Pubblicato il 17/02/2025

N. 01268/2025REG.PROV.COLL.

N. 04892/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4892 del 2021, proposto da G.S.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore e US MB, rappresentati e difesi dall'avvocato Leonardo Mennella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barano d'Ischia, non costituito in giudizio;

nei confronti

Elettrovit s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione sesta) n. 4771 del 26 ottobre 2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza pubblica straordinaria del giorno 4 dicembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico e uditi per la parte appellante l’avv. Leonardo Mennella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dall'ordinanza di demolizione n. 9 emessa dal Comune di Barano d'Ischia in data 21 gennaio 2015 in relazione ad una serie di opere abusive realizzate in un immobile adibito a supermercato, sito sul territorio comunale.

2. Tale provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.a.r. Campania dalla MB s.r.l. - società che svolgeva attività commerciale all’interno della struttura di vendita ed era conduttrice del piano terra, occupato dal supermercato, e di una parte del seminterrato, utilizzato come deposito, sulla base dei seguenti motivi: violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost, e d.P.R. n. 380/2001, eccesso di potere, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di legittimazione passiva della ricorrente in ordine alle opere contestate nei punti n. 1 e 2 del provvedimento impugnato, violazione degli artt. 38 e 44 della legge n. 47/1985 e dell’art. 32 comma 25 del d.l. n. 269/2003, degli artt. 27, 31, 34 e 37 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3 comma 1 lett.b) e dell’art. 6 comma 2 lett. a) ed e- bis ), nonché dell’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001, difetto di motivazione, violazione del principio di proporzionalità, violazione e falsa applicazione delle norme di cui al d.lgs. n. 42/2004 e al PTP dell’Isola di Ischia e delle norme contenute nel d.l. n. 133/2014 e nel d.l. n. 83/2012, violazione del principio del legittimo affidamento del privato, sviamento, contraddittorietà, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 17 della legge n. 241/1990, mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, impossibilità materiale di porre in essere l’ordine di demolizione.

3. Con la sentenza n. 4771 del 26 ottobre 2020 il T.a.r. per la Campania ha dichiarato in parte improcedibile il ricorso, in relazione all’ordine di demolizione delle opere nel frattempo condonate, e lo ha rigettato per il resto, compensando le spese di lite.

4. La società G.S.I. s.r.l., avente causa dalla MB s.r.l., e il sig. US MB, proprietario dell’immobile, hanno chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta sentenza, nella parte per essi pregiudizievole, affidando il proprio appello a due motivi così rubricati:

I – error in procedendo e in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 9- bis , comma 1- bis , del d.P.R. 380/2001 e dell’art. 35, comma 3, della l.n. 47/85. La documentazione fornita dal privato costituisce quantomeno principio di prova in ordine alla legittimità dei locali per cui è causa, difetto di motivazione, mal governo dell’onere della prova, erronea valutazione del materiale istruttorio. La ricorrente ha fornito ampia prova della legittimità edilizia dei locali;

II – error in iudicando, violazione artt. 3 e 97 Costituzione, violazione del principio del legittimo affidamento, difetto di motivazione, motivazione insufficiente.

5. Il Comune di Barano d’Ischia non si è costituito in giudizio, nonostante la rituale notifica del ricorso in appello.

6. All’udienza pubblica straordinaria del 4 dicembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

7. Gli odierni appellanti hanno preliminarmente evidenziato come numerose opere abusive realizzate sull’immobile – indicate ai nn. 1, 2, 4, 5 e 6 dell’ordinanza di demolizione n. 9/2015 - fossero state definitivamente condonate nelle more del giudizio di primo grado attraverso il rilascio da parte del Comune dei permessi di costruire in sanatoria nn. 43/2017 e n. 4/2018, con conseguente parziale improcedibilità del ricorso introduttivo, puntualmente dichiarata dal T.a.r. nella sentenza impugnata e come oggetto specifico del loro appello fossero, perciò, soltanto i due locali contestati al n. 3 dell’ordinanza n. 9/2015 - adibiti a celle frigorifere, disimpegno e locale macelleria – che, lungi dal rappresentare ampliamenti senza titolo dell’immobile preesistente, come ritenuto dall’Amministrazione nell’ordine demolitorio, sarebbero stati ricavati “rendendo fruibili le grotte esistenti da tempo immemorabile nel terrapieno retrostante il fabbricato” con lavori regolarmente autorizzati nel 1976 e successive opere di semplice manutenzione. Proprio perché corrispondenti a “volumi preesistenti da tempo immemorabile”, la cui sistemazione sarebbe stata, per di più , “autorizzata con apposito titolo nel 1976”, le due “grotte”, corrispondenti ad una superficie complessiva di 50,50 mq, non sarebbero state inserite nella domanda di condono, né rappresentate in alcun modo negli allegati a tale istanza.

8. Date queste premesse, con il primo motivo gli appellanti hanno lamentato l’erroneità della sentenza impugnata “illegittima e viziata da violazione di legge, nonché da una non corretta valutazione dell’ampio e conferente materiale documentale (da essi) fornito” , attraverso il quale sarebbero stati agevolmente dimostrati la preesistenza delle “grotte”, il carattere assai risalente delle stesse e la piena legittimità dei locali da esse ricavati, con conseguente ingiustizia in parte qua dell’ordine di demolizione emesso dall’Amministrazione comunale. Anche la già citata circostanza della mancata rappresentazione di tali vani nell’istanza di condono, lungi dal risultare un dato anomalo e “sospetto” come ritenuto dal T.a.r. ed un indizio della successiva abusiva realizzazione dei locali in questione, sarebbe stata, in verità, del tutto spiegabile attraverso l’attenta lettura dell’art. 35 comma 3 della l.n. 47/1985 che, in allegato alla domanda di sanatoria, appare richiedere espressamente solo una “descrizione delle opere” per cui il condono è domandato e non una integrale rappresentazione dei luoghi di causa, né una completa planimetria del fabbricato in cui esse sono state realizzate.

9. Secondo gli appellanti, nella pronuncia impugnata, il T.a.r. avrebbe, altresì, errato: a) nel valutare la documentazione probatoria prodotta dalla originaria ricorrente, ritenendola insufficiente a dimostrare la legittimità degli ampliamenti suddetti; b) nel far ricadere gli effetti delle inefficienze degli uffici – che non erano stati in grado di reperire traccia delle autorizzazioni rilasciate negli anni ’70 per la sistemazione delle “grotte” – sui privati incolpevoli; c) nel non disporre, per ovviare alla carenza di prove al riguardo, la verificazione più volte richiesta dalla parte ricorrente.

10. Con il secondo motivo, reiterando la richiesta di un supplemento istruttorio da effettuarsi tramite CTU o verificazione (ribadita anche nel corso dell’udienza pubblica di discussione) gli appellanti hanno sostenuto che il T.a.r. non avesse adeguatamente considerato neppure le loro censure di lesione del legittimo affidamento, determinato dal lungo tempo trascorso tra il recupero degli spazi all’interno delle “grotte” e l’inizio del loro utilizzo come locali collegati alla attività commerciale, da un lato, e l’adozione dell’ordinanza di demolizione dall’altro, non preceduta da alcun avviso da parte dell’Amministrazione.

11. Tali doglianze non sono fondate e devono essere rigettate.

12. Alla luce degli elementi emergenti dagli atti di causa - che, sufficienti per la decisione, non risultano necessitare di alcuna integrazione istruttoria, con conseguente superfluità della richiesta verificazione (o CTU), anche in base ai rispettivi oneri probatori gravanti sulle parti in materia di sanzioni edilizie - del tutto condivisibile appare quanto osservato dal T.A.R. circa il fatto i due locali oggetto del presente giudizio, per essere considerati esistenti “ da tempo immemore” e preesistenti rispetto alla domanda di condono del 1986, avrebbero almeno dovuto essere rappresentati nei grafici allegati a tale istanza, a prescindere dal fatto che la medesima fosse riferita ad essi oppure no. Infatti, la descrizione delle opere per le quali si domanda la concessione o l’autorizzazione in sanatoria ai sensi dell’art. 35, c. 3 della legge n. 47/1985 richiede necessariamente una rappresentazione completa dell’intero immobile in cui esse si vanno ad inserire, non essendo pensabile di individuare in concreto la struttura da condonare – che costituisce l’oggetto dell’istanza - senza rappresentare anche il fabbricato cui essa appartiene o all’interno del quale essa si trova. Proprio per tale ragione, come affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa “ l'Amministrazione è titolare del potere di chiedere documentazione integrativa di quella allegata alla domanda di condono, ma solo allo scopo di meglio individuare le opere oggetto della stessa, e non altre opere non indicate per le quali non è desumibile, neppure per implicito, un'apposita domanda di condono ” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 3 dicembre 2019, n. 8271)

13. Nessuna violazione della norma citata è, dunque, riscontrabile nella motivazione della sentenza appellata che, sotto tale profilo, appare congrua e adeguatamente supportata, nelle sue conclusioni, dagli elementi probatori emergenti dagli atti.

14. Allo stesso modo deve essere esclusa anche qualsiasi violazione dell’art. 9- bis , c. 1- bis del d.P.R. 380/2001 poiché, non rinvenendosi negli archivi del Comune l’asserita autorizzazione del 1976, il T.a.r. risulta aver ragionevolmente fatto uso nel caso in questione dei suoi poteri di prudente apprezzamento delle prove ex art. 64, c. 4 c.p.a.

15. In relazione, poi, all’istanza istruttoria di verificazione (o di CTU), reiterata dagli appellanti anche dinanzi a questo Consiglio di Stato, a quanto già osservato circa la completezza del quadro probatorio in ragione dell’onere gravante su ciascuna delle parti, può aggiungersi che, pur essendo il sistema probatorio del processo amministrativo retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo, è precluso al giudice, in mancanza, come in questo caso, di un principio di prova fornito dalla parte ricorrente (non risultando idonee a tal fine né le attestazioni igienico-sanitarie, né gli altri documenti prodotti ed essendo invece pacifica fra le parti la circostanza per la quale, in occasione dell’accesso eseguito dal Comune il 22 aprile 1977 i due locali non erano stati rilevati) sostituirsi a quest’ultima nella ricerca di elementi a sostegno della pretesa da essa fatta valere in giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 giugno 2022 n. 5090; Sez. III, 3 novembre 2021 n. 7348).

16. Anche il secondo motivo di appello risulta, inoltre, infondato e deve essere rigettato. Sulla configurabilità di un legittimo affidamento quanto al mantenimento delle opere edificate senza titolo in ragione del lungo tempo dalla loro realizzazione, la giurisprudenza amministrativa è, in verità, costante nel riconoscere che “ l'ordine di demolizione di manufatti abusivi non richiede una specifica motivazione sulla ricorrenza del concreto interesse pubblico alla loro rimozione, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato già compiuta, a monte, dal legislatore. Tale principio vige anche nel caso in cui l'ordine di demolizione venga adottato a notevole distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, atteso che a fronte della realizzazione di un immobile abusivo…non è configurabile alcun affidamento del privato meritevole di tutela, né alcun margine di discrezionalità per l'Amministrazione competente ” (Cons. Stato, Sez. VI, 5 luglio 2024, n. 5977 e, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. II, 11 gennaio 2023, n. 360 e Sez. VI, 17 ottobre 2022, n. 8808).

17. In conclusione, l’appello deve, dunque, essere, come anticipato, integralmente rigettato.

18. Nulla deve essere, infine, disposto sulle spese del grado di appello, in assenza della costituzione del Comune di Barano d’Ischia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Marco Lipari

IL SEGRETARIO