Pubblicato il 25/06/2025

N. 05546/2025REG.PROV.COLL.

N. 07150/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7150 del 2024, proposto da
VG ER Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0455661FD, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fontanafredda, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mattia Matarazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ti VI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Egidio Annechini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione Prima, 11 luglio 2024, n. 244, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fontanafredda e di Ti VI S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Giorgio Manca e dato atto che gli avvocati Francesco Longo e Mattia Matarazzo hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con l’appello in trattazione, la VG ER Società Cooperativa Sociale (in proseguo: VG ER ) ha chiesto la riforma della sentenza 11 luglio 2024, n. 244, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia ha respinto il ricorso proposto dalla cooperativa per l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione del «servizio di pulizia degli edifici comunali e servizio di custodia locali edificio Ca' Anselmi in occasione di eventi o celebrazione di cerimonie civili, per un periodo di 22 mesi - dal 01.03.2024 al 31.12.2025» , nella gara indetta dal Comune di Fontanafredda.

1.1 - L’aggiudicazione è stata inizialmente disposta in favore della società Ti VI (con determinazione n. 164 del 27 febbraio 2024). Con determinazione n. 248 del 28 marzo 2024 detta aggiudicazione è stata revocata e contestualmente il servizio è stato aggiudicato alla cooperativa VG ER . Successivamente, con determinazione n. 385 del 22 maggio 2024, l’amministrazione comunale ha annullato d’ufficio la revoca suddetta e ha disposto nuovamente l’aggiudicazione in favore di Ti VI .

1.2. - In primo grado, VG ER ha impugnato il provvedimento di annullamento d’ufficio della precedente revoca dell’aggiudicazione, deducendo plurimi motivi incentrati sulla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, inosservanza dei principi di partecipazione procedimentale e conseguente violazione degli articoli 7 e 10 della legge n. 241 del 1990; violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, nonché dell’art. 3 della stessa legge per difetto di motivazione; violazione degli articoli 50, 61, 82, 83, 99 comma 2, 100 e 107 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici), per inosservanza della lex specialis di gara per la mancata esclusione della società Ti VI in quanto priva della iscrizione nel Registro Regionale del Friuli Venezia Giulia delle Cooperative Sociali, come stabilito dalla lettera d’invito.

1.3. - Il T.a.r., ritenendo infondate tutte le censure dedotte, ha respinto il ricorso.

2. - Rimasta soccombente, VG ER ha proposto appello reiterando i motivi di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. - Resistono in giudizio il Comune di Fontanafredda e a società Ti VI s.r.l. , che concludono per la reiezione dell’appello.

4. - All’udienza del 10 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. - Con il primo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado, con il quale è stata dedotta l’illegittimità del provvedimento del 22 maggio 2024 (concernente l’annullamento d’ufficio della revoca dell’aggiudicazione in favore di Ti VI ) per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 e la violazione dei diritti di partecipazione procedimentale dell’appellante (art. 10 della stessa legge). Secondo l’appellante, le circostanze invocate dal primo giudice (con riguardo, in particolare, alla richiesta di rinvio dell’udienza cautelare motivata dal difensore del Comune con l’intenzione dell’amministrazione di voler provvedere in autotutela, come da verbale d’udienza; e alla mail del 10 maggio 2024 nella quale un dipendente del ERo Manutenzione preannunciava a VG ER che «probabilmente verrà annullata la gara» ) non sarebbero idonee a integrare la conoscenza dell’intenzione di rivedere la decisione, non essendo state comunicate le ragioni del riesame e impedendo al destinatario del futuro provvedimento sfavorevole di partecipare al contraddittorio. Ne consegue, secondo l’appellante, anche la violazione dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990, che non dovrebbe trovare applicazione al procedimento di annullamento d’ufficio, per la natura discrezionale del provvedimento finale.

6. - Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza per aver ritenuto adeguata la motivazione del provvedimento impugnato in ordine alle ragioni di illegittimità del provvedimento revocato e per la mancata valutazione dell’affidamento maturato da VG ER (già aggiudicataria del servizio). Ribadisce, pertanto, la violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, posto che la motivazione addotta si limita a dichiarare genericamente che i presunti vizi di illegittimità denunciati dalla Ti VI fossero meritevoli di positiva considerazione. Il che emergerebbe anche dal confronto con il provvedimento annullato in autotutela, che aveva revocato la precedente aggiudicazione alla Ti VI in quanto questa non possedeva uno dei requisiti richiesti dalla lettera di invito, circostanza alla quale la motivazione del provvedimento impugnato non farebbe alcun cenno (conseguendone, secondo l’appellante, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà tra atti).

7. Con il terzo motivo, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado, incentrato sulla insussistenza delle ragioni di illegittimità che hanno indotto l’amministrazione comunale ad annullare d’ufficio la precedente determinazione revoca dell’aggiudicazione a Ti VI . In particolare, l’appellante ribadisce la correttezza della revoca dell’aggiudicazione, posto che la società Ti VI non è in possesso del requisito soggettivo di idoneità professionale di cui all’art. 4 della lettera di invito, secondo cui i concorrenti devono essere iscritti nel “Registro Regionale del Friuli Venezia Giulia delle Cooperative Sociali”. Tale circostanza, che imporrebbe l’esclusione dalla procedura di gara, non potrebbe essere superata sula scorta delle argomentazioni del primo giudice, che ha ritenuto di dover «escludere che la lex specialis di gara debba essere intesa nel senso di limitare la partecipazione alla procedura alle sole cooperative sociali» .

8. - Con il quarto motivo, la sentenza è impugnata per la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.), per l’omessa pronuncia sulla domanda risarcitoria, che pertanto viene riproposta dall’appellante.

9. - Sul piano sostanziale, è fondato e assorbente il terzo motivo.

9.1. - Secondo le prescrizioni di cui all’art. 4 della lettera di invito alla procedura negoziata senza bando, indetta ai sensi dell’art. 50 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n 36 del 2023), i partecipanti devono essere in possesso, a pena di esclusione, oltre che «dei requisiti di ordine generale previsti dagli art. 94-95-96-97-98 del D.Lgs. 36/2023» , anche del requisito della «Iscrizione nel Registro Regionale del Friuli Venezia Giulia delle Cooperative Sociali» .

9.2. - Secondo il primo giudice, il quale fa proprie le argomentazioni svolte nelle difese di Ti VI, la rilevanza della predetta iscrizione all’albo regionale quale causa di estromissione dalla procedura va esclusa sulla base di una interpretazione sistematica della lex specialis , valorizzando una serie di indicazioni testuali quali: la previsione del massimo ribasso quale metodo di scelta del contraente, da ritenere incompatibile con una procedura riservata alle cooperative sociali, in cui dovrebbero essere privilegiati criteri incentrati sull’ «analisi degli aspetti sociali dell’offerta» ; negli atti di gara mancherebbe l’espressa indicazione che si tratti di appalti riservati, come imposto dall’art. 61, terzo comma, del codice dei contratti; la scelta di riservare la partecipazione alle cooperative sociali, costituendo un’eccezione nel sistema degli appalti pubblici, va specificamente motivata dalla stazione appaltante negli atti di gara (assente nel caso di specie); la lettera di invito non prevede l’esclusione dalla procedura delle società di capitale (quale è la Ti VI ); in ogni caso, in presenza di clausole sui requisiti di partecipazione non perfettamente coordinate, occorre privilegiare il criterio interpretativo del favor partecipationis .

9.3. - Nessuno degli argomenti sopra riassunti è idoneo a superare il dato testuale costituito dalla prescrizione, imposta a pena di esclusione dalla procedura, della iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali.

9.4. - Anzitutto, è errata la qualificazione del requisito in questione nei termini di un requisito di ordine generale (quali sono i requisiti disciplinati negli articoli da 94 a 98 del codice dei contratti pubblici), considerato che l’iscrizione in albi o registri professionali rientra nell’ambito dei requisiti di ordine speciale e in particolare tra i requisiti di idoneità professionale (art. 100, primo comma, lett. a) , c.c.p.), che l’amministrazione appaltante può discrezionalmente modulare con decisione sindacabile se non proporzionata o non attinente alle prestazioni contrattuali (art. 100, secondo comma); e che non sono soggetti al principio di tassatività delle cause di esclusione, il cui ambito di applicazione è testualmente limitato ai requisiti di ordine generale di cui agli articoli 94 e 95 del c.c.p. (art. 10, secondo comma, del medesimo codice).

9.5. - Gli altri rilievi scontano un difetto di ordine logico-giuridico, poiché le difformità rilevate possono forse integrare altrettante ragioni di invalidità degli atti di gara, ma sicuramente (in assenza di ricorso incidentale in primo grado, che non risulta proposto dalla controinteressata Ti VI ) non possono essere invocate per correggere, d’ufficio, il contenuto della lex specialis e ricondurlo a una pretesa conformità a legge.

9.6. - La prescrizione della legge di gara, pertanto, in quanto non impugnata né annullata o modificata dalla stazione appaltante, comporta l’esclusione dalla procedura della società Ti VI, la quale – come pacifico tra le parti - non è in possesso dell’iscrizione richiesta.

10. - Per completezza, va anche evidenziata la fondatezza del primo motivo d’appello, concernente il vizio della omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio.

Non vi è alcuna prova che l’appellante (nella sua qualità di destinataria dell’eventuale provvedimento di secondo grado) abbia avuto conoscenza né dell’avvio del procedimento né tantomeno delle ragioni in base alle quali l’amministrazione aveva deciso di procedere al riesame. In tal senso non è infatti invocabile la dichiarazione del difensore del Comune nel corso dell’udienza cautelare davanti al Tar, sia perché rivolta al difensore e non alla parte, sia perché si è svolta in un ambito (quello del processo) del tutto estraneo al procedimento amministrativo. Allo stesso modo è del tutto inidonea a fungere da equipollente della comunicazione di avvio del procedimento la mail del “referente della pratica” nella quale si riferisce che «probabilmente verrà annullata la gara» , manifestamente insufficiente come comunicazione dell’oggetto del procedimento (l’annullamento riguardava la revoca dell’aggiudicazione, non l’intera procedura di gara) e delle ragioni dell’annullamento preannunciato.

In conclusione, assorbite le ulteriori doglianze, l’appello va accolto quanto alla domanda di annullamento e, previa riforma della sentenza, va accolto il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

11. - L’appellante, con il quarto motivo, ha riproposto anche le domande risarcitorie, sia per equivalente, sia in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la società Ti VI e il Comune di Fontanafredda e accertamento del diritto al subentro.

12. - Le domande vanno accolte nei seguenti termini:

- va dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra l’amministrazione comunale e la società Ti VI e va accertato il diritto al subentro nel contratto (peraltro già esercitato, secondo quanto riferito dalla stessa appellante, a seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, n. 3740 dell’11 ottobre 2024, per effetto della quale dal 4 novembre 2024 la VG ER è nuovamente subentrata nell’esecuzione del servizio);

- quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, il Comune di Fontanafredda va condannato, ai sensi dell’art. 34, comma 4 del c.p.a., a proporre all’appellante VG ER il pagamento di una somma a titolo di risarcimento per il periodo di esecuzione dell’appalto da parte della società Ti VI; somma calcolata in base al mancato conseguimento dell’utile ricavabile nel predetto periodo di contratto non eseguito e alle spese sostenute da VG ER per le attività inerenti al primo subentro (dopo la revoca dell’aggiudicazione a Ti VI) e al secondo subentro (che ha fatto seguito all’accoglimento della domanda cautelare e all’accoglimento del ricorso con la presente sentenza).

14. - La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza e sono liquidate, per il doppio grado, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’amministrazione comunale e la società Ti VI e accerta il diritto al subentro dell’appellante VG ER.

Condanna il Comune di Fontanafredda, ai sensi dell’art. 34, comma 4 del c.p.a., a proporre all’appellante VG ER il pagamento di una somma a titolo di risarcimento per equivalente, nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Fontanafredda e la società Ti VI s.r.l. al pagamento delle spese giudiziali in favore di VG ER coop. soc., che liquida, per il doppio grado di giudizio, in euro 3.000,00 (tremila/00) a carico di ciascuna parte resistente, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO