Pubblicato il 30/05/2025

N. 04713/2025REG.PROV.COLL.

N. 05760/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5760 del 2023, proposto da
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta - Ativa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, che ha presentato ricorso per motivi aggiunti in appello, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Vittorio Donato Gesmundo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 166/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso per motivi aggiunti di Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta - Ativa S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e dato atto che l'avvocato dello Stato Davide Di Giorgio e l'avvocato Arturo Cancrini hanno presentato istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.L’ Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta - Ativa s.p.a. (d’ora in poi Ativa) gestisce in concessione tratti autostradali nei territori delle province di Torino e Vercelli, in forza di una convenzione unica stipulata, in data 7.11.2007, con il concedente ANAS s.p.a. (cui è subentrato il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, giusto il combinato disposto degli artt. 11, comma 5 del d.l. n. 216 del 2011 e 36 del d.l. 98 del 2011), scaduta il 31.08.2016.

1.1. In base alle previsioni della convenzione (artt. 14 e 15) la Società ha chiesto al concedente, in data 30.09.2015, l’adeguamento tariffario per l’anno 2016 che, sulla base dei parametri previsti nel medesimo atto, veniva quantificato nella percentuale del 1,06%, calcolato sulla base del PEF relativo al secondo quinquennio (all’epoca in corso di approvazione) e, in subordine pari al 3,69%, avendo riguardo al PEF originario (cui aggiungere parti di incremento non riconosciuti e oggetto di ricorsi allora pendenti, per un aggiornamento totale pari all’8,69%).

1.2. Con decreto interministeriale n. 450 del 31.12.2015 l’amministrazione concedente ha riconosciuto un adeguamento tariffario pari allo 0,03% sulla base del PEF previgente.

2. Detto decreto veniva quindi impugnato dalla concessionaria innanzi al T.a.r. Piemonte, articolando due motivi di gravame, con cui veniva dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge 23 dicembre 1992 n. 498, dell’art. 10 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, dell’art. 21, comma 5, del d.l. 24 dicembre 2003 n. 355, convertito nella legge 27 febbraio 2004 n. 47; art. 2, commi 82 e 83, del d.l. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito nella legge 24 novembre 2006 n. 286; la violazione e falsa applicazione delle deliberazioni del Comitato Interministeriale della Programmazione Economica del 24 aprile 1996 (Linee Guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità) e 20 dicembre 1996 (Direttiva per la revisione delle tariffe autostradali); la violazione e falsa applicazione delle deliberazioni del medesimo CIPE 15 giugno 2007, nn. 38 e 39, nonché 21 marzo 2013 n. 27; la violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 14, 15, 16, 16 bis, 18, 19 della Convenzione Unica sottoscritta il 7 novembre 2007; l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, anche per la sua perplessità.

2.1. Per resistere al gravame si costituivano in prime cure il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti depositando memoria, cui seguiva la replica della ricorrente.

3. Il T.a.r. per il Piemonte, con sentenza della sezione II, 16 febbraio 2023, n. 166, ha accolto il ricorso, analizzando congiuntamente, per ragione di connessione, i due motivi, sotto l’assorbente profilo del difetto di motivazione e di istruttoria.

4. Avverso tale sentenza hanno proposto appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, esplicitando le ragioni del mancato riconoscimento dell’adeguamento tariffario richiesto dalla concessionaria e articolando avverso la sentenza di prime cure le seguenti censure:

1) Erroneità della sentenza relativamente al difetto di istruttoria e di motivazione fornita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti all’interno del Decreto Interministeriale n. 450 del 31.12.2015;

2) Erroneità della sentenza relativamente alla indisponibilità della concessionaria all’aggiornamento del PEF proposto dal Ministero;

3) Erroneità della sentenza relativamente agli obblighi della concessionaria durante il regime di prorogatio.

5. Si è costituita in giudizio Ativa che, con la memoria di discussione, ha preso in particolare posizione sull’ultimo motivo di appello, invocando un precedente di questa sezione.

6. Con ordinanza 5545/2024 la sezione ha disposto istruttoria disponendo che la “la difesa erariale depositi in giudizio tutti gli atti in base ai quali è stato adottato l’impugnato decreto interministeriale ed in particolare la nota del 14 ottobre 2015 n. 30 della società Concessionaria, che non risulta prodotta in atti, al contrario della nota del 30 settembre 2015 n. 4056, nonché l’istruttoria svolta dal MIT DVGA, cui rinvia il decreto gravato”.

7. L’Amministrazione ha adempiuto all’incombente istruttorio con deposito documentale effettuato in data 2 luglio 2024.

8. Ativa, all’esito di detto deposito, ha prodotto in data 26 luglio 2024 una memoria, ritualmente notificata alla difesa erariale in pari data, da valere anche come ricorso per motivi aggiunti, in cui ha dedotto in via principale come gli atti prodotti all’esito dell’istruttoria non potessero integrare la motivazione del provvedimento gravato in prime cure , per non essere mai stati depositati né in questo né in altri giudizi pendenti tra le parti, ed in quanto non recassero una data certa ed ha comunque in via subordinata impugnato la motivazione emergente dagli atti istruttori. Ha inoltre contestato il secondo e terzo motivo di appello.

9. Alcuna replica è seguita da parte dei Ministeri appellanti sulla memoria di Ativa da valere anche quale ricorso per motivi aggiunti in appello.

10. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 28 novembre 2024.

DIRITTO

11. Viene in decisione l’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e dal Ministero dell'Economia e delle Finanze avverso la sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. II, 16 febbraio 2023, n. 166, che ha accolto il ricorso proposto da Ativa avverso il decreto interministeriale n. 450 del 31.12.2015 con cui l’amministrazione concedente le ha riconosciuto un adeguamento tariffario pari allo 0,03% per l’anno 2016, in luogo di quello da essa quantificato sulla base del PEF previgente nella percentuale del 3,69% (cui in tesi aggiungere parti di incremento non riconosciuti e oggetto di ricorsi allora pendenti, per un aggiornamento totale pari all’8,69%), sotto l’assorbente profilo del difetto di motivazione e di istruttoria.

12. Con il primo motivo le amministrazioni appellanti assumono che la decisione di prime cure nel punto in cui aveva ritenuto il decreto gravato affetto da deficit istruttorio e motivazionale sarebbe errata in quanto non aveva considerato che nel decreto oggetto di giudizio si faceva espresso riferimento all’“ istruttoria svolta dalla DGVCA con la quale viene proposto di riconoscere alla suddetta Concessionaria un incremento tariffario per l’anno 2016 pari allo 0,03 per cento” .

Pertanto, il provvedimento era stato adottato all’esito di attente valutazioni tecnico-economiche svolte all’interno di atti endoprocedimentali, idonee a sorreggere le determinazioni conclusive.

12.1. A tali valutazioni il provvedimento aveva rinviato per EL , mediante un rinvio esplicito, per ovvie ragioni di sintesi, ferma restando la possibilità per la ricorrente di avere accesso a detto atto al fine di conoscere la motivazione richiamata per EL .

La ricostruzione difensiva operata in sede giudiziale, di conseguenza, lungi dall’integrare una motivazione postuma, si era soltanto limitata ad esplicitare quanto già risultante dagli atti endoprocedimentali.

Più nel dettaglio, il Concedente aveva determinato l’aggiornamento tariffario per l’anno 2016 prendendo come riferimento il Piano Economico – Finanziario annesso alla Convenzione vigente, ancorché riferito ad un periodo regolatorio già scaduto (2008-2012).

La nuova proposta di Piano Economico Finanziario presentata dalla Società Ativa p. A., infatti, non risultava al momento perfezionata, avendo oltretutto il CIPE sostenuto che la medesima non risultava coerente con la vigente normativa comunitaria.

L’incremento tariffario calcolato dal Concedente (0,03%), pertanto, divergeva da quello richiesto dalla società Ativa p.A. per le seguenti componenti:

- Mancato riconoscimento della variabile K sia con riferimento all’anno in corso che in relazione ai recuperi richiesti dalla Società per gli anni precedenti. Tale parametro assumeva pertanto valore pari a 0,00%;

- Mancato riconoscimento della X “recupero di produttività” richiesto per l’anno 2014, in quanto già riconosciuto in sede di adeguamento tariffario per lo stesso anno nella misura prevista dal verbale sottoscritto tra le parti;

- Mancato riconoscimento della X “recupero di produttività” richiesto per gli anni 2015 e 2016. Tale parametro, per entrambe le annualità, risultava pari a 0,00%, tenuto conto dei recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio e del limitato periodo residuo della concessione (scadenza al 31.08.2016), in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa;

- Mancato riconoscimento degli sconti ai pendolari ex Protocollo d’Intesa MIT-AISCAT del 24 febbraio 2014 in quanto, allo stato, non quantificabili e non essendosi completato il periodo di riferimento.

13. Per quanto riguarda il valore del parametro K richiesto dalla Società per l’anno 2016 sulla base del Piano Economico-Finanziario vigente, le appellanti evidenziano che, a fronte di investimenti presentati da Ativa S.p.A. per 13,805 Meuro, il Concedente, a seguito delle verifiche effettuate, aveva ritenuto ammissibile l’importo di 0,381 Meuro.

Il dettaglio dei singoli interventi nei confronti dei quali erano stati effettuati dei tagli alla spesa presentata secondo il ministero sarebbe direttamente consultabile e scaricabile dal sistema informativo SIVCA

14. Con il secondo motivo di appello le amministrazioni assumono come sarebbe erronea la sentenza di prime cure nel punto in cui aveva affermato che inconferente sarebbe il riferimento alla indisponibilità della concessionaria all’aggiornamento del PEF proposto dal Ministero, non potendosi sostenere che Piano Economico-Finanziario e adeguamento annuale della tariffa siano indipendenti. Piuttosto, in tesi di parte appellante, tra i suddetti atti esisterebbe un rapporto di reciproca implicazione, nel senso che l’esistenza di un Piano Economico-Finanziario valido, efficace ed aggiornato costituirebbe il presupposto fondamentale per il calcolo dell’incremento tariffario annuale spettante alle società concessionarie.

15. Con il terzo motivo le amministrazioni appellanti sostengono che la sentenza di prime cure sia errata anche laddove aveva ritenuto che gli obblighi della concessionaria rimarrebbero invariati durante il periodo di prorogatio, durante il quale per contro, in tesi, la società sarebbe tenuta alla sola gestione ordinaria.

16. In ordine logico va delibato, in quanto peraltro pregiudiziale rispetto alla disamina del ricorso per motivi aggiunti in appello proposto da Ativa avverso gli atti presupposti del provvedimento gravato in prime cure , acquisiti a seguito dell’istruttoria svolta da questa sezione, il primo motivo, avendo il giudice di prime cure accolto il ricorso sotto l’assorbente rilievo del difetto di istruttoria e di motivazione, salvo rinviare anche a precedenti della sezione che avevano affrontato la problematica dei poteri spettanti alla concessionaria durante il periodo di prorogatio.

16.1. In particolare il giudice di prime cure ha evidenziato come le ragioni fatte valere in giudizio dall’Amministrazione integrassero un’inammissibile integrazione postuma della motivazione, laddove dalla piana lettura del provvedimento impugnato emergeva che nulla era stato riportato relativamente alla valutazione analitica della proposta elaborata dalla concessionaria, con riferimento ai parametri ed ai procedimenti per la relativa determinazione riportati nella convenzione e nei suoi allegati.

Per contro secondo le amministrazioni appellanti il provvedimento gravato, lungi dall’essere privo di motivazione, era motivato per EL con riferimento agli atti presupposti in esso menzionati.

17. Il motivo è fondato posto che il decreto interministeriale gravato in prime cure risulta così motivato “VISTA la delibera CIPE 39/2007, concernente la regolazione economica del settore autostradale, la quale, tra l'altro, stabilisce che l'aggiornamento del Piano Economico Finanziario (PEF) deve essere effettuato alla scadenza di ogni periodo regolatorio mediante la verifica della permanenza e/o delle variazioni verificatesi nel medesimo periodo degli elementi individuati nel piano economico finanziario medesimo”;

VISTE le note in data 30 settembre 2015 n.4056 e 14 ottobre 2015 n.30, con le quali la Società Concessionaria Autostrada Torino - Ivrea - Valle d'Aosta - A.T.I.V.A. S.p.A., ha richiesto prioritariamente l'adeguamento tariffario per l'anno 2016 nella misura dell’1,06% sulla base di un nuovo PEF che non risulta ancora approvato. La Concessionaria ha in subordine richiesto, con le predette note, la variazione tariffaria formulata sulla base del PEF allegato alla convenzione unica dei 7.11.2007, di imminente scadenza;

VISTA l'indisponibilità della Società concessionaria a predisporre la proposta di PEF, richiesta dal MIT DGVCA con nota n. 2017 del 03.03.2015 e sollecitata con nota n. 4082 del 28.04.2015, tenendo conto della scadenza naturale della concessione, con lo sviluppo di un piano di investimenti compatibile con la scadenza stessa e con un adeguamento tariffario contenuto nell' 1,5%”;

CONSIDERATO che in base del PEF vigente il MIT DGVCA ha determinato l’adeguamento tariffario per l’anno 2016;

VISTA l'istruttoria svolta dalla DGVCA con la quale viene proposto di riconoscere alla suddetta Concessionaria un incremento tariffario per l’anno 2016 pari allo 0,03 per cento; DECRETA

ART. I L'aggiornamento tariffario applicabile per la Concessionaria autostradale Autostrada Torino — Ivrea — Valle d'Aosta — A.T.I.V.A. S.p.A., è determinato nella misura dello 0,03 per cento ed avrà decorrenza dal 1 0 gennaio 2016 ”.

17.1. Dal provvedimento gravato risulta pertanto evidente come lo stesso sia motivato per EL con riferimento alla relazione istruttoria svolta da DGVCA, la quale non poteva che essere letta alla stregua delle istanze presentate dalla concedente, con le note in data 30 settembre 2015 n.4056 e 14 ottobre 2015 n.30.

17.2. Da qui la necessità di istruttoria sul punto, svolta da questa sezione con l’ordinanza n. 5545/2024 riferita a “ tutti gli atti in base ai quali è stato adottato l’impugnato decreto interministeriale ed in particolare la nota del 14 ottobre 2015 n. 30 della società Concessionaria, che non risulta prodotta in atti, al contrario della nota del 30 settembre 2015 n. 4056”, nonché “ all’istruttoria svolta dal MIT DVGA, cui rinvia il decreto gravato”.

17.3. Viene pertanto in evidenza una motivazione per EL ritenuta del tutto ammissibile dalla giurisprudenza.

17.3.1. Per costante giurisprudenza infatti, ai sensi dell'art. 3, l. n. 241 del 1990, l'atto amministrativo deve recare l'indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria; però il difetto di motivazione sussiste solo quando non sia possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall'Autorità emanante e siano incomprensibili le ragioni sottese alla determinazione assunta; né l'obbligo per l'Autorità di motivare il provvedimento può ritenersi violato qualora, anche a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria hanno una propria autosufficienza e, in quanto richiamati per EL , offrono comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta, atteso che il rispetto dell'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo va valutato in coerenza con la funzione che esso riveste, consistente nell'imporre all'amministrazione di esternare il percorso logico-giuridico seguito nell'emanazione dell'atto finale e rendere così possibile il controllo esterno circa il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2015 n. 2011).

17.3.2. La giurisprudenza anche più recente ( ex multis Cons. Stato, sez. II, 22 giungo 2022, n. 533) ha evidenziato che il concetto di disponibilità di cui all'art. 3 della L. n. 241 del 1990 non comporta che l'atto amministrativo richiamato " per EL " debba essere unito a pena d'illegittimità al provvedimento che lo evoca, bensì è sufficiente che l'atto sia reso disponibile a norma della stessa legge, vale a dire che esso possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi.

In sostanza, detto obbligo determina che la motivazione del provvedimento deve essere portata nella sfera di conoscibilità legale del destinatario e nella motivazione "per relazione" è sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi dell'atto richiamato, mentre non è necessario che lo stesso sia allegato, dovendo essere messo a disposizione e mostrato su istanza di parte (T.a.r. per il Lazio, sez. I, 09 luglio 2008 , n. 6498; T.a.r per l’Emilia Romagna, Parma, sez. I, 1 luglio 2008 , n. 341; T.a.r per il Lazio sez. II, 02 settembre 2005 , n. 6534; T.a.r. per la Campania, sez. III, 21 febbraio 2002 , n. 1002).

17.4. Nel caso di specie dalla scheda istruttoria prodotta dalla difesa erariale (sub all. 1) all’esito dell’ordinanza della sezione, risulta estrinsecato l’iter logico seguito dall’ amministrazione nel momento in cui ha recepito le relative risultanze nel decreto interministeriale gravato in prime cure , fermo restando il suo sindacato successivo, rimesso alla valutazione del ricorso per motivi aggiunti in appello proposto da Ativa.

17.4.1. Nella stessa risulta infatti precisato che “ La Società ha presentato nel mese di febbraio 2014 la proposta di PEF aggiornato successivamente integrata nel mese di luglio 2014. Dopo l'istruttoria di rito della DGVCA la proposta di PEF è stata inoltrata per i successivi adempimenti approvativi. Tale iter risulta non ancora concluso. Pertanto, l'adeguamento tariffario per l'anno 2016 è calcolato dalla DGVCA sulla base dell'atto convenzionale vigente ed è pari allo 0,03%. L'incremento tariffario calcolato dalla DGVCA diverge da quello richiesto dalla Concessionaria per :

- il mancato riconoscimento della variabile K, sia per l'anno in corso che per i precedenti, che è stata assunta pari a zero in quanto la remunerazione degli investimenti effettuati alla data del 30 settembre 2015 risulta assicurata attraverso gli incrementi del parametro K già riconosciuti negli esercizi precedenti;

- il mancato riconoscimento del valore della X "recupero di produttività" richiesto per l'anno 2014 in quanto già riconosciuto in sede di adeguamento tariffario per lo stesso anno nella misura prevista dal verbale sottoscritto tra le parti;

- il mancato riconoscimento dei valori della X "recupero di produttività" richiesti per gli anni 2015 e 2016, assunti pari a zero, tenuto conto dei recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio e al limitato periodo residuo della concessione in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa;

- il mancato riconoscimento degli sconti ai pendolari ex Protocollo d'intesa MIT-AISCAT del 24 febbraio 2014 in quanto, allo stato non quantificabili e non essendosi completato il periodo di riferimento;

- l'applicazione del recupero, nella misura del -0,93%, pari alla differenza tra l'incremento tariffario operato per l'anno 2015 (1,5%) e quello riconoscibile per lo stesso anno (0,57%) secondo la formula

ΔT < ΔP – X + βΔQ + K Dove ΔP = 0,60; X = 0; βΔQ = - 0,03 e K =0,00”.

17.5. Pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, le motivazioni del provvedimento gravato, estrinsecate nel corso del giudizio di prime cure dalle resistenti, lungi dall’integrare una motivazione postuma, risultavano riproduttive delle ragioni già evidenziate nella scheda istruttoria del competente ufficio, alla quale ha fatto rinvio il decreto interministeriale gravato.

17.6. Né appare accoglibile la prospettazione di Ativa, esplicitata nella memoria da valere anche quale ricorso per motivi aggiunti, fondata sul rilievo che la scheda istruttoria prodotta all’esito dell’ordinanza di questa sezione non potrebbe integrare la motivazione dell’atto gravato, in quanto non prodotta né in prime cure, né con l’atto di appello.

17.6.1. Ed invero, a fronte del dedotto difetto di istruttoria e motivazione articolato dalla parte ricorrente in prime cure , sarebbe stato suo onere presentare, ancora prima della proposizione del ricorso di prime cure , istanza di accesso agli atti istruttori, alla stregua della giurisprudenza innanzi richiamata, oppure richiederne in giudizio la produzione.

17.6.2. In ogni caso, sebbene fosse onere dell’Amministrazione produrre detti atti, ai sensi dell’art. 46 c.p.a., a fronte di questa mancata produzione, il giudice di prime cure avrebbe dovuto disporre istruttoria, trattandosi di documentazione rilevante ai fini della decisione.

17.6.3. Pertanto, ai fini del rispetto dell’iter processuale, questa sezione ha provveduto a disporre l’istruttoria, con l’ordinanza 21 giugno 2024, n. 5545 “ trattandosi di atti che avrebbero dovuto essere oggetto di produzione già in primo grado da parte dell’Amministrazione ex art. 46 c.p.a. e pertanto necessari ai fini del decidere, ex art. 104 comma 2 c.p.a. (ex multis Cons. Stato Sez. IV, 22 marzo 2022, n. 2057 secondo cui nel processo amministrativo di primo grado l'Amministrazione resistente ha l'onere di depositare il provvedimento impugnato, gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri ritenuti utili ex art. 46, comma 2, d.lgs. n. 104/2010 per cui nel caso in cui l'Amministrazione non provveda a tale adempimento, il giudice ordina anche d'ufficio l'esibizione dei documenti ex art. 65, comma 3, d.lgs. n. 104/2010, sicché il provvedimento impugnato e gli atti del relativo procedimento amministrativo, sono da ritenersi per definizione "indispensabili" al giudizio)”.

17.6.4. Dunque, a fronte di provvedimenti motivati per EL, giammai la mancata produzione in giudizio da parte dell’Amministrazione degli atti istruttori e/o presupposti richiamati, potrebbe portare, senza l’espletamento della dovuta istruttoria, ad una pronuncia di accoglimento sic et sempliciter , della censura di difetto di motivazione e di istruttoria.

17.7. Ne appare accoglibile la prospettazione di Ativa fondata sull’inutilizzabilità della scheda istruttoria in quanto priva di data (certa).

Ed invero detta scheda, prodotta come allegato n. 1, reca la data del 1 dicembre 2015 – anteriore al decreto interministeriale gravato del 31 dicembre 2015 - e risulta siglata dal Responsabile dell’Istruttoria, ovvero il Direttore Generale nominativamente indicato, che pertanto ha certificato anche la data riportata.

17.7.1. Pertanto, a fronte della data indicata in un atto sottoscritto da un pubblico ufficiale, la parte, al fine di contestare la veridicidità stessa, avrebbe dovuto proporre querela di falso (Cass. Civ. ordinanza 12 dicembre 2022 n. 36164 secondo cui costituiscono atti pubblici, a norma dell'art. 2699 c.c., gli atti che i pubblici ufficiali formano nell'esercizio di pubbliche funzioni certificative delle quali siano investiti dalla legge, mentre esulano da tale nozione gli atti dei pubblici ufficiali che non siano espressione delle predette funzioni).

Infatti l'atto pubblico fa fede fino a querela di falso relativamente alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l'ha formato, alle dichiarazioni al medesimo rese ed agli altri fatti dal medesimo compiuti, pur non estendendosi tale efficacia probatoria anche ai giudizi valutativi eventualmente espressi (ex multis Corte d'Appello Roma, sez. VII, 06 maggio 2024, n. 3106).

18. Ciò posto, avuto riguardo all’ammissibilità della produzione documentale effettuata dall’Amministrazione in data 2 luglio 2024, peraltro su ordine istruttorio di questa sezione, vanno delibate in ordine logico le censure formulate avverso la stessa, integrante la motivazione del decreto interministeriale gravato in prime cure , formulate con la memoria depositata da Ativa, notificata e depositata in data 26 luglio 2024, da valere anche quale ricorso per motivi aggiunti in appello.

18.1. Detti motivi aggiunti, notificati e depositati nei termini di rito rispetto alla produzione documentale della difesa erariale, sono ammissibili alla stregua di quanto previsto dall’art. 104 comma 3 c.p.a. secondo cui “ Possono essere proposti motivi aggiunti in appello qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati ”.

18.1.1. Per la giurisprudenza formatasi su tale disposto normativo infatti “La proposizione di motivi aggiunti in appello è consentita nei limiti in cui essi siano proposti avverso i medesimi atti già impugnati in prime cure, con esclusione, quindi, della diversa ipotesi in cui con il ricorso per motivi aggiunti si impugnino atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2024 n. 1263; Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6933; Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 4 ottobre 2022, n. 996).

Ed invero il disposto dell’art. 104 comma 3 c.p.a. rappresenta la codificazione del pregresso orientamento giurisprudenziale che ammetteva i motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre vizi ulteriori degli atti già censurati in primo grado; pertanto non risultano violati i limiti previsti dall’indicata norma processuale che rappresenta un’eccezione alla regola del divieto dei nova in appello, la quale, come ritenuto dalla giurisprudenza, non può prestarsi ad una lettura estensiva, consentendo l’impugnazione dei nuovi atti sopravvenuti per la prima volta e direttamente in sede di appello che concretizzerebbe la violazione del principio del doppio grado di giudizio (cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2024 n. 1263 cit. e Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2011 n. 3662).

19. Posta l’ammissibilità dei motivi aggiunti, gli stessi si appalesano anche fondati, avendo tra l’altro Ativa chiarito con gli stessi anche l’oggetto del contendere, avuto riguardo agli ulteriori contenziosi e alle questioni comunque successivamente definite tra le parti.

20. Ativa ha infatti allegato e documentato che il presente contenzioso non involga il mancato riconoscimento della variabile K per l’anno 2016, oggetto di altro contenzioso risoltosi con accoglimento dell’impugnativa ormai coperta da giudicato, in forza della sentenza di questa sez., 15 marzo 2024, n. 2538, con la conseguenza che l’atto impugnato nella presente sede sarebbe comunque in parte qua travolto dal giudicato formatosi, né la variabile X per l’anno 2014, in quanto il decreto interministeriale n. 476 del 31.12.2013, relativo all’adeguamento tariffario per l’anno 2014, era stato impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (ricorso n 2985/2014) ed il ricorso era stato accolto con sentenza n. 5293 del 15 marzo 2024.

20.1. Quanto al mancato riconoscimento degli sconti ai pendolari ex Protocollo d'intesa MIT-AISCAT del 24 febbraio 2014 ( c.d. protocollo Lupi) che istituiva uno sconto ai pendolari e ne lasciava l’onere a carico dei concessionari, rinviandone la copertura al termine dell’iniziativa, previsto per il 31 dicembre 2015, anche mediante recuperi tariffari (cfr. doc. 5.1, patto 8, ultimo alinea), in quanto, allo stato non quantificabili e non essendosi completato il periodo di riferimento, Ativa afferma di avere avanzato una richiesta coerente con l’impostazione del protocollo Lupi. La questione era stata superata dalla proroga del termine dell’agevolazione, che tuttavia era stata disposta solo a seguito di scambi di lettere tra l’Associazione di categoria dei concessionari e il MIT con comunicazioni tra il 27 gennaio e il 16 febbraio 2016 per cui non vi sarebbe (più) alcuna controversia sul punto.

20.2. Pertanto l’oggetto del contendere risulta circoscritto alla variabile X per gli anni 2015 e 2016 il cui mancato riconoscimento, fondato sul rilievo che i costi erano stati “ assunti pari a zero tenuto conto dei recuperi medi di settore nel precedente periodo regolatorio e al limitato periodo residuo della concessione in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa” sarebbe, in tesi di Ativa, del tutto illegittimo in quanto la scadenza della concessione non può costituire “ in sé ragione sufficiente a giustificare la quantificazione pari a zero del valore espresso dalla componente X della formula di adeguamento tariffario, relativo al ‘recupero di produttività’ degli investimenti effettuati dal concessionario nel periodo interinale”. Detta illegittimità sarebbe già stata acclarata in altre sentenze del T.a.r. per il Piemonte, e in particolare nella sentenza n. 1090/2022, confermata da questa sezione, con la sentenza 15 marzo 2024, n. 2511.

20.3. In tesi di parte appellante neppure era condivisibile quanto emergente dalla medesima scheda istruttoria, laddove assumeva che il valore della X produttività per gli anni 2015 e 2016 sarebbe stato assunto “ pari a zero tenuto conto dei recuperi medi di settore nel precedente periodo regolatorio ”.

La scelta così compiuta si porrebbe in primo luogo in contrasto con l’esplicita previsione dell’art. 16 bis della Convenzione 7 novembre 2007: la disposizione prevede, in modo esplicito, che il valore dell’indicatore di produttività (variabile X) venga concordato all’inizio del periodo regolatorio tra concedente e concessionario e dispone che “ ove l’accordo non sia stato ancora raggiunto alla data di inizio di ogni nuovo quinquennio il valore della variabile X è determinato in via provvisoria, in misura pari alla variazione percentuale media del volume di traffico registrato nel quinquennio precedente ”.

Nessuna disposizione contrattuale e nessuna norma consentirebbero di fare riferimento a parametri diversi: poiché non era stato raggiunto alcun accordo per la determinazione del parametro X per il quinquennio successivo al 2007-2012, l’adeguamento tariffario era stato calcolato da Ativa in applicazione della disposizione del secondo comma del patto 16 bis .

20.3.1. Inoltre, l’allegato B alla Convenzione chiarisce che il valore della variabile X deve essere determinato in modo specifico per ciascuna impresa: l’amministrazione aveva invece utilizzato il parametro dei “recuperi medi di settore nel precedente periodo regolatorio”, che non avrebbe alcuna base normativa.

20.4. Ativa aggiunge che il protocollo d’intesa 31.12.2014, che fissava l’adeguamento tariffario per il 2015 nella misura forfettaria dell’1,50%, prevedeva che la differenza fosse recuperata nel PEF in corso di approvazione, ovvero confluisse nell’indennizzo di subentro; non in occasione dell’adeguamento tariffario 2016 (tanto più in una misura del tutto priva di giustificazione).

21. Alla stregua di queste precisazioni, cui le amministrazioni appellanti non hanno replicato, l’oggetto del contendere, avuto riguardo alle questioni risolte nelle more (cfr mancato riconoscimento sconti pendolari) ovvero sulle quali sussistono già giudicati amministrativi, con conseguente travolgimento in parte qua del decreto interministeriale gravato in prime cure (variabile K per l’anno 2016, su cui è intervenuta la sentenza di questa sezione, 15 marzo 2024, n. 2538; variabile X per l’anno 2014, su cui è intervenuta la sentenza T.a.r. per il Lazio 15 marzo 2024, n. 5293, che non risulta appellata) deve intendersi limitato al mancato riconoscimento della variabile X per gli anni 2015 e 2016.

21.1. Infatti le richiamate sentenze che hanno definito le questioni della variabile K anno 2016 e della variabile X per l’anno 2014, sono idonee a determinare in parte qua il travolgimento del decreto interministeriale gravato, in conseguenza dell’effetto espansivo esterno del giudicato (art 336 primo e secondo comma c.p.c.), applicabile anche al processo amministrativo, in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 comma 1 c.p.a. (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2024, n. 5626).

21.2. Ed invero, come osservato nella richiamata sentenza di questa sezione, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione nella sua massima composizione (sentenza S.U. 21763/2021) l’effetto espansivo esterno del giudicato è “ meccanismo di coordinamento” "a posteriori" anche nei casi di pregiudizialità tecnica, che garantirebbe, comunque, la celerità nella definizione del giudizio dipendente, altrimenti esposto ad una sospensione necessaria di durata non predeterminabile”. L’art 336, secondo comma c.p.c., svolge dunque una funzione di valvola di sicurezza, atteso che la sentenza passata in giudicato, resa sulla causa pregiudicata (nella presente vicenda, quelle rese sulla variabile K anno 2016 e la variabile X anno 2014) sarebbe colpita di riflesso, in forza dell’effetto espansivo esterno conseguente alla riforma della sentenza che definisce la causa pregiudiziale, ristabilendosi – ancorché ex post – l’armonia tra i giudicati”.

21.3. Alla stregua di quanto innanzi precisato ultronee risultano pertanto le considerazioni contenute nel primo motivo di appello circa le ragioni poste alla base del valore del parametro K richiesto dalla Società per l’anno 2016, che si fondano su quanto al riguardo riportato nella relazione istruttoria, prodotta dalla difesa erariale sub allegato n. 2, trattandosi di questione definita con la sentenza di questa sezione, 15 marzo 2024, n. 2538.

22. Ciò posto i motivi aggiunti in appello, quanto al mancato riconoscimento della variabile X per l’anno 2016, sono fondati, dovendosi condividere sul punto quanto già ritenuto da questa sezione con la sentenza 15 marzo 2024 n. 2511, resa fra le medesime parti, inerenti l’adeguamento tariffario per l’anno 2018, con la quale si è affermato che “ contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, l’art. 5.1 della convenzione non prevede affatto che, scaduta la concessione, la gestione debba limitarsi all’ordinaria amministrazione, ma, anzi, stabilisce che dopo la detta scadenza “… il Concessionario uscente resta obbligato a proseguire nella gestione dell’autostrada assentita in concessione e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa”.

Pertanto, in base alla trascritta norma, anche dopo cessata la vigenza della concessione, il concessionario è tenuto a proseguire senza limitazione alcuna, alla gestione dell’infrastruttura autostradale.

Ai fini di causa ha, inoltre, rilevanza dirimente, la circostanza che lo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con nota 1/8/2016 n. 13108, abbia chiesto alla concessionaria di proseguire, a far data dal 1/9/2016, nella gestione della concessione “secondo i termini e le modalità previste dalla Convenzione vigente in modo da garantire l’espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità”.

Una volta appurato che, anche in regime di prorogatio, il rapporto concessorio restava regolato dalle disposizioni della convenzione scaduta, l’amministrazione appellante non poteva far a meno di calcolare l’adeguamento tariffario considerando anche il fattore “X”, tenuto anche conto del fatto che lo stesso Ministero ha autorizzato la concessionaria, dopo la scadenza della convenzione, a eseguire nuovi e cospicui interventi sui tronchi autostradali gestiti “volti al mantenimento degli standard di sicurezza” (si veda la nota 20/7/2017, n. 13469)”.

23. L’accoglimento negli indicati termini del ricorso per motivi aggiunti in appello non può che portare a ritenere infondate le doglianze espresse, con il secondo e terzo motivo di appello, da parte della difesa erariale.

24. Quanto al secondo motivo, con cui le Amministrazioni hanno censurato la sentenza gravata nella parte in cui aveva affermato che inconferente sarebbe il riferimento alla indisponibilità della concessionaria all’aggiornamento del PEF proposto dal Ministero, non potendosi sostenere che Piano Economico-Finanziario e adeguamento annuale della tariffa siano indipendenti, basti osservare che l’accoglimento dei motivi aggiunti nel senso innanzi indicato comporta che l’adeguamento tariffario debba avvenire ai sensi della convenzione del 2007 e di quanto previsto nell’art. 16 bis che prende in considerazione l’ipotesi di mancato raggiungimento dell’accordo, prevedendo che si faccia riferimento in via provvisoria alla variazione percentuale del volume di traffico registrato nel quinquennio precedente, avendo tra l’altro lo stesso Ministero chiesto alla concessionaria di proseguire, a far data dal 1/9/2016, nella gestione della concessione “secondo i termini e le modalità previste dalla Convenzione vigente in modo da garantire l’espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità” , per cui sino all’aggiornamento del PEF i rapporti sono regolati dalla convenzione negli indicati termini, destinata ad avere efficacia ultrattiva anche alla sua scadenza, alla stregua delle stesse richieste del Ministero.

24.1. La giurisprudenza, come congruamente osservato da Ativa, ha confermato che “ il dato letterale del testo della convenzione impone di ritenere l’immutazione sia della fonte regolativa del rapporto, che resta la convenzione originaria anche per il periodo successivo all’originaria scadenza, sia della qualificazione formale del titolare della gestione che resta infatti definito come ‘concessionario’ ” (in tal senso, cfr. T.A.R. Campania - Napoli, n. 395 del 2015; T.a.r. Lazio – Roma n. 1354/2021; cfr. pure Cons. Stato, n. 5032 del 2016, secondo cui la concessionaria che continua a gestire l’autostrada in - 28 - regime di proroga svolgendo “funzioni di ogni altro gestore, con obblighi analoghi”, non può essere titolare di “diritti minorati”).

24.2. Ciò in disparte dalla considerazione che lo stesso decreto interministeriale gravato, nel determinare l’aggiornamento della tariffa fa riferimento al PEF previgente, allegato alla convenzione in scadenza, senza peraltro debitamente considerare la variabile X negli indicati termini e provvedere all’aggiornamento della tariffa, esaminando debitamente la richiesta avanzata in via subordinata da Ativa – riferita al PEF previgente- trincerandosi dietro la illegittima motivazione “ tenuto conto dei recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio e al limitato periodo residuo della concessione in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa”.

25. Parimenti infondato, per i motivi innanzi evidenziati ai par. 22 e ss., è il terzo motivo dell’appello con cui la difesa erariale ha censurato la sentenza gravata nel punto in cui ha esaminato il regime della prorogatio, essendo sul punto il decisum di prime cure conforme a quanto ritenuto da questa sezione con la citata sentenza 15 marzo 2024 n. 2511.

26. In conclusione l’appello proposto dalla difesa erariale per conto dei Ministeri in epigrafe indicati va accolto solo in riferimento al primo motivo di appello, relativo alla parte della sentenza di prime cure che ha ritenuto il provvedimento gravato privo di motivazione.

26.1. Va peraltro accolto, nei termini innanzi evidenziati, anche il ricorso per motivi aggiunti in appello proposto da Ativa e per l’effetto il ricorso di primo grado va accolto sulla base di una distinta motivazione.

27. A ciò consegue la necessità di riesercizio del potere da parte del Ministero concedente che dovrà provvedere nel rispetto del vincolo conformativo nascente dalla presente sentenza ed avendo riguardo, al rispetto dell’art. 16 bis, nei termini innanzi evidenziati, e dell’ allegato B alla Convenzione (cfr allegato 3 della produzione documentale di parte ricorrente depositata in prime cure in data 14 dicembre 2022) il quale precisa che il valore della variabile X deve essere determinato in modo specifico per ciascuna impresa (avendo riguardo a quanto previsto nella delibera CIPE del 20 dicembre 1996), laddove l’amministrazione ha invece utilizzato il parametro dei “recuperi medi di settore nel precedente periodo regolatorio”.

27.1. La sentenza di annullamento del giudice amministrativo infatti oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio, consistente nella eliminazione dell’atto impugnato, produce infatti anche un effetto conformativo in ordine alle regole alle quali la pubblica amministrazione si dovrà attenere nell’attività futura e, dunque, istituisce un vincolo sostanziale per i successivi ed eventuali segmenti di azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2021, n. 6875).

Nella fattispecie il giudicato non può che intendersi limitato all’effetto caducatorio e confermativo in quanto “ il procedimento di formalizzazione del decreto interministeriale per l’adeguamento tariffario non è composto di solo un accertamento tecnico, poiché richiede una valutazione, quand’anche tecnica, sulla sussistenza dei presupposti della formula tariffaria, frutto di un giudizio tecnico rimesso alla sola pubblica amministrazione ” (così Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2511, con richiamo a Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2018, n. 1098).

27.2. Per contro non può essere sindacato nella presente sede quanto dedotto Ativa relativamente alla necessità del rispetto di quanto concordato dalle parti nel protocollo d’intesa 31.12.2014, non essendo stato detto protocollo prodotto, né in prime cure, né nel presente grado di appello.

28. Le spese di lite, tenuto conto dell’esito del contenzioso e della complessità delle questioni, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, accogliendo anche il ricorso per motivi aggiunti in appello proposto da Ativa s.p.a. e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado per motivi diversi.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO