Numero 00487/2021 e data 29/03/2021 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 marzo 2021

NUMERO AFFARE 01689/2019

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza di sospensiva, proposto da RY KO, contro il Comune di Arezzo e nei confronti del sig. MO AN, residente in [...]1, avverso il provvedimento emesso dal Comune di Arezzo, ufficio Edilizia e SUAP in data 18.04.2018 prot. n. M04 – 20180000030, conosciuto in data 2.07.2018 a seguito dell'istanza di accesso agli atti amministrativi fatta in data 22.06.2018 e il ritiro dell'atto sopra menzionato in data 02.07.2010.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 29034 del 27 novembre 2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Dipartimento infrastrutture, Provveditorato interregionale OO.PP. Toscana-Marche-Umbria, ha riferito sull'affare in oggetto, ai fini della sospensiva;

Vista la nota di replica del controinteressato, trasmessa con nota ministeriale del citato Provveditorato n. 30419 del 5 dicembre 2019;

Viste le ulteriori precisazioni della ricorrente, trasmesse con nota ministeriale, Direzione generale condizione abitativa, n. 545 del 20 gennaio 2020;

Visto il parere interlocutorio della Sezione n. 317 del 4 febbraio 2020;

Viste le note del Ministero – Provveditorato regionale alle OO.PP territorialmente competente e Direzione generale;

Vista la nota in data 29 aprile 2020 con la quale il legale della parte controinteressata ha comunicato la nomina dei consulenti di parte;

Viste le controdeduzioni del Comune di Arezzo in data 4 febbraio 2020;

Viste le ulteriori controdeduzioni della parte ricorrente del 15 maggio 2020;

Visto il secondo parere interlocutorio della Sezione n. 1349/20 del 17 luglio 2020;

Viste le produzioni successive delle parti;

Vista la relazione integrativa ministeriale di cui alla nota in data 10 febbraio 2021, n. prot. 2844;

Viste le ulteriori note difensive inviate dalle parti in data 18 marzo e 23 marzo 2021;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso.

1. Con il ricorso in esame, recante la data del 30 ottobre 2018, la sig.ra RY KO, comproprietaria dell'edificio sito in Arezzo, via Mogadiscio n. 5, ha impugnato il provvedimento comunale direttoriale n. 1032, classificazione M04 – 20180000030, recante la data del 18 aprile 2018, con il quale il Comune di Arezzo Direzione tecnica/Servizio pianificazione urbanistica e governo del territorio, Ufficio edilizia e SUAP, ha disposto l’applicazione di una sanzione pecuniaria, in luogo del ripristino, ex art. 139, comma 2, della legge regionale della Toscana n. 65 del 2014, in ordine agli interventi edilizi abusivi realizzati dal controinteressato, che hanno interessato la modifica della quota d’imposta del solaio inclinato di copertura, con conseguente aumento della pendenza delle falde del tetto e superamento della pendenza massima del 30 per cento in edificio bi-familiare di proprietà anche della ricorrente medesima.

2. Il provvedimento contestato, successivo a precedente del 2013 annullato in sede giurisdizionale, fa proprie le valutazioni tecniche e di natura strutturale avanzate dal controinteressato, che ha allegato perizia tecnica di parte, circa l’impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi.

3. La ricorrente, che ha proposto anche istanza cautelare, insiste, invece, sulla circostanza che la modifica in altezza dello stabile pregiudicherebbe la staticità e sicurezza sismica del fabbricato, lamentando dunque il difetto di adeguata istruttoria da parte del Comune di Arezzo.

4. Il Ministero si è limitato a riferire in punto di fatto sul ricorso, rimettendo al Consiglio la valutazione circa l’istanza cautelare.

5. Le parti contrapposte hanno presentato memoria di replica, precisando da ultimo la ricorrente che le proprie richieste sono volte ad ottenere non necessariamente la rimessa in pristino bensì la “verifica e messa in sicurezza” dell’immobile in argomento.

6. La Sezione, esaminato l’affare nell’adunanza del 22 gennaio 2020, ha disposto – con parere interlocutorio n. 317 del 4 febbraio 2020 - che fosse acquisito ogni elemento utile dal Comune e che fosse espletato “ se del caso, a cura del competente Provveditorato, accertamento tecnico d’ufficio (anche con le modalità della verificazione) per le verifiche di sicurezza statica e sismica ”, garantendo l’accesso e il pieno contraddittorio alle parti sulla documentazione e gli atti conseguenti, assegnando il termine di trenta giorni dalla ricezione del parere per l’effettuazione dell’incombente istruttorio.

7. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con note trasmesse direttamente dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche della Toscana, delle Marche e dell’Umbria, ha chiesto la proroga del termine suddetto (note prot. n. 5341 del 12 marzo 2020, n. 6249 del 1° aprile 2020) ed ha quindi comunicato di aver designato il funzionario ing. Filippo Diana per l’espletamento dell’incarico (nota prot. n. 7230 del 21 aprile 2020, inviata anche alle parti), con nuova richiesta di proroga.

8. Con nota trasmessa a mezzo PEC in data 29 aprile 2020 il difensore della parte controinteressata ha comunicato i nominativi dei propri consulenti tecnici di parte.

9. In data 12 febbraio 2020 sono pervenute a mezzo PEC le controdeduzioni del Comune di Arezzo, recanti la data del 4 febbraio 2020.

10. In data 15 maggio 2020 la parte ricorrente ha presentato ulteriori controdeduzioni.

11. Con nota prot. n. 9858 del 26 maggio 2020, indirizzata anche alla parte ricorrente, il Provveditorato interregionale alle opere pubbliche della Toscana, delle Marche e dell’Umbria, ha scritto quanto segue: “ Con riguardo alle osservazioni della S.V. in relazione all’istruttoria dell’impugnativa in oggetto si rimarca che questa Struttura, appena ha appreso (05.03.2020) dell’incarico affidatogli dallo spettabile Collegio in indirizzo, ha, senza indugio, fatto presente (prot. 5341 del 12.03.2020 e prot. 6249 del 01.04.2020 -all.1-2) che non sarebbe stata in grado di assolvere all’accertamento tecnico nei termini richiesti (C.d.S. - Sez. I n. 317/2020) sia per carenza di risorse tecnico-professionali, oltremodo impegnate a far fronte ai propri incombenti istituzionali, sia per il contenimento delle attività, imposto, a livello nazionale, dalla nota situazione di emergenza sanitaria, ancora in atto. Si comunica, inoltre, che, a seguire, lo Scrivente, avuta contezza delle professionalità e dei costi che si sarebbero dovuti impiegare per svolgere compiutamente l’incarico in parola, ha espresso le proprie perplessità al Consiglio di Stato, facendo presente (all.3) che, in assenza delle necessarie coperture finanziarie, non potrà procedere all’accertamento su emarginato ”.

12. Con un secondo parere interlocutorio (n. 1349/20 del 17 luglio 2020) la Sezione ha circoscritto l’ambito dell’accertamento demandato al Ministero istruttore “ alla verifica, tramite l’Ufficio del genio civile della Regione Toscana, sia della corrispondenza delle misure dell’altezza del sottotetto effettivamente realizzata rispetto a quella riportata nel progetto depositato presso il suddetto Ufficio del genio civile, sia riguardo alla conferma, da parte dello stesso Ufficio regionale, delle valutazioni circa la verifica di sicurezza statica e sismica che sarebbe stata compiuta già nel 2010, ma che avrebbe dovuto essere rivista e confermata successivamente alla sentenza n. 557/2017 del Tar della Toscana, in corretta esecuzione di essa ”.

13. Il Provveditorato interregionale alle opere pubbliche del Ministero ha inviato alle parti, con nota n. prot. 25736 del 23 dicembre 2020, la relazione sull’accertamento tecnico disposto da questa Sezione, recante la data del 21 dicembre 2020 e sottoscritta dal “tecnico istruttore” ing. Filippo Diana.

14. Sono pervenute note del Comune di Arezzo e della Regione Toscana in data 7 gennaio 2021. La Regione Toscana ha in particolare rappresentato “ la necessità di conoscere l’effettiva stratigrafia costituiva del “pacchetto” di copertura, al fine di compiere le dovute valutazioni relative agli eventuali effetti sulla sicurezza delle strutture ”.

15. Il Ministero ha infine inviato la nota n. prot. 2834 in data 10 febbraio 2021, nella quale si è espresso nei seguenti termini: “ Con riguardo al parere interlocutorio in oggetto, si inoltra il rapporto conclusivo del Funzionario tecnico incaricato che qui legge, redatto nel contraddittorio delle Parti in indirizzo. Preme segnalare, rinviando per i dettagli all’unita documentazione di seguito elencata che: - il competente Ufficio Regionale ha rilevato la “necessità” di conoscere l’effettiva stratigrafia costituiva del “pacchetto di copertura” per poter valutare la sicurezza della struttura dedotta nel ricorso all’esame; - la Ricorrente ha richiesto (12.01.2021) a questo Istituto l’acquisizione e la trasmissione di ulteriore atti rinvenibili presso l’Ufficio del Genio Civile che, però, non sono stati ritenuti utili ai fini delle valutazioni tecniche di cui all’emarginato parere interlocutorio (n.1349/2020). Si resta a disposizione di codesto spettabile Consiglio, in ossequio alle valutazioni o prescrizione che vorrà rendere, e di eventuali occorrenze degli Interessati che qui leggono ”.

16. La ricorrente ha presentato un’ulteriore memoria in data 22 febbraio 2021 nella quale ha ribadito che le misure reali (7,90 m/8,10 m in gronda + incremento al colmo 20 cm) non corrispondono con quelle di progetto depositato nel luglio 2003, che autorizzava le altezze per misure assai inferiori ( 7,55 m in gronda e colmo invariato) e “ che in tutti questi anni non si è voluto ottemperare alla sentenza n. 557/2017 del TAR della Toscana e alla verifica della messa in sicurezza statica e sismica dell'intero stabile ”, lamentando “ una situazione preoccupante sulla stabilità dell'edificio per un possibile aggravio dei carichi e sovraccarichi non preventivamente calcolati né autorizzati mediante un preventivo deposito del progetto strutturale oppure del deposito in sanatoria ” ed ha concluso chiedendo che “ Si proceda senza ulteriori indugi alla messa in sicurezza dello stabile con tutte le accortezze che il caso richiede ”.

17. Il controinteressato sig. AN, nella memoria del 21 febbraio 2021, si oppone allo svolgimento di ulteriori indagini e richiama la nota 7 febbraio 2021 della Direzione ambiente energia – settore sismica della Regione Toscana, successiva al deposito della CTU, che ha dichiarato espressamente che “ si coglie l’occasione per aggiornare, come richiesto originariamente, il parere dell’ufficio sulla scorta dei nuovi elementi forniti dai tecnici incaricati dal Sig. AN sulla stratigrafia del pacchetto di copertura. Essendo la maggiore altezza dovuta alla presenza di più strati di materiale isolante, come puntualmente rilevato, si conferma quanto già espresso ovvero che tale modifica non rileva variazioni significative a livello strutturale. Stante quanto sopra si conferma il giudizio già espresso nella precedente comunicazione inviata il 13 ottobre 2020 ovvero che i lavori di cui alla pratica sismica 32098 del 17 ottobre 2003 risultano correttamente inquadrati come intervento di miglioramento su edificio esistente ”.

18. Con PEC in data 12 marzo 2021 la ricorrente ha chiesto “ se le mie Controdeduzioni in riferimento alla relazione Ministeriale del 23.12.2020 a firma del Verificatore l'Ing. Diana Filippo, ricorso Presidente della Repubblica Affare N. 01689/2019, inviate alla vostra attenzione con PEC in data 20.02.2021 sono state trasmesse al Consiglio di Stato, non avendo avuto al riguardo alcuna comunicazione – nell'eventualità che questo non fosse avvenuto sono a sollecitare che venga fatto con la massima celerità ”.

19. Le parti hanno proseguito nell’invio di PEC e altri atti e documenti fino alle produzioni in data 18 e 23 marzo 2021.

Considerato:

1. Il ricorso è infondato e deve come tale essere respinto.

2. Occorre in primo luogo precisare l’oggetto del giudizio e riportare la causa nel corretto alveo del giudizio impugnatorio di legittimità degli atti amministrativi, proprio del ricorso straordinario.

3. Nel ricorso introduttivo (il cui oggetto non risulta ampliato dalle successive memorie e deduzioni qui depositate) la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale direttoriale n. 1032, classificazione M04 – 20180000030, recante la data del 18 aprile 2018, con il quale il Comune di Arezzo, Direzione tecnica/Servizio pianificazione urbanistica e governo del territorio, Ufficio edilizia e SUAP, ha disposto l’applicazione di una sanzione pecuniaria, in luogo del ripristino, ex art. 139, comma 2, della legge regionale della Toscana n. 65 del 2014, nei confronti del controinteressato sig. AN, per l'abuso riguardante l'intervento edilizio consistito nella modifica della quota d'imposta del solaio inclinato di copertura, aumentata di circa 20 cm nel colmo e di circa 5 cm alla gronda, che ha comportato un aumento della pendenza delle falde del tetto facendo superare la pendenza massima del 30% nell'immobile ubicato in via Mogadiscio 5/1.

3.1. La determinazione amministrativa impugnata costituisce riesercizio – su istanza del controinteressato sig. AN – della funzione comunale di accertamento e sanzione del predetto abuso edilizio, già esercitata con un precedente provvedimento (n. 172 del 22 gennaio 2013) di irrogazione di sanzione pecuniaria comunale, poi annullato con la sentenza n. 557/2017 del 28 marzo 2017 con la quale il Tar della Toscana ha accolto il ricorso proposto dai sigg.ri Roberto Androni e RY KO avverso la predetta sanzione del 2013.

3.2. In particolare, nella sentenza del Tar toscano, passata in giudicato, il disposto annullamento è sorretto dalla seguente motivazione: “ Assorbente e meritevole di accoglimento è, invece, la censura con la quale i ricorrenti lamentano che l’Amministrazione comunale avrebbe apoditticamente escluso la praticabilità del ripristino dello status quo ante. Tale valutazione, infitti, è oggetto di affermazioni meramente assertorie dei dirigenti che hanno curato l'istruttoria della pratica, le quali, pertanto, non rispettano il canone di trasparenza prescritto dall'art. 3 della L. n. 241 del 1990 e ribadito, a proposito della applicazione della sanzione pecuniaria alternativa, dall’art. 134 della L.R.T 1/2005. Occorrerà, quindi, che il comune di Arezzo rinnovi l’esercizio del potere sanzionatorio sotto il profilo indicato tenendo conto altresì di eventuali problemi di staticità del fabbricalo che il rialzo potrebbe aver creato. Nel fare ciò dovrà anche accertarsi che le misure effettive dell’altezza del sottotetto corrispondano a quelle del progetto che l’Ufficio del genio civile nella sua nota del 24/10/2011 afferma essere stato presentato ed archiviato, dovendo, in caso contrario, procedersi ad un nuovo esame della pratica anche da parte di tale organo ”.

3.3. Il Comune di Arezzo ha dunque rinnovato l’istruttoria, ha ritenuto di condividere appieno e di fare propria la relazione tecnica di parte a firma dell'ing. Luigi Dragoni di Arezzo inoltrata dal controinteressato sig. AN con nota prot. 48140/2018 del 6 aprile 2018, secondo la quale la disamina delle condizioni strutturali e statiche del fabbricato conduceva alla conclusione per cui “ ricreare oggi le (condizioni per le) originarie sedi di appoggio delle travi (di copertura) comporterebbe andare a demolire queste porzioni di muratura che, così come realizzate, hanno il pregio di consolidare la muratura esistente, generando ulteriore scuotimento delle strutture non solo dell'edificio in questione ma anche di quelli limitrofi, in modo particolare nella muratura esterna del fabbricato di maggiore altezza posto sul lato sinistro di quello in oggetto ”; ha quindi ritenuto sussistenti i “ presupposti di impossibilità al ripristino dello stato dei luoghi ” ed ha pertanto nuovamente irrogato la sola sanzione pecuniaria di euro 1.000 a carico del controinteressato sig. AN, senza disporre il ripristino dello stato dei luoghi.

3.4. Di tale decisione si duole la ricorrente, articolando le seguenti censure volte a sostenere l’illegittimità dell’atto gravato: “ a) Violazione di legge ed in particolare: artt. 27, 72, 94 ,95 DPR 380/01, artt. 118 e 134 LRT 1/05, artt. 24 co. 2 e 36 NTA Regolamento Urbanistico vigente nel 2013 (adozione provv. n. 172/2013). b) Vizi di merito ed in particolare: eccesso di potere travisamento dei fatti e delle risultanze documentali, contraddittorietà tra gli atti della stessa Amministrazione, falsi presupposti delle misure nell'adozione del provvedimento impugnato ”.

4. Il Collegio rileva che il ricorso, per come proposto, nei termini sopra esposti, manifesta evidenti profili di inammissibilità, sia per la genericità dei motivi, sia perché si sostanzia, in definitiva, in una contestazione di violazione o elusione del giudicato formatosi sulla citata sentenza del Tar della Toscana, contestazione che avrebbe dovuto essere proposta dinanzi al competente Giudice regionale, munito di competenza funzionale a giudicare in ordine all’ottemperanza dei propri giudicati, ai sensi dell’art. 113 del codice del processo amministrativo. Se avesse scelto tale (più corretta) strada processuale, deve subito qui evidenziarsi, la ricorrente ben avrebbe potuto chiedere in quella sede tutti gli accertamenti in fatto e le misure anche sostitutive che sono proprie della giurisdizione estesa al merito, quale è quella che si esercita nel giudizio di ottemperanza (art. 134, comma 1, lettera a ) del predetto codice), misure che sono invece del tutto improponibili nella presente sede giustiziale, la cui cognizione è limitata ai soli profili di legittimità dell’atto amministrativo definitivo impugnato.

5. Nondimeno la Sezione, tralasciando i profili di inammissibilità in rito, ha ritenuto, nei precedenti pareri interlocutori, di disporre alcune verificazioni, che hanno generato risultati complessi e incerti, sulla base di indagini in fatto che esorbitano rispetto all’ambito fisiologico del giudizio impugnatorio di legittimità proprio del ricorso straordinario, per trasmodare quasi in un giudizio di accertamento estraneo al rimedio qui proposto, che è dato solo per l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi, ma non consente la proposizione di domande di accertamento e di condanna.

6. Devono, dunque, giudicarsi senz’altri inammissibili le domande di effettuazione di ulteriori accertamenti tecnici, proposte sia dal verificatore, sia dalla parte ricorrente negli ultimi scritti difensivi depositati, in ordine alla asserita necessità di conoscere l’effettiva stratigrafia costituiva del “pacchetto di copertura” per poter valutare la sicurezza della struttura dedotta nel ricorso all’esame. Preme di ribadire che in questa sede si discute esclusivamente della legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale intimata, alla stregua e nei limiti dei motivi di censura dedotti ritualmente in ricorso, e non è consentita l’effettuazione di accertamenti tecnici ulteriori, che sarebbero stati se del caso ammissibili in sede civile di denuncia di nuova opera o di danno temuto, o di azione risarcitoria, oppure, come detto, in sede di giudizio di ottemperanza per la corretta esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar della Toscana n. 557 del 2017. L’oggetto proprio del presente giudizio, invece, è e deve restare circoscritto per legge alla verifica della fondatezza o infondatezza delle censure di legittimità proposte in ricorso e non può trasformarsi in una sorta di causa civile, in ragione di un fraintendimento delle indicazioni istruttorie formulate dalla Sezione, che ha indotto il Ministero istruttore a spingere inutilmente la causa in una inappropriata direzione di accertamento sostitutivo dei fatti che, si ripete, è estranea alla presente sede giustiziale.

7. Così nuovamente precisato e delimitato il fisiologico e corretto oggetto del presente giudizio, è possibile passate all’esame delle censure di legittimità proposte dalla parte ricorrente.

8. Ebbene, tralasciando a questo punto le pur consistenti eccezioni di rito proposte e da ultimo ribadite dalla parte controinteressata (inesistenza della notifica, mancata impugnazione del provvedimento 18 aprile 2018 con cui è stato definito in senso negativo il ricorso gerarchico, omessa proposizione di censure avverso il provvedimento 2 agosto 2018, violazione del principio di specificità dei motivi di impugnazione e dei motivi aggiunti, introdotti con memoria e non con una preventiva notifica, in violazione del termine decadenziale previsto dalla legge di 180 giorni), come già anticipato sopra, il ricorso si appalesa privo di fondamento, sia per la genericità delle censure proposte, sia perché è risultato dagli atti che il provvedimento comunale impugnato è stato adottato all’esito di un’adeguata istruttoria ed esprime una valutazione tecnico-discrezionale, sorretta da una sufficiente motivazione, non sindacabile nel merito, che risulta non illogica e non inattendibile nelle sue conclusioni (in ordine alla non applicabilità, al caso di specie, della sanzione ripristinatoria in luogo di quella pecuniaria).

9. L’atto comunale impugnato, inoltre, ha fatto corretta applicazione del pertinente quadro normativo di riferimento, in conformità al disposto degli artt. 182 e 200 della legge regionale della Toscana n. 65 del 2014 e degli artt. 33, 93 e 94 del d.P.R. n. 380 del 2001, che non prevedono, per i Comuni a bassa sismicità, la preventiva verifica antisismica per le tipologie di interventi abusivamente realizzati dalla parte controinteressata (innalzamento della quota del colmo di copertura di ulteriori circa 20 cm e della quota in gronda di ulteriori circa 5 cm, superamento della pendenza del tetto del fino al 30 trenta per cento, maggior spessore del pacchetto di copertura: “strato previsto in progetto: 10 cm – strato realizzato compreso tra 35 cm e 42 cm – maggior spessore del solaio di copertura compreso tra 25 e 32 cm”). Più in particolare, gli artt. 182 della legge regionale n. 65 del 2014 e 93 e 94 del d.P.R. n. 380 del 2001 richiedono il preventivo rilascio dell’autorizzazione sismica da parte della struttura regionale competente solo per l’accertamento di conformità di cui agli artt. 209 della legge regionale e 33 del testo unico dell’edilizia, ma non anche per il procedimento di applicazione della sanzione pecuniaria.

10. Inoltre, depone in senso risolutivo a favore della legittimità dell’atto comunale impugnato la nota della Regione Toscana n. 060.100.10.20 del 7 febbraio 2021, indirizzata anche alla ricorrente e al Ministero, versata in atti dalla parte controinteressata, con la quale la Direzione ambiente energia, Settore sismica, sede di Arezzo, ha voluto “ aggiornare, come richiesto originariamente, il parere dell’Ufficio, sulla scorta dei nuovi elementi forniti dai tecnici incaricati dal Sig. AN relativamente alla stratigrafia costituente il pacchetto di copertura ”, pervenendo alle seguenti conclusioni: “ Essendo la maggiore altezza dovuta alla presenza di più strati di materiale isolante, come puntualmente rilevato, si conferma quanto già espresso ovvero che tale modifica non rileva variazioni significative a livello strutturale. Stante quanto sopra si conferma il giudizio già espresso nella precedente comunicazione inviata con prot. 350433 del 13/10/2020, ovvero che i lavori di cui alla pratica sismica 32098 del 17/07/2003 risultano correttamente inquadrati come intervento di miglioramento su edificio esistente ai sensi del punto C.9.1.2. del D.M. 16/01/1996 ”.

11. Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi infondato e, assorbita nella presente decisione di merito la fase cautelare, andrà come tale respinto.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Carpentieri	Mario Luigi Torsello

IL SEGRETARIO

Carola Cafarelli