tra gli spazi e/o i locali presenti all’interno di un complesso immobiliare, non già la loro funzionalità rispetto all’attività svolta dall’Amministrazione e/o Ente aderente alla Convenzione.

Il criterio “funzionale”, così concepito, non può infatti essere considerato come elemento distintivo semplicemente perché esso potrebbe essere indifferentemente applicato ad ogni tipo di risorsa e/o attrezzatura che venga impiegata per l’espletamento dell’attività.

Ad ogni buon conto, né IU né la società NN hanno saputo spiegare perché – al di là dell’applicazione del suddetto criterio funzionale, estraneo alla Convenzione FM4 – aree tecniche destinate a magazzini, spogliatoi, officine etc. dovrebbe essere considerate pertinenze e/o accessori degli uffici presenti nel medesimo complesso immobiliare e perché, semmai, non possa valere il contrario.

Il verificatore, dal canto suo, in assenza di specifiche indicazioni contenute nel Capitolato tecnico Consip, ha ragionevolmente utilizzato il suddetto criterio della accessorietà/pertinenza così come applicabile in base al senso comune, alla nozione civilistica e all’applicazione giurisprudenziale.

14.3. Relativamente, infine, al rilievo da attribuirsi al “principio del risultato” e al fatto che la società NN IC sta regolarmente espletando il servizio, si osserva che il suddetto principio va sempre coniugato con quelli di legalità, trasparenza e concorrenza, parimenti richiamati dall’art.1 del nuovo codice dei contratti.

15. Per quanto sopra argomentato, l’appello merita accoglimento.

Per l’effetto, il ricorso di primo grado deve essere accolto nella parte impugnatoria, con il conseguente annullamento degli atti con i quali IU s.p.a. ha aderito alla Convenzione Consip FM4.

15.1. Tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto e dell’assenza di elementi ostativi in ordine alla possibilità di predisporre una gara per l’affidamento del servizio di cui trattasi, va dichiarata altresì l’inefficacia del contratto stipulato tra IU e NN IC a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

15.2. L’annullamento dell’affidamento diretto è in grado, in sé, di restituire la chance alle ricorrenti di partecipare ad una eventuale, futura gara.

Tuttavia, la domanda di risarcimento del danno in “ forma specifica mediante l’indizione della procedura ad evidenza pubblica ”, ovvero quella subordinata di risarcimento per equivalente “ del danno patito a causa della sottrazione del servizio al mercato ”, debbono essere respinte poiché, da un lato, il danno non è stato in alcun modo provato e, dall’altro, la gara è soltanto uno delle opzioni a disposizione dell’Amministrazione per acquisire il servizio di cui trattasi.

16. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

Gli oneri della verificazione sono posti a carico delle parti soccombenti, in solido tra loro, e verranno liquidate con separato provvedimento, previa presentazione da parte del verificatore di apposita, documentata istanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, di cui in epigrafe, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, nella parte impugnatoria.

Per l’effetto, annulla gli atti con i quali IU s.p.a. ha aderito alla Convenzione Consip “Facility Management 4” e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Dussmamm IC s.r.l. a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna le parti appellate, in solido tra loro, alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio in favore delle società appellanti, che liquida, complessivamente, in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre agli accessori di legge.

Pone l’onere della verificazione a carico delle parti soccombenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia Martino	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO