Pubblicato il 12/02/2025

N. 01156/2025REG.PROV.COLL.

N. 08743/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8743 del 2022, proposto da IO DA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Crisafulli e Teodora Marocco, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Ministero dello sviluppo economico, Ministero della transizione ecologica (già Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare), non costituiti in giudizio;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza) n. 9605/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il consigliere Stefano Filippini;

Viste le istanze di passaggio in decisione della controversia, depositate dalle difese di entrambe le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la s.r.l. Idroelettrica del Carpino ha impugnato dinanzi al T.a.r. del Lazio la nota del Gestore dei Servizi Energetici (d’ora in poi GSE), prot. GSE/p20150087695 del 20.11.2015, avente a oggetto l’esclusione della rivalutazione Istat 2005 dal riconoscimento della tariffa incentivante (in forza di quanto deciso dalla sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 4.5.2012), nonché l’attivazione del recupero delle maggiori somme erogate, con riferimento all’impianto fotovoltaico denominato DA di potenza pari a 264,48 kw ubicato in via strada prov.le 19 km. 217+400 Comune di Spezzano Albanese - convenzione n. C02C04233106 -.

1.1. Con il medesimo ricorso è stato anche chiesta la condanna del GSE al risarcimento dei danni.

2. Esponeva la ricorrente, titolare di un impianto fotovoltaico ammesso a godere degli incentivi disciplinati dal d.m. 28.7.2005 (I Conto Energia) che:

- l’art. 6, co. 6, d.m. 28.7.2005 prevedeva l’aggiornamento ISTAT delle tariffe incentivanti a decorrere dal primo gennaio di ogni anno;

- l’art. 4, comma 1, del d.m. 6.2.2006 ha poi stabilito che il predetto adeguamento tariffario non avrebbe più operato per gli incentivi già concessi e così per tutta la durata ventennale della Convenzione, ma avrebbe riguardato unicamente la determinazione iniziale della tariffa;

- sulla base di quanto deciso dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze n. 9/ 2012 dell’Adunanza plenaria e n. 3990/2013 della Sesta sezione) in vicende relative ad altre imprese energetiche, il GSE ha smesso di adeguare agli indici ISTAT le tariffe incentivanti riconosciute all’impianto della ricorrente, comunicando l’avvio del procedimento di rideterminazione della tariffa e di recupero delle somme indebitamente versate (atti oggetto del presente giudizio).

2.1. Avverso tale provvedimento la ricorrente articolava quattro motivi di diritto:

- nullità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 21 septies della legge 241/1990, elusione del giudicato formatosi a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 1435/2008, inerente l’annullamento dell’art. 8 del D.M. 6.2.2006;

- violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 e lesione del principio di affidamento e certezza del diritto;

- violazione dei termini del procedimento ex lege 241/1990, art. 6;

- violazione dell’art. 3 L. 241/1990 per essere viziata la motivazione del provvedimento.

Con successiva memoria, parte ricorrente chiedeva l’applicazione solo ex nunc della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2012 che ha sancito la legittimità della mancata rivalutazione e della connessa attività di recupero delle maggiori somme erogate, insistendo per l’adeguamento Istat delle tariffe riconosciute così come emergente dall’ultimo aggiornamento del 2012.

3. Con la sentenza in epigrafe indicata il primo giudice ha rigettato la domanda sulla base delle considerazioni che possono essere compendiate nei termini seguenti:

- l’esclusione dell’adeguamento ISTAT della tariffa incentivante di cui al d.m. 6.2.2006 è stata giudicata legittima sia dalla richiamata giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia da numerosi arresti del medesimo T.a.r. (cfr. sentenze nn. 1242 e 1261 del 24 gennaio 2017; n. 7293 del 22 giugno 2017; n. 12881 e 12882 del 2 dicembre 2020, n. 9370 del 17 agosto 2021) dai quali non vi era ragione per discostarsi;

- il GSE non ha esercitato nella specie alcuna discrezionalità, essendosi limitato ad applicare la disciplina di riferimento alla luce del ricordato indirizzo dell’Adunanza Plenaria;

- le maggiori somme erogate dal GSE integrano altrettante obbligazioni restitutorie, riconducibili alla comune fattispecie di indebito oggettivo (art. 2033 cod. civ);

- il recupero di somme pubbliche indebitamente corrisposte assume una rilevanza ancora più pregnante nel settore degli incentivi per le energie rinnovabili;

- non può configurarsi, nel caso di specie, un affidamento meritevole di tutela, essendo stata dalla sopra richiamata giurisprudenza più volte affermata la natura non innovativa, bensì interpretativa, delle disposizioni del d.m. 6.2.2006 recanti l’esclusione dell’aggiornamento ISTAT per le tariffe attribuite agli interessati sulla base di domande presentate negli anni 2005 e 2006 (cfr. artt. 6, co.6, d.m. 28.7.2005 e art. 4, co. 1, d.m. 6.2.2006); in particolare la citata sentenza dell’Adunanza plenaria ha sul punto precisato che il criterio dell’importo decrescente della tariffa incentivante, sancito dall’art. 7 d.lgs. n. 387/2003, comporta che “deve ritenersi più coerente con la norma citata il fatto che la tariffa resti fissa nel suo valore nominale per il periodo in cui è riconosciuta ed erogata poiché ciò comporterebbe in termini reali un andamento appunto decrescente”;

- il d.m. 6.2.2006 ha fornito l’interpretazione autentica dell’art. 6, co. 6, d.m. 28.7.2005, laddove si precisa che l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lettera b) “viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006”;

- la natura “meramente interpretativa e non innovativa” delle pertinenti previsioni del d.m. 6.2.2006 consente di escludere la violazione del principio di retroattività, non potendo nemmeno “configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore” (principi affermati nelle richiamate sentenze del medesimo T.a.r. n. 7293/2017, che richiamavano a loro volta i precedenti nn. 1242/2017 e 1261/2017);

- la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2012 ha chiaramente affermato che la tesi “secondo cui l’art. 6, comma 6, del decreto ministeriale 28 luglio 2005 avrebbe riconosciuto il diritto all’aggiornamento annuale delle tariffe incentivanti sulla base del tasso di inflazione annuo, darebbe luogo ad una tariffa crescente in termini nominali e costante in termini reali” in contrasto con l’art. 7 del d.lgs. n. 387/2003 che – come già puntualizzato – ha configurato un sistema di incentivazione ad importi decrescenti, e che la soluzione adottata dal d.m. 6 febbraio 2006 è, invero, la più favorevole tra quelle ipoteticamente configurabili in attuazione dell’art. 7 del d.lgs. n. 387/2003, giacché il carattere decrescente del meccanismo viene assicurato mantenendo fisso l’importo nominale e lasciandolo decrescere solo sul piano reale, come parimenti più volte affermato dalla richiamata giurisprudenza;

- nessuna modifica retroattiva alla convenzione discende dal provvedimento impugnato, attesa la natura meramente interpretativa e non innovativa dell’art. 4 del dm 6.2.2006, in forza del quale il GSE ha adottato un atto di doveroso recupero di quanto indebitamente percepito dalla ricorrente; né si ravvisano violazioni della normativa europea e internazionale, né i denunciati aspetti di incostituzionalità della normativa presupposta alla richiesta del GSE di restituzione della rivalutazione ISTAT, considerato altresì che, secondo il principio più volte ribadito nella giurisprudenza della Corte costituzionale, non è configurabile una lesione della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. quando l’apposizione di limiti al suo esercizio (tra l’altro, nella specie, genericamente dedotti) corrisponda all’utilità sociale, purché l’individuazione di quest’ultima non appaia arbitraria e gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue ( ex multis , Corte Costituzionale, sentenza n. 16/2017, in materia di rimodulazione delle tariffe incentivanti per gli impianti fotovoltaici); condizioni che, per quanto finora detto, risultano entrambe rispettate;

- non potevano dunque essere condivise le affermazioni contenute nelle sentenze T.A.R. Lombardia n. 2125/06 e Cons. Stato n. 1435/08 in quanto le stesse, secondo i noti principi in materia di giudicato, esplicano i loro effetti nei confronti delle sole parti dei relativi giudizi, tra cui non figura la parte ricorrente;

- neppure poteva farsi questione di giudicati contrastanti (quello della Sezione semplice del Consiglio di Stato del 2008 e quello della Adunanza plenaria del 2012), posto che, oltre al fatto che quel Collegio aderiva all’orientamento sopra esposto, doveva considerarsi sia la maggior forza persuasiva dei ragionamenti esposti dal massimo consesso della giurisdizione amministrativa (deputato dall’ordinamento alla funzione nomofilattica), sia il dato della posteriorità in termini cronologici;

- infondate risultavano pure le censure basate sulla violazione dei termini del procedimento, stante la loro pacifica natura ordinatoria, nonché quelle relative al difetto di motivazione, posto che, alla luce della giurisprudenza citata e delle chiare direttive rivenienti dal massimo organo della giustizia amministrativa nella sua composizione plenaria, l’attività di recupero era semplicemente doverosa, con onere motivazionale attenuato.

4. Avverso tale decisione la società IO DA s.p.a. ha proposto il presente gravame, affidandolo alle censure che possono essere riassunte nei termini seguenti:

4.1. Error in procedendo et iudicando con riferimento al primo motivo del ricorso di primo grado (violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990 – nullità per violazione ed elusione del giudicato – eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta; l’articolo 8, comma 1, del d.m. 6 febbraio 2006, era stato annullato dalla sentenza del Consiglio di Stato sentenza n. 1435/08, passata in giudicato; l’annullamento dell’articolo 8, comma 1, del DM 6 febbraio 2006, ha efficacia erga omnes )

4.2. Error in procedendo et iudicando con riferimento al secondo motivo del ricorso di primo grado (violazione e falsa applicazione dell’art. 21 novies della legge n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del principio del legittimo affidamento, di certezza del diritto e del divieto di retroattività; un atto che incide in pejus sulla posizione dell’operatore si pone inevitabilmente in contrasto, oltre che con il principio di ragionevolezza, con il principio di affidamento; lungo tempo decorso prima degli gli atti e provvedimenti del GSE ora impugnati); in particolare l’appellante lamenta che la società stessa non può ritenersi un operatore esperto del settore energia, come invece evidenziato per incidens dal primo giudice , il quale neppure avrebbe dato adeguato rilievo alla sentenza del Consiglio di Stato n.1435/2008; nel caso in esame si sarebbe verificato un c.d. prospective overruling , determinato dall’orientamento “oscillante” serbato dal Consiglio di Stato; in definitiva il T.a.r. avrebbe errato nell’escludere la sussistenza di un legittimo affidamento del IO DA con riferimento all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la pronuncia n.1435/2008.

4.3. Error in procedendo et iudicando con riferimento al terzo motivo del ricorso di primo grado (3. violazione e falsa applicazione dell’articolo 2, commi 2 e 6, della legge n. 241/1990 – eccesso di potere per tardività; ai sensi dell’avvio del procedimento, lo stesso si sarebbe dovuto concludere entro e non oltre 60 giorni dalla data di ricezione dello stesso (dunque entro il 12 giugno 2015) mentre è intervenuto solo in data 20 novembre 2015.

4.4. Error in procedendo et iudicando con riferimento al quarto motivo del ricorso di primo grado (4. violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, anche in connessione con gli artt. 7, 10 e 21 novies della legge n. 241/1990 - eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, ovvero motivazione incongrua e solo apparente).

5. Si è costituito anche in appello il Gestore contrastando analiticamente il gravame.

6. Con memoria di replica l’appellante ha contrastato gli argomenti difensivi del GSE e insistito sui propri assunti.

7. Sulle difese e conclusioni in atti, la causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 28.1.2025.

8. L’appello è infondato.

9. Per il corretto inquadramento normativo della vicenda di causa (relativa a soggetto che ha partecipato alla procedura per l’ammissione alle "tariffe incentivanti" di cui al d.m. 28.7.2005 per impianto fotovoltaico, con domanda presentata il 30.9.2005 e stipula della convenzione in data 13.10.2008 con determinazione della tariffa incentivante da riconoscere per un periodo di venti anni), è opportuno evidenziare il seguente quadro normativo.

L’art. 7 d.lgs. n. 387/2003 (applicabile ratione temporis al caso in esame), nel demandare a “uno o più decreti” ministeriali la definizione dei “criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare” (co. 1), ha previsto che tali criteri (tra l’altro): “d) stabiliscono le modalità per la determinazione dell’entità dell'incentivazione. Per l’elettricità prodotta mediante conversione fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio” (co. 2, lett. d).

Il d.m. 28.7.2005, emanato in attuazione dell’art. 7 d.lgs. cit., agli artt. 5 e 6, ha indicato per l’appunto le “modalità per la determinazione dell’entità dell’incentivazione”, distinguendo tra impianti di potenza inferiore (art. 5) o superiore (art. 6) a 20 kW e, nell’ambito di ciascuna delle predette categorie, tra impianti la cui domanda d’incentivazione è stata proposta negli anni 2005/2006 o negli anni successivi.

Ai sensi dell’art. 6, co. 6, del predetto d.m., “l’aggiornamento delle tariffe incentivanti di cui all’art. 5, comma 2, e all’art. 6, commi 2 e 3, viene effettuato a decorrere dal primo gennaio di ogni anno sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevati dall’Istat”.

Questa disposizione è stata sostituita dall’art. 4, co. 1, d.m. 6.2.2006, a mente del quale “l’aggiornamento delle tariffe incentivanti di cui all’art. 5, comma 2, lettera b), all’art. 6, comma 2, lettera b), e all’art. 6, comma 3, lettera b), viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006 sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevati dall’Istat”.

L’art. 8, co. 1, d.m. 6.2.2006 ha sancito, infine, che la modifica in questione si applica “alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del decreto 28 luglio 2005”.

Per effetto delle disposizioni ora riportate, dunque, l’aggiornamento ISTAT è rimasto escluso per le tariffe riconosciute sulla base di domande presentate negli anni 2005 e 2006 (artt. 5, co. 2, lett. a, e 6, commi 2 e 3, lettere a, d.m. 28.7.2005).

9.1. In considerazione degli argomenti esposti nell’atto di appello, va anche evidenziato che la sentenza del Consiglio di Stato n. 1435/2008, di conferma della sentenza del T.a.r. Lombardia n. 2125/2006, ha disposto l’annullamento dell’art. 8, comma 1 predetto, con effetti che, secondo la società appellante, dovrebbero valere erga omnes .

Tuttavia, come sopra ricordato, il contenzioso insorto a proposito del regime di aggiornamento Istat delle tariffe incentivanti ha anche formato oggetto della sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ritenuto la norma restrittiva di carattere interpretativo, escludendo per coloro che avevano presentato la domanda prima dell’entrata in vigore della norma ogni possibile legittimo affidamento.

9.2. La nota impugnata in questa sede prendeva spunto proprio dalla sentenza appena richiamata.

9.3. Con la sentenza di primo grado è stato respinto il ricorso della società produttrice, sulla base degli argomenti sopra riassunti, fondati sulla giurisprudenza amministrativa ritenuta condivisibile.

10. Il presente appello, incentrato sul complesso dei motivi sopra esposti, non può essere condiviso.

11. Invero, la questione centrale e sottostante ai motivi di appello ha già trovato adeguata soluzione, ad avviso del Collegio, negli arresti giurisprudenziali di questo Consiglio rappresentati dalla sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza plenaria nonché dalle condivise sentenze di questa Sezione n. 11243 del 27 dicembre 2023 e n. 6651 del 23 luglio 2024, relative a vicende che appaiono sostanzialmente analoghe.

11.1. Con la prima di tali pronunce si è affermata la natura puramente giuridica della questione che è stata già affrontata dall’organo cui è assegnata la funzione nomofilattica nella giurisdizione amministrativa; la natura interpretativa della norma in questione è stata correttamente individuata dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria poiché lo scopo della previsione è stato quello di chiarire un aspetto della disciplina di cui al d.m. 28 luglio 2005 in coerenza con la norma che aveva delegato il Ministero ad emanare i decreti che stabilivano le procedure per riconoscere le tariffe incentivanti, cioè l’art. 7 d.lgs. 387/2003 che prevedeva che esse dovessero avere un andamento decrescente; non sono state ravvisate ragioni per discostarsi da tale orientamento né spazi per un intervento della Corte di Giustizia Europea.

11.2. Con la richiamata sentenza n. 6651 del 23.7.2024, che pure ha richiamato e condiviso il precedente arresto di Sezione n. 11243 del 27.12.2023, si è nuovamente ricordato che la citata sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza plenaria ha affermato che il d.m. 6.2.2006 “non faccia altro che esplicitare e chiarire una delle possibili interpretazioni della norma ” e non avrebbe pertanto alcun contenuto realmente innovativo, costituendo invece una semplice “interpretazione autentica del D.M. 28.7.2005 cosicché “non può configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del D.M. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore”.

11.3. Tali coordinate interpretative si attagliano perfettamente alla vicenda in esame e sono pertanto meritevoli di essere confermate in questa sede, con conseguente infondatezza del gravame sia in relazione alla portata applicativa del citato d.m. 28.7.2005 sia rispetto alla questione afferente al possibile contrasto con i principi di diritto eurounitario.

11.4. Deve dunque ribadirsi quanto già affermato dall’Adunanza plenaria in questione a proposito della rilevata natura interpretativa del d.m. del 2006, laddove, dopo essersi evidenziata la portata chiarificatrice dell’art. 6 del decreto medesimo (in quanto esplicitante una delle possibili interpretazioni della norma contenuta nel richiamato decreto legislativo), ha affermato la natura di interpretazione autentica del testo contenuto nel d.m. del 2005, laddove si è precisato che l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lettera b) “viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006”, essendo altresì convergente con ciò l’ulteriore previsione, di cui all’art. 8, comma 1, dello stesso d.m., per il quale la suddetta modifica si applica “alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del d.m. 28 luglio 2005”.

Tale soluzione, peraltro, è la più favorevole per gli operatori tra quelle consentite dall’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387: il vincolo del carattere decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini reali.

11.5. Già si è detto, poi, della conseguente inconfigurabilità di buona fede o di legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, e dunque certamente riconoscibile da parte di operatori esperti del settore.

11.6. Per le medesime ragioni non sussiste il paventato contrasto con diritti costituzionalmente garantiti o con la disciplina europea; peraltro, neppure può prospettarsi la sopravvenuta lesione di una situazione giuridica soggettiva di vantaggio (diritto di percepire gli incentivi rivalutati) laddove questa risulti ab origine insussistente.

11.7. Né può ritenersi che gli effetti portati sulla rivalutazione ISTAT attraverso il d.m. 6 febbraio 2006 abbiano avuto illegittima natura retroattiva, così ledendo la fiducia degli investitori e la propensione del mercato ad investire nel settore delle fonti rinnovabili (ponendosi così anche in netto contrasto anche con gli obiettivi fondamentali della politica europea di sviluppo di tali fonti energetiche), posto che anche tale profilo argomentativo è connesso alla lamentata violazione del principio di irretroattività che, per le ragioni anzidette, è invece da escludere.

E, al proposito, può anche richiamarsi quanto affermato da questo Consiglio, nel senso che il giudice nazionale di ultima istanza può risolvere la controversia interna senza investire la Corte di Giustizia della soluzione di quesiti pregiudiziali relativi alla corretta interpretazione del diritto unionale; pare invero che nella specie possa ritenersi che il consolidato orientamento giurisprudenziale sulla questione controversa consenta al giudice nazionale di escludere la presenza di elementi atti a far sorgere un dubbio ragionevole quanto all’interpretazione corretta del diritto dell’Unione, atteso che l’esclusione del prospettato contrasto della norma interna con le disposizioni di diritto unionale di cui trattasi s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi (cfr. Cons. St., ord., sez. VI, 23 novembre 2021, n. 7839).

11.7.1. Debbono al riguardo richiamarsi gli approdi ermeneutici sopra menzionati, specialmente a proposito:

- del fatto che l’art. 7 del d.lgs. 387/2003 - fonte sovraordinata rispetto ai decreti attuativi e vincolante nella interpretazione degli stessi - dispone al co.2, lett. d), che l’importo della tariffa incentivante è decrescente, per cui appare logico ritenere che i decreti ministeriali attuativi debbano in linea di principio essere idonei ad assicurare tale risultato; ciò comporta che deve ritenersi più coerente con la norma citata il fatto che la tariffa resti fissa nel suo valore nominale per il periodo in cui è riconosciuta ed erogata poiché ciò comporterebbe in termini reali un andamento appunto decrescente;

- della sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza Plenaria, secondo cui la soluzione conseguente all’interpretazione autentica dell’art. 6, co. 6, del d.m. 28.7.2005 operata con l’art. 4, co.1, del d.m. 6.2.2006 ed alla convergente previsione di cui all’art. 8, co.1, dell’anzidetto d.m. “è la più favorevole per gli operatori tra quelle consentite dall’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387: il vincolo del carattere decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini reali”;

- della inconfigurabilità di alcun legittimo affidamento, atteso che per i soggetti che avevano presentato le domande negli anni 2005 e 2005 l’interpretazione corretta dell’art. 6, co. 6, del DM 27.08.2005 era obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore;

- della insussistenza della violazione dei principi della certezza del diritto e di irretroattività, attesa la natura meramente interpretativa e non innovativa dell’art. 4 del d.m. 6.2.2006; gli artt. 4.1 e 8 di tale decreto non hanno infatti ridotto le tariffe incentivanti, né violato atti frutto dell’autonomia privata (in violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione su consolidate posizioni di vantaggio riconosciute da negozi di diritto privato), né modificato indebitamente la Convenzione, atteso che il contenuto di questa si pone in rapporto di stretta accessorietà rispetto ai provvedimenti amministrativi di ammissione alle tariffe incentivanti e non può riconoscere un beneficio escluso dalle norme di legge e dai decreti ministeriali applicativi della stessa; peraltro, al momento dell’entrata in vigore del decreto ministeriale del 2006, nessuno degli impianti aveva cominciato a percepire la tariffa incentivante, poiché gli stessi dovevano ancora essere realizzati; mentre non può discendere un affidamento legittimo su provvidenze economiche attribuite ed erogate in pendenza di un ampio contenzioso giurisdizionale su vicende analoghe dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, pure con l’avvertenza della proposizione di impugnazioni e della possibilità di successiva ripetizione di quanto versato;

- del fatto che non risulta dimostrata alcuna violazione della libertà di iniziativa economica privata (di cui all’art. 41 della Costituzione), atteso che la necessità della indicizzazione degli incentivi di specie all’inflazione, sotto un profilo d’investimento di mercato, non è provata; né l’esonero dal rischio inflazione è connaturato all’attività di impresa, mentre la lettura dell’art. 41 della Costituzione comporta anche la necessità di considerare le esigenze delle imprese utilizzano l’energia elettrica e hanno interesse alla riduzione del relativo prezzo; infatti, la previsione di una tariffa incentivante di importo decrescente è volta a stimolare i soggetti realizzatori di impianti a realizzare delle economie di scala e ridurre i costi dell’energia prodotta mediante conversione fotovoltaica; né è configurabile una lesione della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. quando l’apposizione di limiti al suo esercizio (tra l’altro, nella specie, genericamente dedotti) corrisponda all’utilità sociale, purché l’individuazione di quest’ultima non appaia arbitraria e gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue ( ex multis , Corte Costituzionale, sentenza n. 16/2019, in materia di rimodulazione delle tariffe incentivanti per gli impianti fotovoltaici); condizioni che, per quanto finora detto, risultano entrambe rispettate.

11.8. In definitiva, ritiene il Collegio che il recupero degli importi indebitamente versati dal GSE a titolo di rivalutazione ISTAT non abbia coinvolto profili involgenti la sfera di discrezionalità del Gestore, chiamato unicamente ad applicare la disciplina di riferimento alla luce del ricordato indirizzo dell’Adunanza Plenaria, atteso che le maggiori somme erogate dal GSE integrano altrettante obbligazioni restitutorie, riconducibili alla comune fattispecie di indebito oggettivo (art. 2033 cod. civ).

12. Tanto premesso, evidente appare l’infondatezza degli argomenti riproposti in questa sede con i primi due motivi di appello.

12.1. Invero, quanto alla pretesa violazione, da parte degli atti impugnati, dell’art. 21 septies della legge 241/1990, atteso che l’articolo 8, comma 1, del d.m. 6.2.2006 era stato annullato dalla sentenza del Consiglio di Stato sentenza n. 1435/2008, passata in giudicato (pronuncia a cui si vorrebbero attribuire efficacia erga omnes ), è sufficiente osservare che le pronunce di segno favorevole del giudice amministrativo, sia di prime che seconde cure, esplicano i loro effetti nei confronti delle sole parti dei relativi giudizi, tra cui non figura l’odierna appellante.

Peraltro, nella vicenda in esame, la richiamata sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza plenaria ha implicitamente affermato la perdurante vigenza della previsione in questione, atteso che si è soffermata sulla relativa interpretazione.

E comunque, come già affermato nella sentenza di questa Sezione n. 6651 del 23.7.2024, sebbene non sia revocabile in dubbio che la richiamata previsione sia inserita in un atto a valenza normativa, nelle pronunce nn. 4 e 5 dell’Adunanza plenaria del 27 febbraio 2019 si è chiarito che di regola la sentenza amministrativa, e in particolare a quella di annullamento, ha effetti limitati alle parti del giudizio, mentre solo eccezionalmente produce effetti a favore dei terzi controinteressati che non hanno impugnato il provvedimento amministrativo. In particolare si possono attribuire effetti ultra partes al giudicato amministrativo solo in determinati casi tra i quali non figura quello in cui si tratti di un mero atto a valenza normativa. Deve trattarsi, infatti, di una delle seguenti ipotesi:

a) l’annullamento di un regolamento;

b) l’annullamento di un atto plurimo inscindibile;

c) l’annullamento di un atto plurimo scindibile, se il ricorso viene accolto per un vizio comune alla posizione di tutti i destinatari;

d) l’annullamento di un atto che provvede unitariamente nei confronti di un complesso di soggetti.

Più di recente questo Consiglio ha confermato che “E' principio consolidato che la decisione di annullamento - che per i limiti soggettivi del giudicato esplica in via ordinaria effetti solo fra le parti in causa - acquista efficacia erga omnes nei casi di atti a contenuto inscindibile, ovvero di atti a contenuto normativo, secondari (regolamenti) o amministrativi generali, rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili a priori, in relazione ai quali gli effetti dell'annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, essendosi in presenza di un atto a contenuto generale sostanzialmente e strutturalmente unitario, il quale non può esistere per taluni e non esistere per altri” (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 14 febbraio 2022, n. 1083).

In particolare, la fattispecie in esame nemmeno rientra nell’ipotesi sub a) in quanto occorre che l’efficacia erga omnes trovi indiretto fondamento nell’art.14, comma 3, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, che, proprio presupponendo tale efficacia, prevede che il decreto decisorio di un ricorso straordinario che pronunci l’annullamento di un atto normativo deve essere pubblicato nelle stesse forme dell’atto annullato.

Il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria non è quindi suscettibile di essere rimesso in discussione in questa sede riferendosi ad una vicenda non compromessa dall’esito del giudizio innescato dall’analogo giudizio definito con la sentenza d’appello n. 1435/2008.

12.2. Del pari infondata è la censura attinente alla pretesa violazione del principio del legittimo affidamento, di certezza del diritto e del divieto di retroattività.

Invero, al riguardo è sufficiente richiamare quanto condivisibilmente affermato dalla richiamata sentenza n. 9/2012 dell’Adunanza plenaria in ordine alla rilevata natura interpretativa del d.m. in questione, ove si afferma che: “l’art. 6 del decreto ministeriale 6 febbraio 2006, non faccia altro che esplicitare e chiarire una delle possibili interpretazioni della norma e per di più l’interpretazione più coerente – come si è detto – con il dettato del decreto legislativo. Ne consegue che con tale decreto è stata data l’interpretazione autentica del testo del detto comma del d.m. del 2005, nel momento in cui è precisato che l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lettera b) “viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006”, essendo altresì convergente con ciò l’ulteriore previsione, di cui all’art. 8, comma 1, dello stesso d.m., per il quale la suddetta modifica si applica “alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M. 28 luglio 2005”. Tale soluzione, peraltro, è la più favorevole per gli operatori tra quelle consentite dall’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387: il vincolo del carattere decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini reali. 4. Da questa conclusione discende altresì che non può configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore”.

Né quest’ultimo profilo è adeguatamente contrastato dal rilievo dell’appellante secondo cui la società in questione non sarebbe un operatore professionale nel settore delle energie rinnovabili; invero, per il principio di autoresponsabilità che ispira tutta la materia dell’accesso agli incentivi energetici, l’operatore economico che intende accedere ai benefici in questione è tenuto ad applicare la diligenza richiesta al professionista del settore, e, laddove operante in differente ambito economico, ad avvalersi di adeguati esperti del campo.

Neppure può farsi questione di prospective overruling , atteso che tale fattispecie richiede che l’innovazione giurisprudenziale: incida su una regola del processo; sia imprevedibile o segua ad altra consolidata nel tempo tale da considerarsi diritto vivente; comporti un effetto preclusivo al diritto di azione o difesa.

Nel caso di specie, nessuna delle tre condizioni elencate si è verificata, atteso che: la norma oggetto di mutamento interpretativo è di natura sostanziale, e non processuale; non si tratta di mutamento imprevedibile, come affermato anche dalla richiamata sentenza dell’A.p. del punto; non può parlarsi di orientamento precedentemente consolidato, attesa la presenza di un’unica pronuncia precedente di segno contrario (segnatamente, la citata sent. n.1435/2008 del Consiglio di Stato); nessuna preclusione al diritto di azione o difesa è stato arrecato alla parte appellante, che ha potuto liberamente gravare il provvedimento reso dal GSE e successivamente promuovere il presente appello.

Argomenti, questi, che contrastano decisamente la richiesta diretta a ritenere inapplicabile “retroattivamente” la pronuncia della Plenaria in materia.

13. Quanto poi alle riproposte questioni relative alla violazione del termine di durata del procedimento istruttorio indicato con provvedimento prot n. GSE/P20150087695 del 20 novembre 2015 nonché al difetto di motivazione, il primo giudice ha già adeguatamente evidenziato la natura ordinatoria dei termini in questione al pari della natura semplicemente doverosa dell’attività di recupero, con la conseguenza che l’onere motivazionale deve ritenersi attenuato e nella specie adempiuto.

14. Come conseguenza dell’infondatezza dei motivi di appello, va anche disattesa la censura relativa alla domanda di accertamento della spettanza del diritto all’adeguamento Istat richiesto e l’istanza di risarcimento del danno, posto che alcun atto o comportamento illegittimo è stato accertato.

15. In conclusione, l’appello deve essere integralmente respinto.

15.1. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio stante la sopravvenienza delle richiamate pronunce di questa Sezione rispetto alla proposizione del presente gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO