Pubblicato il 09/07/2025

N. 05990/2025REG.PROV.COLL.

N. 01644/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1644 del 2025, proposto dall’Università della Calabria, in persona del Rettore pro tempore, in relazione alla procedura CIG 959981953F, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Macrì e Alessandra Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Banca Centro Calabria Credito Cooperativo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ED Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Lorenzo Coraggio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, Viale dei Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 86/2025;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca Centro Calabria Credito Cooperativo e di ED Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il Cons. Daniela Di Carlo;

Udito l’avvocato Alfredo Gualtieri;

Viste le conclusioni delle parti come in atti e della controinteressata ED S.p.a. come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’Università della Calabria impugna la sentenza di cui in epigrafe, con la quale il TAR della Calabria ha accolto il ricorso della Banca Centro Calabria Credito Cooperativo per l’annullamento della determina n. 103 dell’8 agosto 2024, con cui la medesima Università ha disposto la sua esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di cassa, indetta con bando prot. n. 10941/2023, dopo che, a seguito di un giudicato di annullamento della prima aggiudicazione disposta in favore della odierna controinteressata ED s.p.a., l’Amministrazione aveva riattivato la procedura, nuovamente vagliando i requisiti di partecipazione dei concorrenti.

2.- La motivazione della esclusione si è incentrata sul mancato possesso, in capo alla ricorrente, del requisito di cui al paragrafo 6.3.c del disciplinare di gara, ossia la certificazione ISO 9001. Nello specifico, secondo la Stazione appaltante, il requisito sarebbe posseduto da un’altra società (AL s.p.a.) facente parte del medesimo gruppo bancario (Gruppo Bancario Cooperativo Cassa Centrale Banca) cui appartiene anche la ricorrente. Tuttavia, il fare parte del medesimo gruppo bancario non comporterebbe la automatica estensione del possesso del requisito, formalmente e sostanzialmente appartenente ad un soggetto terzo, in favore della ricorrente, in mancanza di un apposito contratto di avvalimento, nella specie mai stipulato.

Inoltre, l’atto di esclusione ha anche evidenziato che il requisito richiesto afferisce comunque a settori di attività diversi rispetto a quelli prestati sulla base dei certificati prodotti.

3.- Con un’unica e articolata censura, la ricorrente ha quindi lamentato la illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di ED s.p.a. per violazione dell’art. 85, decreto legislativo n. 50/2016, e degli artt. 1 e 21-nonies, legge n. 241/1990, oltre che per violazione dei principi dell'autotutela e di non aggravamento del procedimento, e per eccesso di potere.

Ha sostenuto, in particolare, che l’Università della Calabria ha sempre cercato di sottrarsi alla esecuzione del giudicato contenuto nella sentenza n. 1445/2023 del medesimo TAR della Calabria, confermata dalla sentenza n. 3321/2024 del Consiglio di Stato, dapprima mantenendo l’esecuzione del servizio di tesoreria in capo a ED in regime di proroga, e poi riattivando la procedura di aggiudicazione con l’intento di escluderla dalla gara, alla quale era stata regolarmente ammessa oltre un anno prima a seguito di soccorso istruttorio, procedendo ad un nuovo illegittimo vaglio di requisiti di partecipazione già positivamente vagliati.

Al di là dell’aspetto procedimentale, incentrato sulla violazione dei principi cardine dell’autotutela, ha in ogni caso aggiunto di possedere pure nella sostanza i requisiti di partecipazione richiesti dal bando, in quanto un contratto di avvalimento con AL s.p.a. non avrebbe alcun senso e non svolgerebbe alcuna funzione, posto che tale società già svolge in via istituzionale e continuativa le prestazioni quale società strumentale del Gruppo, con la conseguenza che la ricorrente già di fatto si avvale di tali servizi e non ha bisogno di un nuovo e specifico contratto per usufruirne.

Infine, ha anche confutato i due ulteriori vizi che sarebbero contenuti nella certificazione di qualità di AL, sia per quanto riguarda la scadenza del certificato, sia per quanto riguarda i settori IAF di accreditamento (33 e 35), a dire dell’Università diversi da quello oggetto della gara (32, intermediazione finanziaria).

4.- L’adito Tribunale ha accolto il ricorso ritenendo fondato il rilievo sulla illegittima duplicazione del controllo su un profilo (il possesso della certificazione ISO 9001), sia alla luce del combinato disposto degli artt. 32, comma 7, e 85, comma 5, decreto legislativo n. 50/2016, sia sulla base della disciplina della autotutela di cui all’art. 21-nonies, legge n. 241/1990, motivando che l’Amministrazione procedente, dopo avere vagliato in modo specifico il requisito della certificazione di qualità ritenendo sussistere i requisiti di ammissione in capo alla Banca ricorrente, ne ha poi contraddittoriamente disposto la esclusione senza l’attivazione delle garanzie di cui al prefato art. 21-nonies..

L’adito Tribunale ha quindi annullato l’atto di esclusione, assorbendo l’esame dei restanti motivi proposti, e ha condannato l’Università della Calabria al pagamento delle spese di lite in favore

della ricorrente, nella misura di euro 3.000,00, oltre accessori di legge, compensandole invece nei riguardi di UniCredit.

5.- L’appello dell’Università della Calabria deduce un unico, articolato motivo: Illegittimità dell’appellata sentenza - Error in judicando - Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 del D.Lgs. 50/2016 - Violazione e falsa applicazione degli artt. 31, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 e 6, Legge n. 241/90, in relazione al principio di continuità nel possesso dei requisiti partecipativi - Illegittimità per illogicità e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Con riferimento al procedimento amministrativo, la sentenza muoverebbe dall’erroneo presupposto che, “ antecedentemente al primo contenzioso ”, la verifica in ordine al possesso della certificazione ISO 9001 era stata oggetto “ di uno specifico approfondimento in sede istruttoria ”, atteso che il seggio di gara aveva “ ritenuto i chiarimenti soddisfacenti ”, e l’Università “ aveva approvato l’operato della Commissione ”, assumendo apposita determina notificata ai sensi dell’art. 76, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 e pubblicata sul sito istituzionale, così travisando del tutto la ratio alla base del principio di continuità nel possesso dei requisiti partecipativi.

Inoltre, al di là dell’aspetto procedimentale, la sentenza trascurerebbe di considerare, avendo assorbito i relativi motivi, che la esclusione della Banca ricorrente sarebbe stata comunque sia inevitabile e obbligatoria a valle della verifica ex art. 32, comma 7, del codice dei contratti pubblici (art. 6, del disciplinare; art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016), siccome la medesima non è in possesso della certificazione ISO 9001, e detto requisito non può reputarsi “oggettivamente comprovato” dalla struttura organizzativa del Gruppo Bancario Cooperativo di cui la ricorrente fa parte, né dalla relazione con le società strumentali del Gruppo, di cui peraltro non sono stati prodotti i contratti di erogazione di servizi intercorrenti tra le parti. Infine, le certificazioni di qualità possedute da “GRUPPO DEDAGROUP” e “ALLITUDE”, non risultano conformi al modello tipologico prescritto dal bando di gara.

6.- Ha resistito l’originaria ricorrente, con riproposizione dei motivi concernenti la violazione del giudicato, dichiarati assorbiti dal primo giudice.

7.- ED s.p.a. ha chiesto che l’appello sia accolto.

8.- In data 7 marzo 2025, parte appellante ha depositato atto di rinuncia alla istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

9.- Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive.

10.- Alla udienza pubblica del 13 maggio 2025, la causa è passata in decisione.

11.- L’appello è infondato.

L’impostazione da cui muove l’appello è che il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato e applicato il principio di continuità nel possesso dei requisiti e quello di obbligatorietà della verifica del loro effettivo possesso, assumendo a base del proprio convincimento un presupposto erroneo, ossia che, “ antecedentemente al primo contenzioso ”, la verifica in ordine al possesso della certificazione ISO 9001 era stata oggetto “ di uno specifico approfondimento in sede istruttoria ”, atteso che il seggio di gara aveva “ ritenuto i chiarimenti soddisfacenti ”, e l’Università “ aveva approvato l’operato della Commissione ”, adottando apposita determina notificata ai sensi dell’art. 76, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 e pubblicata sul sito istituzionale.

L’assunto non può essere condiviso.

In fatto, è risultato che nel segmento procedimentale dedicato alla fase di verifica dei requisiti svoltosi antecedentemente al primo contenzioso, la Stazione appaltante ha specificatamente chiesto alla odierna appellata, con nota p.e.c. del 23 aprile 2023, chiarimenti sul possesso del sistema di gestione di qualità certificato, poiché nell’autodichiarazione risultava allegata alla domanda di partecipazione il richiamo ad una certificazione riguardante un soggetto diverso dal concorrente.

Con successiva nota del 2 maggio 2023, la società ha reso i chiarimenti richiesti, evidenziando come la certificazione in capo ad AL s.p.a. avesse pieno valore anche per essa concorrente, quale banca cooperativa facente parte del Gruppo Cassa Centrale Banca Credito Cooperativo Italiano, essendo AL una società strumentale che fornisce alle banche del gruppo il sistema di gestione informatico certificato, così da consentire alle stesse di svolgere il servizio di cassa con processi conformi alle norme di qualità.

La società ha inoltre precisato di avere presentato, solo ad UN , analoga certificazione di qualità del gruppo Dedagroup, riferita allo specifico modulo di procedura informatica di tesoreria. Sulla scorta di tali giustificazioni, la Commissione di gara ha ritenuto i chiarimenti soddisfacenti e, nella seduta pubblica del 4 maggio 2023, ha consentito alla società di proseguire la procedura selettiva. Con determina n. 50 dell'11 maggio 2023, l’Università della Calabria ha poi approvato l'operato della Commissione, ritenendo sussistente in capo alla partecipante il possesso del requisito della certificazione di qualità, disponendo anche la notifica del provvedimento ai sensi dell’art. 76 comma 2-bis del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la sua pubblicazione sul sito istituzionale dell'Università e del Ministero.

Alla luce di tale ricostruzione, risulta pertanto comprovato ex actis che la verifica in ordine al possesso della certificazione ISO 9001, la cui insussistenza è stata poi posta alla base della qui avversata esclusione, è stata oggetto di uno specifico approfondimento in sede istruttoria, e che l’Amministrazione sia ‘ritornata’ su una verifica già effettuata, senza che a ciò fosse obbligata sulla base del giudicato nel frattempo intervenuto.

È difatti pacifico che il giudicato abbia avuto ad oggetto l’annullamento della prima aggiudicazione della gara disposta in favore di ED e che nessun principio conformativo nello stesso contenuto concerneva la riedizione delle fasi procedimentali già espletate.

È quindi corretta la sentenza impugnata nella parte in cui ha motivato che sono stati violati i principi di conservazione, economicità dell’azione amministrativa e divieto di aggravamento del procedimento.

La sentenza è pure corretta nella parte in cui ha ritenuto che siano stati violati i principi cardine dell’autotutela di cui all’art. 21-nonies, legge n. 241/1990, in quanto l’amministrazione procedente, dopo avere vagliato in modo specifico il requisito della certificazione di qualità richiesto dal bando e averne acclarata la sussistenza, ha disposto la esclusione della concorrente senza attivare le garanzie di cui all’art. 21-nonies citato.

Infine, la sentenza è da confermare anche nella parte concernente la esegesi del combinato disposto degli artt. 32, comma 7 e 85, comma 5, decreto legislativo n. 50/2016.

Va infatti evidenziato che il prefato art. 32, comma 7 disciplina la verifica successiva all’aggiudicazione.

A questo proposito, se per un verso va ribadito il principio, qui non in discussione, della doverosità dei controlli amministrativi al fine di vagliare l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione alle gare, possesso che deve senz’altro sussistere in ogni fase della procedura e fino al momento della aggiudicazione, per un altro verso è fondamentale sottolineare che, nel caso all’esame, non si è trattato affatto di un controllo postumo ai sensi del prefato art. 32, comma 7, bensì della duplicazione di controlli già effettuati e favorevolmente esitati, rinnovati senza l’attivazione delle necessarie garanzie dell’autotutela amministrativa e senza che vi fosse un apparente motivo alla riedizione di una fase procedimentale già espletata, non essendo a ciò obbligata l’amministrazione nemmeno dal giudicato di annullamento nel frattempo intervenuto.

È quindi corretta la conclusione alla quale giunge il primo giudice, circa cioè il fatto che l’indicato precetto di cui all’art. 32, comma 7 deve coordinarsi con quello contenuto all’art. 85, comma 5, del medesimo decreto legislativo n. 50/2016, in base al quale la stazione appaltante può chiedere ai partecipanti in qualsiasi momento nel corso della procedura di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura, previsione che, per l’appunto, disciplina la fase procedimentale che si era già esaurita.

12.- Va poi considerato, quanto al possesso del requisito di cui al paragrafo 6.3.c del disciplinare di gara, ossia la certificazione ISO 9001, che la motivazione di esclusione dalla procedura si è incentrata sia sul fatto che il suddetto requisito sarebbe posseduto da un’altra società (AL s.p.a.) facente parte del medesimo gruppo bancario (Gruppo Bancario Cooperativo Cassa Centrale Banca) cui appartiene anche la ricorrente, sia sul fatto che il fare parte del medesimo gruppo bancario non comporterebbe la automatica estensione del possesso del requisito, formalmente e sostanzialmente appartenente ad un soggetto terzo, in favore della ricorrente, in mancanza di un apposito contratto di avvalimento, nella specie mai stipulato.

Tali assunti sono infondati.

Le banche operanti nell’ambito di un Gruppo di Credito Cooperativo non hanno necessità di stipulare un contratto di avvalimento, specifico per la gara, con una propria società strumentale, posto che le relative prestazioni sono già svolte da quest’ultima in via istituzionale e automatica in virtù del ruolo ricoperto all’interno del Gruppo.

Di conseguenza, siccome la BCC appellata già si avvale appieno di tali servizi, non ha bisogno di un nuovo e specifico contratto per usufruirne, né tantomeno per provare di avvalersene.

Né è contestata, in fatto, la circostanza che le banche del Gruppo operino secondo la suddetta modalità.

In questo contesto, l’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis vigente , va interpretato nel senso che la locuzione finale “ a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi ” va intesa nel senso che la natura giuridica non è di ostacolo all’avvalimento nelle organizzazioni complesse, come ad esempio nei raggruppamenti di imprese, ma non già nel senso, su cui pure insiste l’Università appellante, che sia sempre necessario stipulare lo specifico contratto di avvalimento, anche quando ciò, come nel caso che qui ricorre, sarebbe inutile e antieconomico atteso il peculiare regime legale dei Gruppi di credito cooperativo, caratterizzato dallo svolgimento dell’attività bancaria in cooperazione.

La prefata norma, infatti, riguarda specificatamente il raggruppamento ed è riferita all’ipotesi di un raggruppamento sorto per una specifica gara tra ditte ordinariamente autonome, e non ha nulla a che vedere con il caso in questione, in cui la Banca ha partecipato per suo conto e il requisito contestato è istituzionalmente legato al suo essere Banca di un Gruppo di credito cooperativo.

13.- Infine infondato è il secondo assunto su cui poggia la motivazione di esclusione, ossia che il certificato di qualità di AL s.p.a. sarebbe riferito a settori IAF di accreditamento (33 e 35) diversi da quello oggetto della gara (32, intermediazione finanziaria).

Sulla base della lex specialis di gara, infatti, non emerge il dato riferito al settore specifico 32, né si richiede la certificazione di qualità per tale settore, al quale è riferita la certificazione di qualità ED.

In virtù, pertanto, dei principi del favor partecipationis e della tassatività delle clausole di esclusione dalle gare, oltre che della par condicio fra i concorrenti, si ritiene che l’esclusione non possa comminarsi per un requisito non specificatamente richiesto, nè specificato, dalla legge di gara.

14.- In sede di riesercizio del potere, l’Amministrazione farà applicazione dei suesposti principi, sia con riferimento alle garanzie della autotutela amministrativa ove si proceda a nuova verifica del possesso dei requisiti, sia in relazione all’accertato possesso dei medesimi sulla base delle considerazioni illustrate ai punti 12 e 13.

14.- Le spese del giudizio possono compensarsi nei confronti di ED in considerazione della omogeneità della posizione processuale, mentre nei rapporti con la società appellata sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, sulla base della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’Università della Calabria al pagamento in favore di Banca Centro Calabria Credito Cooperativo delle spese di giudizio, liquidate nella misura di complessivi euro 5.000,00, oltre accessori di legge.

Spese compensate con ED s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO