Pubblicato il 20/06/2025

N. 05409/2025REG.PROV.COLL.

N. 03885/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3885 del 2024, proposto da:
GI CA in proprio e quale legale rappresentante della società Dog Summer s.r.l.s., NI LE e MA SC, in proprio e quali soci pro tempore della stessa società, rappresentati e difesi dall'avvocato Ettore Nesi, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

Comune di San Vincenzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Gustinucci, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;
Cresa Anna, in qualità di componente del consiglio di amministrazione dell'azienda speciale comunale “San Vincenzo Servizi”, non costituita in giudizio;

nei confronti

Azienda speciale comunale “San Vincenzo Servizi”, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione quarta, n. 418 del 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di San Vincenzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza non definitiva n. 7989 del 2004;

Relatore il consigliere Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del 15 aprile 2025, gli avvocati Ettore Nesi e Massimo Ingravalle su delega di Pietro Gustinucci;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. CA GI in proprio e quale legale rappresentante della società Dog Summer s.r.l.s., nonché LE NI e SC MA (in qualità di soci) hanno impugnato la sentenza 11 aprile 2024, n. 418 con cui il Tar Toscana, sez. IV ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l'annullamento degli atti del comune di San Vincenzo con i quali è stata costituita l’azienda speciale denominata “San Vincenzo servizi” per la gestione di alcuni servizi comunali, tra cui la spiaggia attrezzata denominata “Dog beach”, in precedenza gestita dalla società ricorrente.

Con sentenza non definitiva n. 7989 del 4 ottobre 2024 la sezione ha accolto il primo motivo d’appello, con il quale è stata lamentata l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione e di interesse.

A seguire, avendo il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana sottoposto all’Adunanza plenaria il quesito se i motivi non esaminati dal Tar in caso di declaratoria in rito « debbano (continuare a) essere devoluti al giudice di appello in unico grado di valutazione del merito o se, invece, essi integrino una questione da riservare al giudice di primo grado, a mezzo del rinvio della causa a quel giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., rettamente (e più latamente) interpretato », è stato sollecitato il contraddittorio delle parti ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., sia in vista della adozione di una statuizione di sospensione impropria “in senso lato”, sia sulla questione sottoposta dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana all’Adunanza plenaria, concernente la possibilità di disporre il rinvio al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, c.p.a., nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, il giudizio di primo grado si sia concluso con una statuizione in rito di inammissibilità, riformata in appello.

Le parti hanno depositato le proprie memorie rispettivamente il comune il 31 ottobre 2024 e la parte appellante il 4 novembre 2024.

Successivamente, in vista dell’ulteriore trattazione, la parte appellante ha depositato memoria conclusiva con cui, preso atto della decisione dell’Adunanza plenaria 20 novembre 2024, n. 16, ha osservato che l’esame nel merito del gravame non potrebbe che competere al Tar Toscana: pertanto ha dichiarato di non accettare il contraddittorio circa le difese, che il comune ha spiegato nella memoria del 31 ottobre 2024 le quali da una parte consisterebbero in un tentativo di contestare il giudicato portato dalla sentenza non definitiva 4 ottobre 2024, n. 7989 e, dall’altra, tornerebbero sul merito delle questioni di diritto, sulle quali si dovrebbe pronunciare il Tar.

Il comune ha replicato con memoria depositata il 20 marzo 2025 con cui ha sostanzialmente insistito sulle questioni di merito difendendo la bontà e correttezza della decisione assunta dall’amministrazione relativamente alla gestione della “dog beach”.

La parte appellante ha replicato con memoria depositata il 25 marzo 2025, ribadendo che ogni questione di merito dovrà essere esaminata dal Tar.

All’udienza pubblica del 14 aprile 2025, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Va preliminarmente affrontato il quesito se, nella fattispecie in esame, ricorrano i presupposti per disporre la restituzione degli atti al giudice di primo grado che è incorso in erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso.

2.1. Sulla tematica in rassegna si registrano, per la verità, orientamenti non del tutto omogenei in sede di prima applicazione dei principi declinati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con la sentenza 20 novembre 2024, n. 16, in relazione ai quali sono state, altresì, deferite alla stessa Adunanza Plenaria ulteriori questioni interpretative (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2025, n. 1483).

2.2. Ciò premesso, va richiamato l’approdo esegetico cui è pervenuta l’Adunanza plenaria nella citata decisione, secondo cui l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di una condizione dell’azione - con il consequenziale mancato esame della totalità dei motivi di ricorso - ben può integrare la “nullità della sentenza”, in armonia con i principi enunciati dalle sentenze dell’Adunanza plenaria 30 luglio 2018 nn. 10 e 11 e 28 settembre 2018, n. 15.

2.3. L’Adunanza plenaria ha osservato che quando l’esclusione della legittimazione o dell’interesse a ricorrere è frutto di un “palese” errore, per effetto del quale è mancato l’esame della totalità dei motivi di ricorso, si determina per il ricorrente una situazione più grave rispetto all’erroneo diniego di giurisdizione o di competenza o all’errore in procedendo, posto che nelle prime due ipotesi non è negata la tutela giurisdizionale della posizione giuridica soggettiva e la parte può riassumere il giudizio davanti al giudice indicato come avente giurisdizione o competenza, così conservando i due gradi di merito e nel caso di errore in procedendo la sentenza esamina i motivi di ricorso, « mentre nel caso di erronea declaratoria del difetto di legittimazione o di interesse è più radicalmente negata la sussistenza di una posizione tutelabile (e dunque non vi è alcun esame del merito, né la possibilità di ottenerlo riassumendo il giudizio davanti ad altro giudice di primo grado) ».

Quindi l’Adunanza plenaria, ad integrazione di quanto statuito con le citate sentenze del 2018, ha enunciato il seguente principio di diritto in ordine alle ipotesi di “nullità della sentenza”: « l’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente».

2.4. Facendo applicazione dei suddetti principi, il Collegio ritiene che nel caso di specie non ricorrano i presupposti per disporre la rimessione della causa al primo giudice dovendosi escludere che la declaratoria di difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere sia frutto di un errore “palese”.

Invero il Tar ha motivato come segue le ragioni per le quali ha ritenuto la parte ricorrente priva di legittimazione e di interesse a ricorrere osservando testualmente:

« - infatti, la società ricorrente, se pure negli ultimi anni è stata affidataria, ex art. 45-bis del Codice della navigazione, della gestione della “dog beach”, essendosi nondimeno tale rapporto con il Comune ormai esaurito, non potrebbe vantare nessuna posizione qualificata e differenziata rispetto agli altri consociati con riferimento alla medesima porzione di arenile in contestazione, questa oggetto della suddetta scelta discrezionale operata dal Comune di San Vincenzo, impugnata con il presente ricorso;

- infatti, la società ricorrente non ha mai proceduto nel tempo a richiedere la concessione di tale porzione di arenile, al fine di porsi nella condizione di titolare di interesse legittimo pretensivo rispetto al conseguimento dell’utilizzo di tale bene, né, una volta scaduto il relativo titolo, ha formalmente e nuovamente richiesto al Comune l’affidamento in gestione ex art. 45-bis del Codice della navigazione;

- dunque, la posizione soggettiva fatta valere dalla parte ricorrente è riconducibile ad un mero interesse di fatto non tutelabile giuridicamente;

- in ogni caso, sotto il profilo dell’interesse ad agire, la caducazione degli atti impugnati non determinerebbe quale vantaggio, neppure potenziale, la gestione da parte della società ricorrente della spiaggia in questione, il cui affidamento, essendo comunque contendibile tra più soggetti interessati, dovrebbe essere oggetto di procedure selettive;

- inoltre, come evidenziato dal Comune nelle proprie difese, con i provvedimenti impugnati non viene preclusa la possibilità che l’azienda speciale, in futuro, si determini a procedere, previo esperimento di procedura ad evidenza pubblica, ad un affidamento della gestione della “dog beach” secondo le modalità sancite dall’art. 45-bis del Codice della navigazione; venendo dunque sotto questo profilo replicata la situazione precedente in cui il Comune era titolare della concessione ».

2.5. Osserva il Collegio che una motivazione così strutturata non può essere definita il frutto di un “palese” errore, come potrebbe ritenersi ad esempio nel caso in cui sia stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione di un atto presupposto autonomamente lesivo che, viceversa, risulti tempestivamente impugnato, ovvero sia stata dichiarata l’improcedibilità per omessa impugnazione di un atto che in realtà non è mai venuto ad esistenza (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 20 gennaio 2025, n. 393), ovvero sia stato dichiarato irricevibile il ricorso sulla base di una inesatta percezione della posizione soggettiva azionata, peraltro pur in presenza di un contrario orientamento della giurisprudenza già formatosi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2025, n. 2340).

Al contrario si tratta di una interpretazione dei fatti e degli atti di causa che, anche se ritenuta non condivisibile dal giudice di appello (che, non ha caso, nella sentenza non definitiva n. 4909 del 4 ottobre 2024, ha dovuto lungamente argomentare le ragioni della ritenuta erroneità della pronuncia del Tar), non può essere degradata allo stato di motivazione meramente apparente, tale da far sussumere la sentenza nelle ipotesi di “nullità” di cui all’art. 105 c.p.a., comma 1.

2.6. A tale conclusione consegue che i motivi di ricorso non esaminati dal Tar, in quanto fermatosi alla verifica delle condizioni dell’azione, devono essere esaminati in questa sede.

3. Il ricorso introduttivo, le cui censure riproposte in appello possono essere esaminate nel complesso e secondo l’ordine logico, è infondato.

3.1. La decisione del comune di San Vincenzo di trasferire la gestione della spiaggia in questione all’azienda speciale, come emerge dalla documentazione versata in atti, è stata motivata dalla esigenza di rendere fruibile la suddetta spiaggia anche da soggetti disabili mediante realizzazione delle opere a tal fine necessarie e, segnatamente, di una passerella di collegamento fra la carreggiata e la battigia, nonché la perimetrazione, manutenzione e pulizia del tratto di spiaggia libera (ubicato in prossimità dell’arenile di cui si discute) destinato ad animali domestici/cani senza guinzaglio e museruola.

Tali opere erano espressamente previste a carico del concessionario (odierno appellante) nelle precedenti convenzioni ma non sono state realizzate; anzi sono state espressamente contestate in giudizio dallo stesso concessionario per la loro ritenuta onerosità.

Ciò si ricava non solo dalle argomentazioni difensive del comune e dalla lettura degli atti impugnati ma anche dalla sentenza del Tar Toscana n. 335 del 2023 che ha deciso il ricorso proposto per l’annullamento degli atti relativi all’affidamento della gestione della spiaggia per la stagione 2022 in quanto contenenti prescrizioni, a dire della ivi ricorrente Dog Summer s.r.l.s., asseritamente illegittime e pregiudizievoli per l’affidatario.

Si trattava, in particolare: del divieto di svolgere attività di noleggio di sdraio e ombrelloni fuori dal tratto di arenile in concessione; della misura del corrispettivo di gestione; dell’onere di realizzare interventi edilizi per il superamento delle barriere architettoniche, segnatamente la passerella di collegamento della sede stradale alla battigia per rendere la spiaggia accessibile ai soggetti con disabilità motorie.

3.2. L’art. 2, comma 1, lett. c) del decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, definisce « servizi di interesse economico generale di livello locale» o «servizi pubblici locali di rilevanza economica »: i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell'ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale.

3.3. Alla stregua di tale definizione è infondata la tesi dell’appellante secondo cui la gestione della spiaggia in questione non sarebbe riconducibile ad un servizio pubblico locale di rilevanza economica: ciò in quanto rendere fruibile ai soggetti con disabilità l’unica spiaggia accessibile anche agli animali domestici significa proprio erogare quel servizio che non è stato possibile svolgere nel modo dovuto senza l’intervento pubblico e che, infatti, è stato svolto in precedenza in condizioni differenti ( id est : non adeguate) in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza.

3.4. Le conclusioni che precedono depongono, altresì, per l’infondatezza della censura di difetto di istruttoria.

3.4.1. L'art. 14 del decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 prevede che gli enti locali e gli altri enti competenti, qualora ritengano che le gestioni in concorrenza nel mercato non siano sufficienti e idonee e che il perseguimento dell'interesse pubblico debba essere assicurato affidando il servizio pubblico a un singolo operatore o a un numero limitato di operatori, possono adottare specifiche modalità di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica fra cui la gestione in economia o mediante aziende speciali solo in caso di servizi diversi da quelli a rete.

La gestione in economia consente l'assunzione diretta del servizio mediante l'utilizzazione dell'apparato amministrativo e delle ordinarie strutture dell'ente affidante; l'attività di gestione del servizio viene esercitata dall'amministrazione locale attraverso l'utilizzazione del personale dell'amministrazione medesima. L'azienda speciale è, invece, un ente strumentale dell'ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto (art. 114, comma 1, d.lgs. n. 267 del 2000).

3.4.2. Nel caso di specie l'azienda speciale è assoggettata ad un controllo gestionale e finanziario diretto, ancor più rilevante del controllo analogo tipico delle società in house, in quanto, come si rileva dalla delibera istitutiva, il consiglio comunale è unico soggetto competente ad approvarne tutti gli atti fondamentali, con interventi diretti sulla stessa, sicché la stessa rappresenta un modulo organizzativo di cui l'amministrazione si avvale per soddisfare le proprie esigenze, attraverso una gestione assimilabile a quella in economia.

3.4.3. Lo stesso art. 14, al comma 2, dispone che « Ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l'ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati ».

3.4.4. Dalla lettura della delibera di giunta comunale n. 259 del 26 ottobre 2023 si legge che « per la gestione della “dog beach” si sono avute difficoltà nell’affidamento in quanto hanno portato a contenziosi con notevoli costi a carico dell’Amministrazione ».

Non era necessaria, dunque, alcuna ulteriore istruttoria a fronte dei risultati non soddisfacenti della gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo della qualità inadeguata del servizio offerto, dei costi che l’ente ha dovuto sostenere anche per il contenzioso insorto e degli investimenti che la precedente affidataria si è rifiutata di effettuare.

3.5. Non è ravvisabile, pertanto, la violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 201 del 2022 nella decisione dell’amministrazione di costituire un’azienda speciale e di affidarle (anche) la gestione del servizio per cui è causa.

Né è ravvisabile alcuna violazione delle regole dell’evidenza pubblica tenuto conto da una parte del limitato arco temporale (tre anni) dell’affidamento e, dall’altra, della circostanza che, prima della delibera di che trattasi non erano pervenute al comune istanze di concessione concorrenti, tali da legittimare l’applicazione dell’art. 37 del codice della navigazione secondo cui, « nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico ” e, quindi, di una comparazione tra operatori/enti interessati».

3.6. Del tutto irrilevante, oltre che indimostrata, è infine la presunta antieconomicità dell’operazione posta in essere dal comune, rispetto alla quale, in ogni caso, l’appellante difetta (realmente) di qualsivoglia interesse.

Conclusivamente, per quanto precede, l’appello è infondato nel merito e deve essere respinto.

3.7. A quanto precede consegue l’infondatezza del motivo per cui il provvedimento del sindaco sarebbe viziato per illegittimità derivata.

4. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione dell’accoglimento solo parziale dell’appello sulle questioni di rito, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, previa declaratoria di ammissibilità del ricorso introduttivo, lo respinge.

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025, con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Marco Lipari

IL SEGRETARIO