Pubblicato il 12/02/2025

N. 01171/2025REG.PROV.COLL.

N. 09459/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9459 del 2022, proposto da SE Di AR e da NZ Di AR, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo Scipione, Luca Scipione, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Formia, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00574/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO

1. Con ricorso di primo grado, i signori SE e NZ Di AR, rispettivamente usufruttuario e proprietario di un terreno sito nel Comune di Fondi, chiedevano l’annullamento dell’atto di diniego relativo all’istanza di ridisciplina urbanistica da loro presentata per decadenza del vincolo preordinato all’esproprio, fondata sulla circostanza della mancata attuazione del P.R.G. che destinava la sottozona F3 di collocazione del terreno a “Parco pubblico” e “Parco pubblico di interesse paesaggistico e archeologico”; trascorsi i termini di efficacia dei collegati vincoli espropriativi, i ricorrenti chiedevano al Comune, ai sensi dell’art. 9 d.p.r. n. 380/2001, di ridisciplinare la zona sotto il profilo urbanistico, ai sensi dell’art. 50, comma 1, l.r. Lazio n. 38/1999.

2. I ricorrenti in primo grado, in sintesi, lamentavano i seguenti vizi.

“1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 2, del D.lgs. 18/8/2000 n. 267 – Incompetenza ”.

“2) Violazione e falsa applicazione della Legge regionale del Lazio 2 luglio 1974, n. 30, così come modificata ed integrata dalla Legge regionale 25 ottobre 1976, n. 52 in relazione e violazione dell’art. 19 delle NTA del P.R.G. – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ”.

3. Il Ta.r., con la decisione 1° luglio 2022, n. 574, ha respinto il ricorso, rilevando in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado, che: “ Il Dirigente del Settore Urbanistica non ha esercitato poteri altrui nell’indicare le ragioni della mancata possibilità di ridisciplinare la zona, ma ha soltanto rappresentato l’arresto istruttorio del procedimento che, altrimenti, sarebbe stato di competenza finale, per la determinazione della scelta urbanistica, dell’organo consiliare.

In relazione al secondo motivo, il T.a.r. ha ritenuto che : Sulla vigenza e incisione delle l.r. Lazio nn. 30/74 e 52/76 anche al momento della ridefinizione urbanistica, la giurisprudenza ha chiarito - sia pure in relazione alla perimentrazione dei nuclei abusivi ex l.r. Lazio n. 28/80 - che tale attività, così come la quella di approvazione di variante, in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, costituisce espressione del generale potere di pianificazione del territorio comunale. Tale potere, pur ampiamente discrezionale, deve essere peraltro esercitato nei limiti posti dalla stessa legge regionale, trattandosi di rendere, anche urbanisticamente compatibili “ex post”, costruzioni realizzate senza titolo, in contrasto con la disciplina non solo edilizia, ma anche urbanistica vigente. I limiti previsti nella legge regionale all'esercizio del potere discrezionale del Comune sono costituiti anche dalla compatibilità con eventuali vincoli di varia natura esistenti nel territorio (rispetto idrogeologico — paesistico — archeologico ed altri), compresi quelli allora indicati dalle leggi regionali nn. 30 del 1974 e 52 del 1976, relativi alla inedificabilità assoluta nell'area compresa nel limite di trecento metri dalla battigia. Inoltre, non possono essere oggetto di varianti gli spazi che lo strumento urbanistico destina a finalità pubbliche, qualora ne risulti pregiudicata la realizzazione di essenziali attrezzature e impianti pubblici, non altrove ubicabili. L'ampio potere discrezionale del Comune deve, inoltre, anche tenere conto delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale (Tar Lazio, Sez. II, 28.3.18, n. 3423).

In definitiva, anche se le leggi regionali sono anteriori all’adozione del P.R.G. comunale – e alle relative N.T.A. – una ridefinizione urbanistica di zona sarebbe comunque posteriore a queste, per cui non potrebbe ritenersi inesistente il vincolo di edificabilità entro trecento metri dalla battigia richiamato, come riterrebbero i ricorrenti e come previsto nella norma di cui all’art. 19 N.T.A., peraltro non impugnata.

4. Gli originari ricorrenti hanno proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

5. La causa è stata decisa all’esito dell’udienza del 19 dicembre 2024.

DIRITTO

1. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado con il quale era stata lamentato il difetto di competenza del dirigente del Settore Urbanistica in relazione all’esercizio del potere di ridisciplinare la zona sui cui insistono i fondi di proprietà degli appellanti a seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio.

1.1. Osservano gli appellanti che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, la nota del dirigente non costituirebbe un mero arresto istruttorio del procedimento bensì un vero e proprio provvedimento di diniego, come si desumerebbe dal fatto che nella parte finale della nota in esame si il si legge “Non è suscettibile di accoglimento”.

Di qui la conclusione in ordine al difetto di incompetenza in relazione al diniego di che trattasi.

2. Il motivo è fondato.

2.1. Occorre in linea generale rilevare che, a seguito alla decadenza dei vincoli a carattere espropriativo sorge l'obbligo in capo all'ente di provvedere ad assegnare una nuova destinazione urbanistica all'area divenuta "zona bianca".

Questo obbligo trova la sua giustificazione nel fatto che l'esercizio del potere di pianificazione urbanistica del Comune è vincolato nell'"an", mentre resta largamente discrezionale nel "quomodo", sia pure nei limiti posti dalle regole urbanistiche contenute nel D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e, più in generale, nella legislazione di settore. L'art. 7, L. 17 agosto 1942, n. 1150 (legge urbanistica) stabilisce, infatti, che lo strumento urbanistico generale deve contemplare la totalità del territorio comunale, senza eccezioni di sorta.

Pertanto, se da un lato l'amministrazione deve provvedere ad assegnare una nuova destinazione urbanistica all'area interessata dalla decadenza dei vincoli espropriativi, dall'altro sussiste ampia discrezionalità in merito alle scelte di pianificazione urbanistica, che sono di competenza esclusiva del consiglio comunale quale organo rappresentativo degli interessi della comunità locale, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. b), TUEL.

Nell'ipotesi di inadempimento dell'amministrazione all'obbligo di provvedere ad assegnare una specifica destinazione urbanistica ad una determinata area, si ritiene sussistente in capo al privato il diritto di agire avverso il silenzio serbato dall'amministrazione ai sensi degli artt. 31 e 117, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo).

Tanto premesso, secondo una risalente, e largamente acquisita, definizione dottrinale, l'incompetenza ricorre nel caso di "violazione di quella norma di legge che determina l'assegnazione ai diversi organi amministrativi della attribuzione di compiere determinati atti".

Si dice che un organo cade in quella disfunzione chiamata incompetenza quando compie un atto che sarebbe legalmente valido solo se compiuto da un altro organo (dello stesso o di altro ente). Reciprocamente, si dice che un atto è viziato da incompetenza quando è compiuto da un organo diverso da quello a cui per legge è riservato il potere di compiere validamente atti di quel tipo.

Il vizio di incompetenza può derivare dal fatto che l’autorità ha esercitato una competenza che è propria di altro organo dello stesso ente (es: il Sindaco che si sostituisce al consiglio comunale) o ha esercitato una competenza che è propria di organo di altro ente (es: il Sindaco che adotta un provvedimento di competenza del prefetto).

Perché ci sia incompetenza occorre comunque che il potere esercitato indebitamente sia previsto dalla legge come potere di altro organo (dello stesso o di altro ente). Esorbita dall’area della incompetenza, invece, l’esercizio di un potere che la legge non attribuisce ad alcuna autorità amministrativa. In questo caso vi è carenza di potere, che dà luogo alla nullità dell’atto, ai sensi dell’art. 21 septies, legge 241/90.

2.2. Il vizio di incompetenza non è un vizio formale ai sensi dell’art. 21- octies della legge n. 241 del 1990 e, pertanto, non è sottoposto alla “prognosi postuma” relativa alla incidenza della violazione sull’assetto degli interessi definito con il provvedimento impugnato (Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8252).

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5 del 2015, ha fornito, inoltre, una lettura “oggettiva” del principio di separazione dei poteri di cui all’art. 34 c.p.a., secondo cui il giudice in nessun caso può pronunciare con riferimento a poteri non ancora esercitati.

Ad avviso della Adunanza Plenaria, infatti, i poteri amministrativi, cui la norma si riferisce e sui quali il giudice non ha il potere di pronunciarsi, sono non solo i poteri mai esercitati dall’autorità ma anche “i poteri non esercitati dall'autorità competente”.

Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in tutte le situazioni di incompetenza, il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice, anche ai sensi dell'articolo 34, comma 2, c,p.a., non può fare altro che rilevare il vizio e dichiarare assorbite tutte le altre censure, non dovendosi ritenere vincolato dalla prospettazione del ricorrente e dalla eventuale graduazione dei motivi da quest'ultimo effettuata.

L’itinerario argomentativo dell'Adunanza Plenaria, oltre che sul richiamato principio di separazione dei poteri, ha fatto leva sulla garanzia del diritto di difesa e, soprattutto, sull'inderogabilità dell'ordine legale delle attribuzioni e competenze, come delineato dalla legge o in base alla legge, ai sensi dell’art. 97, commi 2 e 3, della Costituzione.

Coerentemente con i principi richiamati, l’Adunanza Plenaria è giunta alla conclusione per cui, di fronte a un vizio di incompetenza, il giudice non può fare altro che rilevare il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure "non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus".

In linea con tali considerazioni, è stato evidenziato in dottrina che se il giudice negasse l'annullamento, perché convinto che l’autorità competente non avrebbe potuto agire diversamente da come ha agito l’organo ritenuto incompetente, finirebbe col sostituirsi all'autorità competente, esprimendo una valutazione che solo a questa spetta.

2.4. In applicazione di tali consolidati principi occorre rilevare che nella fattispecie in esame, in relazione alla domanda di ripianificazione formalmente proposta dall’odierno appellante, in luogo dell’organo legalmente competente, costituito, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. b), TUEL, dal Consiglio comunale, il provvedimento di diniego è stato adottato dal dirigente amministrativo.

La conferma che l’atto in esame costituisca un vero e proprio provvedimento amministrativo si ricava dal relativo dispositivo nel quale si legge “Non è suscettibile di accoglimento”.

Di qui l’integrazione del vizio di incompetenza.

3. L’accoglimento del primo motivo di appello determina, per le ragioni evidenziate, l’assorbimento del secondo motivo di appello. Il vizio di incompetenza esprime, infatti, una così radicale alterazione dell’esercizio della funzione pubblica, tale da integrare una ipotesi di assorbimento legale degli ulteriori eventuali motivi di gravame punto (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015, punto 9.3.4.1.).

4. Alla luce delle complessive ragioni che precedono l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso di primo grado deve essere accolto.

5. La particolarità e complessità della questione esaminate giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza di primo grado:

- accoglie il ricorso di primo grado;

-compensa tra le parti integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

NZ Lopilato, Presidente FF

Luca Lamberti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Furno	NZ Lopilato

IL SEGRETARIO