Pubblicato il 28/03/2023

N. 03156/2023REG.PROV.COLL.

N. 07638/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7638 del 2022, proposto da
FE S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria Rti con Melillo Appalti S.r.l. e Techind S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso, Massimo Calì ed Emilio Pregnolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

LD IN nella qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, non costituito in giudizio;
Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1633 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Leonardo, Calì e l’avvocato dello Stato Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Giunge in decisione il ricorso proposto da FE S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del Rti con Melillo Appalti S.r.l. e Techind S.r.l., per l’ottemperanza, ai sensi dell’art. 112 c.p.a., della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1633 del 2022, che ha accolto il suo appello per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione prima, n. 2444 del 2020 e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione alla controinteressata dell’appalto misto di lavori e fornitura per la riqualificazione delle strutture adibite alla pratica di discipline sportive del centro sportivo Carraro, del valore di euro 2.600.000, ma senza disporre l’inefficacia del contratto e così statuendo: “ Considerato che l’affidamento dei lavori è avvenuto (ante stipula contratto) il 25 gennaio 2021, che il contratto è stato stipulato il 5 maggio 2021, e che, come affermato da LD, i lavori – della durata prevista di circa un anno - sono attualmente in avanzato stato di svolgimento, il Collegio reputa inopportuno il subentro dell’appellante nel contratto, che permane, pertanto, efficace. Ne consegue la condanna del comune di Milano al risarcimento del danno nei confronti di FE S,r,l, che si liquidano nella somma corrispondente all’utile risultante dalla sua offerta presentata per la procedura di specie ”.

Perdurando l’inerzia dell’amministrazione nell’eseguire tale statuizione, la società FE ha proposto ricorso in ottemperanza, domandando che sia ordinato al comune di Milano di ottemperare alla suddetta pronuncia mediante il pagamento dell’utile dichiarato nell’offerta, risultante dal seguente conteggio: importo a base di gara: euro 2.644.065,34; ribasso offerto: 23,00 %; importo offerto: euro 2.035.930,31; utile dichiarato (9%): euro 183.233,73, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

Chiede, inoltre, che sia nominato, in caso di perdurante inottemperanza oltre il termine che sarà fissato da questo Collegio, un commissario ad acta con il compito di sostituirsi all’amministrazione onde conformare l'azione amministrativa al comando giurisdizionale promanante dalla sentenza da ottemperare, assumendo ogni provvedimento all'uopo necessario o strumentale; chiede, altresì, anche ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) , c.p.a., che sia fissata la somma di denaro dovuta dal Comune per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del giudicato, comunque in misura non inferiore ad euro 500,00 pro die a decorrere dal termine fissando da parte del Collegio.

Si è costituito in giudizio il comune di Milano, che ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo che l’ottemperanza alla decisione sarebbe avvenuta sollecitamente, essendo stata già versata alla ricorrente la somma equivalente all’utile risultante dalla sua offerta in seguito allo scorporo dei costi effettivi, così come verificati dalla stazione appaltante.

Alla camera di consiglio del 16 marzo 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

FE ha richiesto l’esatta ottemperanza alla sentenza della sezione n. 1633 del 2022 da parte del comune di Milano mediante il pagamento della somma corrispondente al risarcimento del danno nei confronti di FE S,r,l, così come liquidato nella sentenza stessa, e cioè nella somma corrispondente all’utile dichiarato in offerta da FE.

Più specificamente, poiché l’utile dichiarato nell’offerta per l’esecuzione dell’appalto dal Rti FE – Melillo Appalti S.r.l. – Techind S.r.l. è pari al 9%, per la ricorrente la somma che il Comune dovrà corrispondere al medesimo Rti è pari ad euro 183.233,73, risultante dal seguente conteggio: importo a base di gara: euro 2.644.065,34; ribasso offerto: 23,00 %; importo offerto: euro 2.035.930,31; utile dichiarato (9%): euro 183.233,73.

Per il comune di Milano, invece, l’importo relativo all’utile d’impresa, che deriverebbe dalla dichiarazione della percentuale del 9,00% fatta da FE in sede di offerta, sarebbe in parte necessario per coprire le sottostime derivanti dallo scostamento dei costi dichiarati dallo stesso operatore economico, rispetto a quelli previsti in progetto. Detto importo sottostimato da FE, pari ad euro 108.026,09, risulterebbe, pertanto, compensato dall’utile d’impresa dichiarato in sede di offerta nella percentuale del 9,00%, pari ad euro 168.104,34; ne deriverebbe, pertanto, che l’utile effettivo risultante dall’offerta è pari ad euro 60.078,25 e tale, dunque, sarebbe la somma da considerare ai fini del risarcimento del danno disposto nella sentenza, della cui esecuzione si discute, somma, peraltro, già versata alla ricorrente.

La sentenza ha disposto la condanna del comune di Milano al risarcimento del danno nei confronti di FE S,r,l, liquidandola nella somma corrispondente all’utile risultante dalla sua offerta presentata per la procedura di specie.

L’amministrazione deve conformarsi all’obbligo risultante dalle statuizioni della pronuncia, che devono essere interpretate secondo un criterio oggettivo, analizzando il dictum giurisdizionale.

E il Collegio ritiene che l’unica possibile interpretazione da fornire sia quella di considerare, ai fini del risarcimento, l’utile dichiarato nell’offerta, prestandosi qualsiasi altro criterio ad interpretazioni soggettive.

Ed invero, non avendo la ricorrente potuto eseguire il contratto – pur avendone diritto - perché già eseguito da un altro concorrente che era stato dichiarato illegittimamente aggiudicatario, né avendo la stazione appaltante effettuato alcun giudizio di anomalia della sua offerta, ne consegue che il danno da risarcire a FE, così come statuito dalla sentenza da ottemperare, corrisponde all’utile risultante dalla sua offerta presentata per la procedura di specie, e, cioè, all’utile nella stessa dichiarato.

Per il calcolo della somma dovrà, dunque, detrarsi dall’importo a base di gara il ribasso offerto da FE, applicando sulla somma risultante la percentuale di utile dichiarata nella sua offerta, che corrisponderà esattamente al risarcimento del danno da liquidare, sottraendo, infine, l’eventuale importo già corrisposto dall’amministrazione a tale titolo.

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, va ordinato al comune di Milano di dare ottemperanza alla sentenza di questa sezione 1633 del 2022, nei sensi di cui in motivazione, oltre al pagamento di interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo, nonché delle spese di giudizio come liquidate in dispositivo, nel termine di 120 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Non si ravvisano invece, allo stato, i presupposti per la nomina del commissario ad acta , né per la fissazione delle astreintes , non essendovi ragioni per dubitare dell’esatto adempimento da parte del comune di Milano.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al comune di Milano di dare ottemperanza alla sentenza indicata in epigrafe nei sensi, nel termine e con le modalità indicate in motivazione.

Condanna il comune di Milano alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della società ricorrente, che si liquidano in euro 5000, oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Elena Quadri	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO