Pubblicato il 03/03/2026

N. 01653/2026REG.PROV.COLL.

N. 05631/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5631 del 2025, proposto da
Lottomatica Videolot Rete S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 299/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2026 il Cons. IO LO e uditi per le parti gli avvocati Chiara Carosi e Amedeo Elefante dell’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Lottomatica Videolot Rete S.p.a. (nel prosieguo anche solo “Lottomatica” o “LVR”) è titolare di una concessione rilasciata dall’Agenzia delle Dogane e Monopoli (nel prosieguo anche solo “A.D.M.” o l’“Agenzia”) per la realizzazione e la conduzione della rete per la gestione telematica del gioco mediante gli apparecchi da divertimento e intrattenimento previsti dall’art. 110, comma 6 del “Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza” (“T.U.L.P.S.”) di cui al R.D. n. 773/1931 e ss.mm.ii.

1.1 La suddetta concessione è regolata da una specifica convenzione stipulata con A.D.M. nell’anno 2013, all’esito della procedura selettiva bandita nel 2011 (nel prosieguo anche solo la “convenzione”) la quale dispone, per quel che qui interessa, quanto segue:

a) A.D.M. “durante il periodo di validità ed efficacia della concessione, esercita i poteri di vigilanza, di controllo e di ispezione sul concessionario, con specifico riferimento all’esecuzione di tutte le attività e funzioni trasferite” (cfr. art. 29 della convenzione recante “Vigilanza Ispezioni e Controlli”);

b) A.D.M. “successivamente alla formale contestazione al concessionario, può applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento; le penali sono a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 25, della Legge 13 dicembre 2010, n. 220 e successive modificazioni ed integrazioni e si riferiscono all’inadempimento, imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, delle prestazioni richieste, in quanto tali ritenute essenziali da AAMS, e sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento” (art. 30 della convenzione, recante “Penali”).

L’atto di concessione demanda, poi, ad un apposito allegato (allegato 2, in calce alla convenzione), la descrizione dei singoli livelli di servizio che il concessionario deve assicurare nella conduzione della rete telematica del gioco (differenti a seconda che si tratti degli apparecchi AWP o VLT), nonché i criteri per la determinazione e il calcolo delle penali e il procedimento per la relativa irrogazione.

1.2 Con determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, l’Agenzia ha definito i criteri generali (validi per tutti i concessionari) di “individuazione e quantificazione della penale concreta” di cui all’allegato 2 alla convenzione di concessione.

In particolare, il comma 3 dell’art. 1 dispone che “ai sensi dell’art. 30, commi 6 e 7 della Convenzione di concessione, il limite massimo annuale e giornaliero delle penali irrogabili al singolo Concessionario non può essere superiore all’undici per cento del compenso effettivo di cui all’articolo 28, comma 2 della Convenzione di concessione percepito, rispettivamente, annualmente o nei giorni di riferimento. Qualora il valore delle penali concretamente irrogate al Concessionario sia superiore a tali limiti, si procederà alla riduzione del valore della penale fino al limite massimo consentito”.

Tale determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 stabilisce, inoltre, che:

a) “la tipologia dei livelli di servizio garantiti e, quindi, le rilevazioni dei conseguenti inadempimenti hanno valenza annuale, implicando una valutazione, di analoga durata, del grado di recidività attribuibile a ciascuna violazione”;

b) si è “ritenuto necessario adottare criteri predefiniti di calcolo ai fini della determinazione degli importi concreti da attribuire alle differenti penali, individuando in ogni penale una componente fissa collegata all’inadempimento e due componenti variabili, collegate alla gravità e alla recidività della condotta, che si inaspriscono con l’avanzamento del ciclo convenzionale, in ragione della maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione”.

1.3 In applicazione delle summenzionate clausole e in linea con il paragrafo 3 dell’allegato 2 della convenzione di concessione (recante “Modalità di controllo dei livelli di servizio e procedimento per l’applicazione delle penali”), A.D.M. ha, quindi, ha comunicato a Lottomatica, in data 4 luglio 29022, l’avvio del procedimento di irrogazione delle penali per inosservanza di taluni livelli di servizio di cui all’allegato 2 della convenzione, inosservanza in tesi verificatasi nel periodo di rilevazione 21 marzo 2013 - 31 dicembre 2013.

1.4 All’esito del procedimento A.D.M., con provvedimento prot. ADMUC_148192_2023_841 del 17 marzo 2023, ha confermato le proprie contestazioni e, per l’effetto, ha irrogato le penali in una misura complessivamente pari a € 271.803,40 (duecentosettantunoottocentotre/40) per il periodo 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013 di cui:

- “euro 261.803,40 (duecentosessantunomilaottocentotre/40) per l’inosservanza dei livelli di servizio di cui all’allegato 2 all’Atto di convenzione di concessione, risultante dal dettaglio di cui ai prospetti allegati;

- euro 10.000,00 (diecimila/00) per l’inosservanza dell’art. 8, comma 1, lett. c) dell’Atto di convenzione di concessione”.

2. Con ricorso notificato il 15 maggio 2023 e depositato il 9 giugno 2023 Lottomatica ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti:

- il provvedimento prot. ADMUC_148192_2023_841 del 17.03.2023 adottato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Direzione Giochi – Ufficio apparecchi da intrattenimento, con cui è stato formalizzato il mancato 2 accoglimento delle osservazioni prodotte dal Concessionario Lottomatica Videolot Rete S.p.A. e sono state irrogate nei confronti di quest’ultimo ““penali in contestazione di cui all’art 30 e all’Allegato 2 all’Atto di convenzione, per un importo complessivo pari a euro 271.803,40 (duecentosettantunoottocentotre/40)”, nonché di relativi allegati.

- la comunicazione di avvio del relativo procedimento inviata dall’Agenzia delle Dogane dei Monopoli – Direzione Giochi – Ufficio apparecchi da intrattenimento, prot. ADMUC_310753_2022_841 del 4.07.2022, con i relativi allegati, nonchè la successiva comunicazione di proroga dei termini per la presentazione di osservazioni e controdeduzioni, prot. ADMUC_349268_2022_841 del 27.07.2022;

- la Determinazione direttoriale prot. 81360/RU del 16.03.2021, con cui l’Agenzia delle Dogane dei Monopoli – Direzione Giochi – Ufficio apparecchi da intrattenimento ha stabilito i criteri di individuazione e quantificazione delle penali da mancato rispetto dei livelli di servizio, applicabili altresì a tutte le penali di cui all’art. 30 della Convezione che prevedano una misura massima e una misura minima della penale stessa;

- ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale anche non conosciuto, ivi inclusi espressamente tutti i prospetti, le elaborazioni di calcolo, i pareri comunque rilasciati e/o acquisiti.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così indicati:

1) Violazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, della L. 24 novembre 1981, n. 689, nonché dei principi generali in tema di applicazione delle sanzioni amministrative. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta ;

2) Violazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, della L. 24 novembre 1981, n. 689, nonché dei principi generali in tema di applicazione delle sanzioni amministrative. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta ;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7, della Convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220. Eccesso di potere Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta ;

4) Violazione del livello di servizio di cui all’art. 2, n. 1, lett. e), della Convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, co. 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220 ;

5) Violazione del principio dell’onere della prova e degli artt. 1382 e 2697 c.c., nonché dei principi in tema di tutela giurisdizionale effettiva. Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento. Violazione del principio di trasparenza e di leale collaborazione .

3. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso.

4. Ora con ricorso notificato il 4 luglio 2025 e depositato il 9 luglio 2025 Lottomatica ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma.

4.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) Violazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, della L. 24 novembre 1981, n. 689, nonché dei principi generali in tema di applicazione delle sanzioni amministrative. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta. Error in iudicando ;

2) Violazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, della L. 24 novembre 1981, n. 689, nonché dei principi generali in tema di applicazione delle sanzioni amministrative. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta. Error in iudicando ;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7, della 23 Convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220. Eccesso di potere Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta. Error in iudicando ;

4) Violazione del livello di servizio di cui all’art. 2, n. 1, lett. e), della Convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, co. 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220. Error in iudicando ;

5) Violazione del principio dell’onere della prova e degli artt. 1382 e 2697 c.c., nonché dei principi in tema di tutela giurisdizionale effettiva. Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento. Violazione del principio di trasparenza e di leale collaborazione. Error in iudicando .

5. Nelle date del 19 dicembre 2025 la difesa erariale ha depositato memorie difensive.

5.1 L’8 gennaio 2026 parte appellante ha depositato memorie in replica.

6. All’udienza pubblica del 29 gennaio 2026 il Collegio ha prospettato alle parti ex art. 73, comma 3 c.p.a., la possibilità di esercitare, anche ex officio Cass., sez. un. civ., 13 settembre 2005, n. 18128) il potere ex art. 1284 c.c. di riduzione delle penali di che trattasi.

La causa è stata, dunque, introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato nei limiti e sensi appresso precisati.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondato il primo motivo del ricorso di primo grado escludendo che le penali applicate a mezzo del provvedimento gravato abbiano natura di sanzioni amministrative (e debbano, quindi, soggiacere ai principi in materia).

Secondo parte appellante il primo giudice sarebbe incorso nella falsa applicazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. n. 220/2010 il quale dispone che alle società concessionarie del gioco pubblico possono essere comminate “sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione”.

Si osserva, in particolare, che i criteri che la legge fissa per l’irrogazione delle “sanzioni, a titolo di penali” sarebbero frutto della disciplina delle sanzioni amministrative contenuta nella L. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto viene richiamato l’elemento soggettivo della colpa, la gravità dell’inadempimento e la proporzionalità ed effettività della risposta punitiva.

Il primo giudice avrebbe, inoltre, errato nel fare applicazione degli EN criteria posti dalla giurisprudenza C.E.DU.

Si osserva, nel dettaglio, che relazione al primo “ criterio EN ”, e cioè quello formale, la sentenza del T.A.R. sostiene che non sia dirimente il fatto che tanto la legge applicabile (l’art. 1, co. 78, lett. b), n. 23, L. n. 220/2010) quanto l’art. 30 della Convenzione parlino di sanzioni; e ciò poiché, si legge in sentenza, “il lemma “sanzioni” atomisticamente considerato ha un significato sostanzialmente neutro, posto che esso si può riempire di contenuti molto diversi a seconda del contesto in cui lo stesso è inserito (contenuti ora penali, ora amministrativi, ora civilistici)” (pag. 31). Inoltre, viene ritenuta irrilevante anche la previsione di un’indagine sulla colpa del sanzionato e sulla gravità della violazione, poiché tali elementi sarebbero predicabili anche in relazione alle penali contrattuali.

Detta ricostruzione sarebbe tuttavia in contrasto con i principi del diritto civile, poiché “[n]el caso di inadempimento contrattuale il creditore, in virtù di quanto disposto all’art. 1218 c.c., non deve dimostrare la colpa del debitore inadempiente, bensì il nesso di causalità tra la condotta inottemperante ed il danno subìto” (Cass. civ., Sez. III, 26 settembre 2024, n. 25803); “[n]ella responsabilità contrattuale, a differenza di quella aquiliana, la colpa non è elemento costitutivo della fattispecie poiché non integra un criterio di accertamento dell’inadempimento – che, in quanto fenomeno oggettivo di mancata attuazione della regola contrattuale, resta estraneo al profilo soggettivo della colpa – ma piuttosto dell’imputabilità della causa che ha impedito l’adempimento, sicché essa, non rilevando in sede di istituzione della responsabilità ma sul versante dell’esonero da essa, costituisce tema di prova del debitore che opponga il fatto estintivo dell’obbligazione diverso dall’adempimento” (Cass. civ., Sez. III, 2 dicembre 2021, n. 38089).

In relazione al secondo criterio EN , si deduce che, nel caso di specie, le penali contrattuali avrebbero costituito non un mero rimedio sinallagmatico ma sarebbero state, invece, preposte a sanzionare di comportamenti rilevanti sotto un più generale interesse pubblico. E ciò in quanto lo strumento della concessione amministrativa coinvolge una terza categoria di soggetti e cioè gli utenti del servizio sicché le violazioni che attengono al servizio da garantire agli utenti (in termini di continuità e correttezza) esulano dal rapporto paritetico che regola, invece, la relazione concedente-concessionario e non possono quindi essere regolate dalle semplici penali contrattuali. La funzione punitiva-deterrente rappresentata dalle sanzioni relative ai livelli di servizio avrebbe quindi un’evidente connotazione pubblicistica.

Analogo ragionamento è svolto da parte appellante per il terzo criterio EN , relativo alla gravità della sanzione. Si osserva che questa indagine non potrebbe riguardare il semplice rapporto economico tra le sanzioni e il valore complessivo della concessione (come farebbe invece la sentenza qui impugnata), ma dovrebbe invece essere indirizzata alla proporzionalità tra la sanzione pecuniaria e la condotta sanzionata. Nel caso di specie le sanzioni, per contro, non sarebbero parametrate al danno cagionato, ma sarebbero parametrate unicamente al numero di inadempimenti contestati e all’anno in cui tale inadempimento è stato rilevato.

2.1 Sulla scorta delle considerazioni che precedono parte appellante illustra i singoli profili di asserita violazione dei principi in materia di sanzioni amministrative. In particolare, deduce che:

- solo nel 2021 e quindi ben 8 anni dopo la stipula della Convenzione e la commissione delle asserite violazioni (che afferiscono al periodo di rilevazione compreso tra il 21 marzo 2013 e il 31 dicembre 2013) è intervenuta la determinazione che ha concretamente disciplinato le modalità di commisurazione delle sanzioni; sicché prima di allora la fattispecie sanzionatoria non sarebbe stata quindi disciplinata in modo completo, mancando l’elemento fondamentale costituito dalle conseguenze che l’ordinamento intende far discendere dalla commissione di un fatto illecito;

- nella comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio non sarebbe stato minimamente dimostrato l’elemento soggettivo in capo all’agente, in considerazione del fatto che, all’epoca del periodo di rilevamento, non erano ancora noti i rischi sanzionatori, mancando i criteri di applicazione delle penali; inoltre le violazioni dei livelli di servizio contestate sarebbero in realtà dovute al comportamento di soggetti terzi, vale a dire i gestori degli apparecchi AWP e i fornitori di piattaforme per le VLT, con alcuni dei quali, tra l’altro, atteso il notevole lasso di tempo trascorso nel frattempo, il concessionario non ha più rapporti;

- tra l’asserita commissione delle violazioni e la loro contestazione sarebbe decorso in lasso di tempo di circa 9 anni, con conseguente inosservanza del disposto dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981;

- a fronte delle violazioni asseritamente commesse, non risulterebbe effettivamente individuabile un danno concreto per l’Amministrazione concedente o per gli utenti (ad esempio, le infrazioni relative al mancato tempestivo rientro dai periodi di manutenzione di apparecchi atteso che in molti casi gli stessi sarebbero stati sostituiti da macchine “di riserva” proprio per garantire lo svolgimento in continuità dell’attività di gioco)

3. Le suddette doglianze non colgono nel segno.

Il primo giudice, nel qualificare le penali de quibus come di natura contrattuale, ha fatto buon governo dei cd. EN RI elaborati dalla giurisprudenza della C.E.D.U.

3.1 Anzitutto, per quanto riguarda il primo di tali criteri (che fa leva sulla denominazione formale data dall’ordinamento alla misura), occorre tenere in conto la formulazione letterale dell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010.

Quest’ultimo, infatti, fa espresso riferimento a “casi di inadempimento” delle clausole della concessione così ponendosi chiaramente nello schema dell’art. 1382, comma 1, c.c. (secondo cui “La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”).

A nulla peraltro rileva che l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010 parli di “sanzioni” atteso che, in disparte la genericità del termine “sanzione” che è utilizzabile da quando il diritto ha anche una funzione promozionale anche con riguardo a meccanismi di incentivazione, da un lato, è la stessa disposizione a precisare che le stesse vadano previste “a titolo di penali” (evocando ancora una volta il modello degli artt. 1382 e ss. c.c.) e, dall’altro, dottrina e giurisprudenza (si veda, ad esempio, Cass. civ., sez. III, 21/02/2023, n. 5379) tendono a riconoscere alla clausola penale, accanto ad una funzione riparatoria, anche una funzione lato sensu sanzionatoria (tanto da ascrivere la stessa al genus delle cd. “pene private”).

Sempre sul piano testuale va, poi rilevato che anche l’art. 30 della Convenzione (significativamente rubricato “penali”) attribuisce espressamente a tali clausole, sempre in linea con il già citato archetipo codicistico, la funzione di “risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento”.

Perfettamente coerente con la qualificazione come penale contrattuale è anche la circostanza l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010 si preoccupi di specificare che il concessionario risponde “anche a titolo di colpa”. E, infatti, tale precisazione si concilia con la concezione cd. “soggettiva” dell’inadempimento (ad avviso della quale, ai fini della configurabilità di una responsabilità ex art. 1218 c.c., è necessaria la sua imputabilità sul piano psicologico al debitore – Cass. civ., sez. II, 25/10/2024, n. 27702) e non risulta superflua ben potendo le parti anche convenire, nell’esercizio della propria autonomia privata, penali destinate ad operare nelle sole ipotesi di condotta dolosa.

Anche il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010, ai parametri della gravità dell’inadempimento e della proporzionalità ed effettività della sanzione si sposa con l’inquadramento in termini di penale contrattuale. In particolare, da punto di vista sistematico non può obliterarsi che:

- la gravità dell’inadempimento (inteso come sua “importanza”) è presa in considerazione dal legislatore all’art. 1455 c.c. come presupposto per la risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive;

- la verifica del canone della proporzionalità sottende all’esercizio del potere officioso di riduzione della penale ex art. 1384 c.c.;

- l’effettività della penale si lega alla sua già ricordata funzione (anche) lato sensu sanzionatoria nonché alla capacità conformativa che la sua applicazione spiega rispetto al futuro comportamento della controparte in sede di esecuzione del contratto.

3.2 Passando al secondo degli EN RI (che guarda alla funzione avuta di mira dall’applicazione della misura), deve osservarsi che, per insegnamento ormai inveterato, la convenzione accessiva al provvedimento di concessione conserva natura negoziale (in termini ex multis C.g.a., sez. giurisd., 16 ottobre 2020, n. 935) con la conseguenza che della medesima natura partecipano anche le clausole penali che vi sono inserite. A nulla vale, pertanto, obiettare che l’applicazione di quest’ultime possa essere volta anche alla tutela di interessi generali sottesi alle funzioni trasferite al privato concessionario atteso che il contratto (e quindi anche la concessione accessiva al provvedimento di concessione) può assurgere a strumento di amministrazione (la cd. “funzionalizzazione” al perseguimento dell’interesse pubblico che caratterizza ex art. 1, commi 1 e 1-bis, della l. n. 241 del 1990, l’attività non autoritativa della P.A.) senza con ciò smarrire le proprie caratteristiche.

3.3 Quanto, poi, al terzo criterio EN (che guarda alla severità del sacrificio imposto), in disparte dalla considerazione che lo stesso è da applicare congiuntamente e senza automatismo alcuno con gli altri due (entrambi non soddisfatti nel caso di specie per ciò che si è sin qui osservato), appaiono condivisibili le conclusioni raggiunte dal primo giudice atteso che non può assumere rilievo nel qualificare le penali de quibus come sanzioni amministrative la circostanza che le somme da esse previste non risultino parametrate al danno cagionato, ma unicamente al numero di inadempimenti contestati e all’anno in cui tale inadempimento è stato rilevato. Ciò in quanto la previsione di un importo forfettizzato a ristoro dell’inadempimento sofferto (in deroga al principio della integralità della riparazione ex art. 1223 c.c.) è caratteristica precipua dell’istituto della penale (che non a caso prevede l’esonero del creditore anche dall’onere di dimostrare an e quantum del danno); inoltre il numero degli inadempimenti e la loro collocazione sono entrambi indici della gravità dell’inadempimento medesimo (così come peraltro esplicitato dalla Determinazione Direttoriale del 16 marzo 2021 che ritiene tali circostanze espressione della “maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione”).

3.4 La qualificazione delle penali de quibus come di natura contrattuale importa l’infondatezza dei diversi profili di doglianza che si appuntano sulla violazione dei principi in materia di sanzioni amministrative (irretroattività, imputazione per colpa, tardività delle contestazioni). Quanto a ciascuno di tali profili va, infatti, rilevato che la determinazione direttoriale che sarà oggetto di analisi nel secondo motivo di appello ha valenza meramente specificativa di criteri rinvenibili già nella norma primaria, mentre la penale contrattuale per sua natura non è permeabile agli istituti delle sanzioni amministrative di cui alla legge n. 689 del 1981.

Parimenti infondato, è, per le medesime ragioni, il profilo di censura relativo alla mancata dimostrazione da parte dell’amministrazione di un danno per i destinatari del servizio pubblico atteso che l’art 1382 del codice civile recante la disciplina degli “Effetti della clausola penale” espressamente stabilisce, al suo comma 2, in parziale deroga con il regime generale disegnato dall’art. 1218 c.c., che “la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”.

4. Occorre adesso procedere con lo scrutinio del secondo, quinto e quarto motivo di appello atteso che essi, attenendo alla fondatezza nel merito della pretesa azionata da A.D.M., vanno esaminati prioritariamente rispetto alle restanti doglianze (terzo motivo di appello) che involgono invece il profilo del quantum irrogato (il quale costituisce, all’evidenza, sul piano logico-giuridico, un posterius ).

5. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto le doglianze del ricorso di primo grado mosse avverso determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 a mezzo delle quali si è denunciata la sua illegittimità per inosservanza del canone di proporzionalità posto dall’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220.

In particolare, si è osservato che, sebbene tale determinazione dichiari di voler accertare e punire i disservizi in base alla gravità della violazione commessa, dalla lettura della disciplina in essa contenuta si evincerebbe come, in realtà, nessuno dei criteri posti abbia davvero ad oggetto l’effettività del danno cagionato all’interesse pubblico, sotto il profilo delle conseguenze delle violazioni dei livelli di servizio. Ciò in quanto l’unico parametro preso in considerazione ai fini della verifica della gravità dell’inadempimento sarebbe quello dell’anno in cui si è verificata la condotta posto che in ciascuna tabella viene un importo fisso per ogni violazione che cresce di anno in anno (e tanto sul presupposto che il servizio, a partire da un’iniziale fase sperimentale, diventi nel corso del tempo più standardizzato). Nessun tipo di indagine sarebbe invece prevista (né conseguentemente svolta) per accertare cosa abbiano davvero comportato in concreto le singole violazioni, ma si assumerebbe, in modo del tutto irrealistico, che tutte le violazioni determinino le medesime conseguenze in termini di gravità; e ciò per il solo fatto che siano avvenute nel corso dello stesso anno di esercizio.

Si aggiunge, in proposito, che in un settore ad elevato sviluppo tecnologico come quello del gioco telematico caratterizzato da una continua evoluzione, il rischio di disservizio sarebbe tutt’altro che inversamente proporzionale al tempo trascorso dall’inizio dello svolgimento della prestazione.

Sotto altro profilo si contesta la circostanza che la determinazione intervenuta nel 2021 non sarebbe stata neutra nell’individuare i criteri di applicazione delle penali poiché con essa si è scelto di graduare le penali facendo pesare per il 30% la gravità della violazione ( recte , l’annualità in cui la stessa è stata compiuta) e per il 70% la presenza di eventuali recidive. Una scelta, questa, autonoma e innovativa, non imposta ovvero prevista dalla convenzione o dagli allegati alla stessa e che è intervenuta a distanza di anni dall’avvio del servizio.

5.1 La doglianza è priva di giuridico pregio.

Fermo quanto si dirà infra in ordine alla necessità di disporre nel caso di specie la riduzione in via equitativa del quantum irrogabile anche applicando il minimo edittale previsto dall’art. 30 della convenzione e dall’allegato 2 alla medesima, il sistema di quantificazione delle penali disegnato da A.D.M. a mezzo della determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità prevista dall’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220 e dallo stesso art. 30 della convenzione (che si è limitato a stabilire un range di valore entro cui l’importo concreto resta liberamente individuabile dal concedente), non risulta manifestamente irragionevole anche se esso, quanto agli effetti sanzionatori, non può produrre per il periodo anteriore alla determinazione effetti diversi da quelli sagomati nella presente sentenza.

Esso appare, infatti, agganciato a fatti obiettivi (quale l’anno di riferimento ovvero la ricorrenza di una recidiva) in grado di costituire indici della gravità dell’inadempimento ed è costruito in modo da predeterminare in maniera certa l’entità della somma richiesta.

A nulla vale, peraltro, obiettare che detta entità non sia in grado di rispecchiare fedelmente le conseguenze in concreto dello specifico episodio di inadempimento posto che all’istituto della penale sottende una logica che è quella di forfettizzazione del danno risarcibile.

Quanto, nello specifico, al parametro dell’annualità in cui si è verificata la condotta, la scelta di prevedere un importo crescente di anno in anno rispecchia la circostanza che, con il passare del tempo, risulta esigibile da parte del concessionario un livello di diligenza sempre più elevato sicché anche l’eventuale inadempimento diviene, secondo l’ id quod plerumque accidit , di riflesso più grave.

5.2 Alla stessa maniera non risulta ictu oculi illogico il rapporto (30 - 70 %) tra i suddetti indici, non solo perché riserva un peso pari a circa un terzo (e quindi in sé tutt’altro che trascurabile) all’annualità di riferimento, ma anche perché la reiterazione dell’illecito è, tra i due, quello che maggiore rilievo assume nella prospettiva dell’interesse del creditore-concedente in quanto meglio esprime l’affidabilità soggettiva del concessionario (anche rispetto alla correttezza delle future prestazioni).

6. Con il quinto motivo di appello si deduce, poi, che A.D.M. ha negato di essere tenuta a fornire i dati che, a proprio dire, dimostrerebbero i disservizi in relazione ai quali la medesima ha comminato le penali.

Detta statuizione sarebbe illegittima atteso che, se è noto che la previsione di una clausola penale esonera il creditore che intende applicarla dall’onere di provare l’entità del danno subito, ciò non potrebbe comunque condurre al punto di esonerarlo addirittura dall’onere di provare l’inadempimento che determinerebbe il diritto a riscuotere le penali sottraendo al principio generalissimo per cui onus probandi incumbit ei qui dicit .

Si deduce che, nel caso di specie, la contestazione con cui si è dato avvio al procedimento si sarebbe limitata a riferire i disservizi, ma, nonostante in sede di controdeduzioni sia stato espressamente chiesto dall’odierna appellante di esibire le prove degli stessi attraverso la messa a disposizione delle relative banche-dati (anche solo per poter accertare la mancanza di errori), il provvedimento finale si sarebbe limitato a riferire che sarebbe onere del concessionario acquisire in area riservata tutti i dati e mantenere copia anche di quelli che, nel tempo, non sono più disponibili all’interno di essa.

Si aggiunge che l’onere di conservazione documentale di competenza del concessionario non potrebbe costituire un’indebita inversione di quello (ben più pregnante) della prova, in tema di dimostrazione della pretesa creditoria.

6.1 La doglianza non merita positivo apprezzamento.

Valgono, per l’applicazione delle penali, i generali criteri di riparto dell’onere della prova in tema di inadempimento, con l’unica differenza che, come già ricordato, il creditore non è neppure tenuto ex art. 1382, comma 2, c.c. a dimostrare la sussistenza del danno.

Infatti, ogni qual volta che venga in rilievo la frustrazione di un’obbligazione il regime di suddivisione della prova tra debitore e creditore segue, in deroga al principio generale di cui all’art. 2697, comma 1, c.c., segue la regola ex art. 1218 c.c. per la quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” (così di recente Cass. civ., sez. I, ordinanza 16/02/2022, n. 5128 che, muovendo dalla concezione c.d. “unitaria” di inadempimento – invero già fatta propria da Cass. civ., sez. un., 30/10/2001, n. 13533).

Ne discende che, per ormai costante insegnamento risalente sempre a Cass. civ., sez. un., 30/10/2001, n. 13533, “il creditore, sia che agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento”.

Facendo applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso che occupa deve trarsi che il creditore/concessionario ha soddisfatto l’onere di allegazione gravante a proprio carico indicando i disservizi registrati. La stessa non era, per converso, tenuta anche a dimostrare gli stessi fornendo i relativi dati (ancorché sollecitata sul punto da debitore).

Con riguardo a tale ultimo aspetto va, peraltro, osservato, come opportunamente messo in luce dalla difesa erariale, che le informazioni derivanti dal sistema di controllo sono visibili al concessionario in area riservata sicché è suo onere, anche nella prospettiva di fornire l’eventuale prova liberatoria prevista a carico del debitore dall’art. 1218 c.c., acquisirli e conservarne una copia “nei termini temporali previsti dalla normativa vigente e successive modificazioni e comunque per tutta la durata della concessione” (par. 7.4 e 9.3 del capitolato tecnico).

7. Con il quarto motivo di appello si deduce, poi, che l’amministrazione, nel contestare il livello di servizio relativo all’integrità dei software (il quale non può scendere al di sotto della soglia del 50% degli apparecchi verificati), avrebbe operato un errato frazionamento della platea, individuando il superamento di questo dato non nell’insieme dei videoterminali assoggettati alla verifica automatica, ma nei sottoinsiemi riferiti ai diversi fornitori di piattaforma.

Osserva parte appellante che A.D.M., così operando, invece di verificare che il servizio complessivamente considerato sia stato (o meno) in effetti garantito dalla funzionalità di un numero maggioritario di macchine, avrebbe operato una sorta di moltiplicazione del rischio in capo al concessionario posto che, quanto più si parcellizza la platea degli apparecchi di cui garantire il funzionamento, tanto più si creerebbero centri di responsabilità di cui il concessionario deve farsi carico.

Si aggiunge, in proposito, che l’oggetto della concessione non è la gestione del singolo gioco, ma di un’offerta composita di cui fanno parte varie modalità di gioco sicché solo il venir meno della maggioranza di questa offerta plurale costituirebbe un disservizio, mentre l’eventuale compromissione di una sola piattaforma non impedirebbe che l’utenza possa trovare ugualmente soddisfazione alla propria esigenza di gioco.

Secondo parte appellante non sarebbe, invece, condivisibile quanto affermato nella sentenza impugnata dal primo giudice il quale, nel respingere la doglianza in esame, ha fatto leva sulla previsione del decreto delle regole tecniche n. 37100 del 4 aprile 2017 che, all’art. 2, comma 6, lett. e), afferma che le procedure di verifica automatica vadano eseguite su “ciascuna componente del sistema di gioco, compreso il software installato su ogni apparecchio videoterminale”. Ciò in quanto tale previsione si limiterebbe in realtà a chiarire come debbano essere svolte le verifiche (che d’altronde non potrebbero che essere fatte su ciascuna macchina), ma nulla direbbe in ordine a quale debba invece essere la platea di riferimento su cui calcolare la soglia del 50%.

7.1 La doglianza non coglie nel segno.

Non convince, in particolare, la deduzione di parte appellante secondo cui il disservizio andrebbe valutato complessivamente e non rispetto alle singole piattaforme.

Ciò in quanto la concessione per cui è causa, così come desumibile dal suo contenuto, ha un oggetto plurimo e complesso.

Ne è riprova la circostanza che le disposizioni della convenzione pongono a carico del concessionario obblighi puntuali che sono riferiti autonomamente alle diverse reti telematiche dei vari apparecchi (così, in particolare, l’art. 11 della convenzione del 2013 il quale al comma 2 stabilisce che “Il concessionario assume, pertanto, il rischio di impresa relativo alla realizzazione e gestione delle attività e delle funzioni oggetto del presente atto di concessione”, declinate al plurale; ovvero l’art. 16 in tema di Garanzie relative ai requisiti tecnici delle reti telematiche degli apparecchi da divertimento ed intrattenimento”).

Inoltre, da un punto di vista sostanziale non può obliterarsi che ogni sistema di gioco VLT nel suo funzionamento è indipendente dall’altro, così come indipendente è la sua certificazione da parte degli organismi di verifica; sicché il fatto che un sistema di gioco funzioni adeguatamente non può valere a bilanciare il mancato funzionamento di un altro (tanto che, peraltro, la rilevazione dei livelli di servizio è prevista all’interno del decreto delle regole tecniche con riguardo al singolo sistema di gioco VLT).

8. E ora possibile procedere con lo scrutinio delle doglianze che involgono il profilo del quantum irrogato.

In particolare, con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto corretti gli importi calcolati a titolo di penale da A.D.M..

Parte appellante contesta la violazione di una specifica previsione contenuta nella Convenzione in relazione alla disciplina delle penali e cioè quella prevista all’art. 30, commi 6 e 7, secondo cui il limite massimo delle pene irrogabili – annuale (par. 6) e giornaliero (par. 7) – non può essere “superiore all’undici per cento del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT”.

Si osserva che A.D.M. ha identificato questo tetto alle penali nell’11% del compenso complessivamente percepito dal Concessionario, quando invece la Convenzione distingue espressamente i due diversi sistemi di gioco (AWP e VLT) in cui è articolato il servizio. Il tetto, quindi, dovrebbe essere individuato separatamente in relazione a ciascuna delle due attività e applicato alle penali dettate per ognuno dei due ambiti.

Questa soluzione interpretativa sarebbe preferibile atteso che:

- i livelli di servizio sono dettati in modo difforme per le due attività;

- l’art. 2 della Determinazione Direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, con la quale sono stati definiti i criteri di individuazione e quantificazione delle penali concretamente applicabili, tratta separatamente i “Livelli di servizio e penali AWP” e i “Livelli di servizio e penali VLT”;

- la stessa Convenzione, nel testo succitato, parla espressamente di “compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT”, introducendo quindi due complementi di specificazione (separati dalla congiunzione “e”) che portano necessariamente a due diversi importi;

- quando si è aliunde voluto fare riferimento al compenso totale, lo si è fatto in modo inequivocabile, come all’art. 28, comma 1, in cui – ad altri fini – si parla di “compenso omnicomprensivo, determinato sulla base della raccolta del gioco tramite gli apparecchi da divertimento ed intrattenimento”.

Si aggiunge, infine, che, nel caso di specie, vi sarebbe stata violazione dei limiti massimi previsti convenzionalmente con riguardo ad entrambi i suddetti settori.

Sotto un secondo profilo, si deduce che l’amministrazione sarebbe incorsa in un’ulteriore violazione nel determinare il limite massimo calcolato sull’11% del compenso. Più segnatamente, si deduce l’inosservanza del disposto dell’art. 30, comma 7, della Convenzione laddove si prevede che si debba considerare il compenso “effettivo […] percepito dal concessionario nei giorni di riferimento”. La disposizione prosegue, peraltro, chiarendo che “[i]n caso di indisponibilità del valore giornaliero del compenso effettivo, si fa riferimento al valore medio giornaliero del compenso conseguito dal concessionario nel bimestre in cui si è realizzata l’inadempienza”.

Nel caso di specie, l’amministrazione non solo non avrebbe utilizzato il valore giornaliero del compenso effettivo, ma non avrebbe neppure indicato le ragioni per cui tale dato è stato ritenuto indisponibile e, per ovviare alla mancata applicazione di quel dato, in luogo di riferirsi al valore medio bimestrale previsto dalla convenzione, avrebbe utilizzato il dato medio annuale, con ciò determinando l’applicazione di un tetto del tutto arbitrario e che, necessariamente, per alcune delle penali sarà superiore a quello corretto (il dato medio è infatti, per ragioni aritmetiche, maggiore di una parte dei dati che hanno contribuito a determinarlo).

8.1 Le suddette doglianze, attenendo tutte al profilo del quantum irrogato, possono essere esaminate congiuntamente e sono da accogliere nei limiti e sensi appresso precisati.

In proposito, è appena il caso di rammentare che questo giudice (la cui giurisdizione costituisce profilo in rito coperto da giudicato ex art. 9, seconda parte, c.p.a.) è chiamato a conoscere, stante la rilevata natura negoziale delle penali de quibus , il rapporto amministrativo dedotto nella sua interezza, anche esercitando officiosamente (come prospettato alle parti a verbale ex art. 73, comma 3, c.p.a. all’udienza di discussione del 29 gennaio 2026) un potere di riduzione ex art. 1384 c.c. che tenga conto dell’“interesse che il creditore aveva all’adempimento”.

Con riferimento a tale ultimo aspetto non si può, peraltro, omettere di considerare che nel caso di specie:

- le penali sono state applicate a distanza notevole di tempo dai contestati inadempimenti (il che testimonia un interesse alquanto flebile del concedente ad assicurare il rispetto da parte del concessionario degli standard di erogazione delle prestazioni);

- sulla scorta di criteri di quantificazione che sono sopravvenuti a questi (in quanto introdotti retroattivamente solo con determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 senza mettere, quindi, in condizione il debitore di profilarsi compiutamente ex ante le conseguenze del proprio operato).

Ebbene, siffatte considerazioni - fermo restando che la determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 potrà continuare a trovare integrale applicazione per gli inadempimenti avvenuti successivamente alla sua adozione - spingono a ritenere che l’ammontare complessivo delle penali irrogato nel caso di specie sia manifestamente eccessivo e che, quindi, il provvedimento applicativo delle medesime sia, sotto tale aspetto, illegittimo.

Tale sproporzione può essere invero corretta, ad avviso del Collegio, applicando il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in via sopravvenuta dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021).

8.2 A ciò si aggiunga che, come pure emerge dai motivi in scrutinio, le stesse modalità di calcolo delle penali seguite dall’amministrazione risultano inique.

In particolare, a differenza di quanto affermato dal primo giudice, il tetto massimo annuale e giornaliero di cui ai commi 6 e 7 dell’art. 30 della Convenzione va calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco (e non, invece, sommando tra loro i compensi AWP e VLT come ha fatto A.D.M. nel provvedimento gravato in prime cure).

Tale diversa modalità di calcolo, oltre a rispecchiare la diversità dei due sistemi, appare infatti maggiormente in linea con la formulazione letterale delle suddette disposizioni (che sarebbe stata diversa ove si fosse effettivamente inteso sommare tra loro i compensi AWP e VLT) nonché con il parametro fondamentale della buona fede in executivis ex artt. 1368 e 1375 c.c. e, soprattutto, conduce all’applicazione di penali non manifestamente eccessive (come quelle irrogate nel caso che occupa).

Per converso, non merita positivo apprezzamento l’ulteriore profilo di doglianza che si appunta sulla individuazione del parametro per il calcolo della soglia massima di che trattasi atteso che lo stesso si appalesa generico non avendo parte appellante dedotto, se non in forma ipotetica, che l’applicazione del valore giornaliero del compenso effettivo ovvero del valore medio bimestrale avrebbe condotto alla determinazione di una penale di importo inferiore (con conseguente suo interesse concreto ed attuale a coltivare la censura).

8.3 Ne discende che il provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. ADMUC_148192_2023_841 del 17 marzo 2023 gravato in prime cure è illegittimo e va annullato.

Resta salva la possibilità per l’amministrazione di applicare nuovamente le penali di che trattasi, seguendo tuttavia in chiave conformativa le seguenti prescrizioni:

- applicando sempre, ove ciò non abbia già avuto luogo, il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in forza dei criteri individuati dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021);

- applicando un tetto massimo annuale e giornaliero ex art. 30, comma 6 e 7 della Convenzione calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco (un limite, quindi, pari all’11% del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP ed un altro, pari sempre all’11% del compenso effettivo, per la gestione telematica degli apparecchi di gioco VLT).

9. Per le ragioni esposte l’appello è fondato e va accolto nei limiti e sensi sopra precisati.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto nei medesimi sensi e limiti il ricorso di primo grado e va annullato il provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. ADMUC_148192_2023_841 del 17 marzo 2023, salvi gli ulteriori provvedimenti che intenderà adottare.

10. Sussistono nondimeno, alla luce della soccombenza reciproca, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie nei medesimi sensi e limiti il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. ADMUC_148192_2023_841 del 17 marzo 2023.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

LO DO, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

IO LO, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IO LO	LO DO

IL SEGRETARIO