Pubblicato il 14/05/2025

N. 04144/2025REG.PROV.COLL.

N. 01882/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1882 del 2024, proposto da
IA MB (già IA Ag), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Vittoria La Rosa, Micael Montinari e Enzo Marasà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Vittoria La Rosa in Roma, via Rasella n. 155;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, non costituita in giudizio;

nei confronti

ON S.p.A., non costituita in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato - sez. VI n. 10510/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Maria Vittoria La Rosa, Enzo Marasà e Federica Varrone dello Stato.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso, notificato il 4 marzo 2024 e depositato il 6 marzo 2024, IA MB (già IA AG – “di seguito anche solo “IA”) ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la sentenza n. 10523 del 2023 con cui questa Sezione ha respinto l’appello proposto dalla predetta società avverso la sentenza n. 3955 del 2021 del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma che aveva a sua volta integralmente respinto il ricorso n. R.G. 4987/2020 presentato dalla stessa IA avverso delibera n. 104/20/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche solo “A.G.Com.” o l’ “Autorità”), resa all’esito della riunione del Consiglio del 16 marzo 2020, notificata a mezzo PEC in data 21 aprile 2020, con il quale l’Autorità:

- ha accertato la violazione da parte della società IA AG dell’art. 1, comma 545, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 e ss.mm.ii.;

- ha ordinato alla medesima società di pagare la somma complessiva di € 3.700.000,00 (tremilionisettecentomila/00) per la violazione dell’art. 1, comma 545, della legge 11 dicembre 2016, n. 232;

- ha diffidato la medesima società dal porre in essere ulteriori comportamenti in violazione delle disposizioni richiamate.

1.1 A sostegno del suddetto ricorso per revocazione ha dedotto in sede rescindente i motivi così rubricati:

1) Errori di fatto risultanti dagli atti e documenti di causa ai sensi dell’art. 395, punto 4) del Cod. Proc. Civ.: (I.a) errore materiale della Sentenza impugnata sugli elementi di fatto addotti dalla Decisione (nonché dalla sentenza di primo grado del TAR Lazio) e ritenuti decisivi per la valutazione della natura attiva o passiva della ricorrente; (I.b) errore di fatto nella comparazione di tali elementi con quelli presi in considerazione dal Consiglio di Stato nella Sentenza 4359/2019 riguardante la medesima Società ;

2) Errori nella considerazione di fatti ed eccezioni decisivi nella valutazione di compatibilità della Legge e della Decisione con gli artt. 102 e 106 TFUE e sulla necessità di nuovo rinvio pregiudiziale alla CGUE: (II.a) travisamento della pronuncia di irricevibilità della CGUE in sede di rinvio come risposta sul merito dei quesiti posti; (II.b) errore di fatto nella implicita negazione o mancato riconoscimento della posizione dominante di ON, nonché degli effetti della Legge sulla concorrenza nei mercati rilevanti; (II.c) violazione del dovere di (ri)proposizione di una nuova domanda di rinvio pregiudiziale alla CGUE integrata con gli elementi disponibili agli atti e richiesti dalla CGUE nel procedimento de quo; (II.d) errori materiali o omessa considerazione di fatti indisputati rilevanti nella sommaria valutazione di proporzionalità delle restrizioni imposte dalla Legge, nonché di irrilevanza delle questioni di legittimità costituzionale rispetto agli artt. 3, 41 e 117, comma 1 Cost. .

Ha, quindi, chiesto di:

- “revocare la Sentenza impugnata ai sensi dell’art. 395, co. 1, n. 4), c.p.c. (o di altro punto della norma che ritenga applicabile), e per gli stessi motivi, di conseguenza, annullare la sentenza di primo grado ed eventualmente la Decisione nella misura in cui fondate sugli stessi errori di fatto”;

- “nella misura in cui rientri nei suoi compiti e prerogative, e salvo pronuncia di manifesta fondatezza delle eccezioni di costituzionalità della ricorrente, ordinare un nuovo rinvio pregiudiziale alla CGUE o alla Corte Costituzionale come conseguenza necessaria della rimozione dei suddetti errori”;

- “in subordine o in alternativa al punto che precede, rimetta gli atti alla sezione AR del Consiglio di Stato per dirimere l’inconciliabile e insostenibile contrasto sostanziale di giudicati tra la Sentenza impugnata e la Sentenza 4359/2019, nonché tra la Sentenza impugnata e la Sentenza 7949/2022”.

2. In data 13 marzo 2024 l’Autorità si è costituita in giudizio per resistere avverso il ricorso per revocazione.

3. Nelle date, rispettivamente, dell’11 aprile 2025 e del 17 aprile 2025, la difesa erariale e parte ricorrente in revocazione hanno depositato memorie difensive anche in replica.

4. All’udienza pubblica del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2. Con il primo motivo di revocazione si deducono due distinti errori sul fatto ex artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c. in cui sarebbe incorso il giudice di appello nell’affermare la correttezza e sufficienza degli argomenti ed elementi di fatto addotti nella decisione gravata in prime cure (e confluiti nella sentenza di primo grado) per stabilire la natura “attiva” di IA, ai sensi della Direttiva e del Decreto e-commerce, e dunque la responsabilità della società per l’attività di vendita di biglietti a prezzo maggiorato da parte degli utenti del Sito (punto 7.3 della sentenza impugnata).

2.1 Sotto un primo profilo, si deduce che per giungere a tale conclusione il giudice di appello ha ripercorso la giurisprudenza nazionale ed eurounitaria che ha individuato i requisiti propri della figura dell’ hosting attivo ai sensi della Direttiva e del Decreto e-commerce chiarendo che essi possono comprendere “attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti pubblicati dagli utenti”, premettendo inoltre che “secondo tale condiviso orientamento, va esclusa la responsabilità [ovvero la natura attiva] in caso di mancata manipolazione dei dati memorizzati” (cfr. punti 2.12, pag. 9, della sentenza impugnata).

Parte ricorrente in revocazione deduce, poi, che:

- sarebbe stato logicamente necessario per l’Autorità e per i giudici dell’impugnazione compiere questa valutazione con riferimento agli elementi degli annunci memorizzati dagli inserzionisti necessari a stabilire se essi siano leciti o illeciti in base alla legge, ovvero le caratteristiche specifiche del singolo biglietto offerto, il suo prezzo nominale effettivo e la sua corrispondenza con il prezzo di rivendita offerto dall’inserzionista;

- invece di compiere il suddetto percorso logico, la sentenza impugnata conclude sommariamente che gli elementi addotti nella Decisione (e nella sentenza di primo grado) sarebbero sufficienti a stabilire la natura attiva di IA sulla sola base della generica considerazione che IA, tramite il sito, “svolgerebbe un’attività connotata in termini di non mera passività” attraverso le seguenti “rilevanti azioni” evidenziate dalla difesa erariale: “predisposizione grafica dell’offerta, organizzata per ogni singolo evento (indicizzazione), predisposizione e messa a disposizione delle piante degli impianti (organizzazione), suggerimento dei prezzi (catalogazione e valutazione), aggregazione dei contenuti per singolo evento (aggregazione), cosicché che l’utente finale acquista i biglietti per tipologia e collocazione, non in base ai singoli annunci”;

- tali “rilevanti azioni” non rivelerebbero tuttavia alcun nesso causale o tecnico-funzionale con la possibilità di manipolazione del contenuto rilevante dei singoli annunci, così come avrebbe dimostrato la stessa IA a mezzo della documentazione prodotta in sede di riscontro alla richiesta di informazioni dell’Autorità formulata nel corso dell’audizione del 2 ottobre 2019;

- il giudice di appello avrebbe ritenuto irrilevanti tali deduzioni ( id est che le suddette generiche “azioni”, oltre a compiersi con mezzi completamente tecnici e automatici, si riferiscono esclusivamente ai “singoli eventi” per cui esistono offerte di biglietti sul sito, o alle “mappe” virtuali e semplificate dei principali tipi di impianti in cui si svolgono gli eventi; che gli eventi sono mostrati sulla homepage del Sito sulla base della mera rilevazione automatica degli eventi per cui sono ospitati un maggior numero di annunci sul sito, senza che ciò implichi o possa implicare in sé alcuna azione di ricognizione del prezzo nominale e di rivendita oggetto degli annunci; che le mappe sono precaricate sul sito stesso indipendentemente dalla esistenza concreta di offerte per eventi a esse relativi; che il sito in realtà non “suggerisce” il prezzo offerto dal rivenditore, ma rileva in modo completamente automatico il prezzo più basso tra le offerte ospitate sul sito per un determinato biglietto ed evento inseriti dall’utente-rivenditore; che in nessun caso il sito mostra all’utente singoli annunci di biglietti o gruppi di annunci selezionati o “aggregati” dalla piattaforma sulla base di algoritmi e tecniche di profilazione o analisi dei dati), appiattendosi acriticamente sulle posizioni espresse nella sentenza di primo grado e nella decisione gravata in prime cure;

- emergerebbe, quindi, per tabulas che la conclusione cui giunge la sentenza revocanda secondo cui “l’utente finale acquista i biglietti per tipologia e collocazione, non in base ai singoli annunci” sarebbe errata ed illogica.

2.2 Sotto un secondo profilo parte ricorrente in revocazione deduce che la sentenza revocanda ha motivato la conclusione sulla natura attiva di IA sostenendo che questo caso sarebbe sostanzialmente diverso da quello già deciso dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4359/2019 nei confronti della stessa società in cui questa Sezione è giunto alla conclusione opposta ovvero che IA abbia natura passiva.

In particolare, si evidenzia che, secondo la sentenza revocanda gli elementi addotti dal Consiglio di Stato per stabilire il ruolo passivo di IA in quel precedente sarebbero stati diversi da quelli rilevanti in questo caso sol considerando che diversa sarebbe la violazione sottostante addotta nell’un caso e nell’altro (ovvero una pratica scorretta in violazione del Codice del Consumo piuttosto che una violazione della legge sul secondary ticketing ) e senza null’altro aggiungere.

Ebbene, secondo parte ricorrente in revocazione detto assunto sarebbe frutto di un errore di fatto materiale e dimostrabile per tabulas dalla lettura della stessa sentenza n. 4359/2019, posto che da essa emergerebbe chiaramente che gli elementi valutati e ritenuti rilevanti dal Consiglio di Stato per stabilire la natura attiva o passiva di IA rispetto alla contestazione sottostante in quel caso erano esattamente gli stessi elementi di fatto rilevanti per stabilire una violazione della legge sul secondary ticketing . Ancor più segnatamente si deduce che:

- la sentenza n. 4359/2019 ha preso in considerazione i seguenti elementi: (i) le condizioni generali per l’utilizzo dei servizi del Sito, al fine di determinare il business model della società e la configurazione del suo ruolo e responsabilità verso gli utenti; (ii) l’eventuale potere della Società di conoscere e controllare i singoli annunci di biglietti e le relative informazioni memorizzate dagli utenti, e specificamente (iii) il raffronto tra prezzo nominale del biglietto e il prezzo offerto in rivendita, nonché (iv) lo specifico posto a sedere attribuito dal biglietto medesimo (cfr. punti 3 e 4 della sentenza n. 4359/2019);

- sarebbe, dunque, manifestamente e indiscutibilmente errato affermare che la precedente sentenza avesse accertato la natura passiva di IA sulla base di elementi o indici probatori differenti.

3. Con il secondo motivo di revocazione si deducono quattro ulteriori errori sul fatto ex artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c. in cui sarebbe incorso il giudice di appello.

In particolare, il giudice di appello sarebbe incorso in tali errori nell’affermare che la natura di hosting attivo di IA sarebbe stata irrilevante nel caso di specie alla luce:

- della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea resa su rinvio di questa Sezione con ordinanza n. 592 del 2022, che ha dichiarato irricevibile rationae personae il quesito sull’applicazione al caso di specie dei criteri di responsabilità cui alla Direttiva e al Decreto e-commerce declinando la giurisdizione a pronunciarsi sullo stesso in ragione della circostanza che IA risulta stabilita in Svizzera;

- dell’interpretazione dell’art. 1, comma 545, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 e ss.mm.ii secondo cui essa proibirebbe in radice l’attività di intermediazione nel secondary ticketing a tutti i soggetti non autorizzati a operare nel mercato primario, indipendentemente da se siano soggetti attivi o passivi ai sensi della Direttiva e-commerce.

3.1 Sotto un primo profilo, si deduce che:

- è pacifico che la Corte di giustizia ha dichiarato irricevibili i quesiti oggetto di rinvio e che, quindi, non abbia reso una risposta rispetto ad essi;

- la sentenza revocanda avrebbe, pertanto, comunque deciso su tali quesiti così violando il dovere del giudice di ultima istanza di riproporre nuovi quesiti, opportunamente modificandoli e integrandoli con gli elementi noti e forniti in atti dalla da IA.

Nel dettaglio, quanto al primo e al terzo quesito, l’ordinanza di rinvio non avrebbe espresso dubbi sulla necessità di applicare a IA i criteri e principi guida di responsabilità sostanziale previsti dalla Direttiva e-commerce, indipendentemente dallo stabilimento in Svizzera della società ma avrebbe unicamente manifestato perplessità su portata e corretta applicazione al caso concreto di detti criteri e principi guida.

Il giudice di appello, con la sentenza revocanda, avrebbe quindi riconosciuto il ruolo attivo di IA applicando i criteri della Direttiva e-commerce alla stessa ma senza avere risolto i dubbi, già espressi, che giustificavano un rinvio pregiudiziale.

Secondo parte ricorrente, il Consiglio di Stato, in alternativa ad un nuovo rinvio alla Corte di giustizia, prima di pronunciarsi, avrebbe potuto e dovuto sollevare, come richiesto e motivato dalla difesa di IA questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 117, comma 1, Cost. dell’articolo 1, comma 545 della legge 11 dicembre 2016, n. 232 nella misura in cui non prevede l’applicabilità ad un soggetto non stabilito nel territorio dell’Unione degli stessi criteri di responsabilità unionali valevoli per una persona giuridica di nazionalità italiana o di altro Stato membro in relazione a una sanzione di natura sostanzialmente penale.

Quanto al secondo quesito si osserva che la Corte di Lussemburgo ne ha dichiarato l’irricevibilità rilevando che mancava un’esposizione delle ragioni che hanno condotto il Consiglio di Stato a “interrogarsi in merito all’interpretazione degli articoli 102 e 106 TFUE”, del nesso “tra tali articoli e, in particolare, la legge del 2016” nonché degli “elementi costitutivi di una posizione dominante, ai sensi del citato articolo 102, nel contesto del procedimento principale” (Corte di giustizia UE, sentenza del 27 aprile 2023, Causa C-70/22, para. 41-43).

Si deduce, tuttavia, che gli elementi del mercato e gli effetti distorsivi della legge sarebbero stati compiutamente illustrati in atti dalla difesa di IA (illustrando, segnatamente, che l’interpretazione della legge seguita con il provvedimento gravato avrebbe determinato l’esclusione delle piattaforme dalla possibilità di continuare a operare nel mercato del secondary ticketing , oppure l’obbligo di esercitare la diversa attività di vendita primaria, che richiede uno speciale regime di autorizzazione e certificazione, nonché di entrare in un mercato già storicamente dominato da ON).

La sentenza revocanda si fonderebbe, quindi, su un travisamento dei fatti rilevanti, avendo erroneamente attribuito alla decisione della Corte di giustizia UE la portata vincolante di una risposta sul merito del quesito posto anziché una portata meramente procedurale.

Parte ricorrente in revocazione chiede, pertanto, la revocazione della sentenza qui impugnata ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395, co. 1, n. 4), c.p.c. nonché, eventualmente la riproposizione, opportunamente integrata, della seconda questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE ovvero, in alternativa, la rimessione alla Corte Costituzionale della questione di interpretazione e legittimità dell’articolo 1, comma 545 della l. 11 dicembre 2016, n. 232.

3.2 Sotto un secondo profilo, si deduce che:

- presupposto fattuale della dedotta incompatibilità dell’articolo 1, comma 545 della l. 11 dicembre 2016, n. 232 con gli artt. 102 e 106 T.F.U.E. sarebbe l’effetto sproporzionatamente anticoncorrenziale di quest’ultima posto che, come accertato dalla stessa A.G.C.M. , il mercato primario dei biglietti in Italia sarebbe affetto da una cronica scarsità di concorrenza per via della posizione dominante storicamente detenuta da ON nella distribuzione primaria online e offline di biglietti per eventi di musica dal vivo (nonché, ad AN , dell’integrazione verticale di quest’ultima nel mercato a monte dell’organizzazione di eventi tramite la proprietà del gruppo Eventim);

- la sentenza revocanda, se confermata, avrebbe quindi l’effetto di cementare ed estendere automaticamente la posizione dominante di ON dal mercato primario a quello collegato (ma separato e distinto) dei servizi digitali di intermediazione sul mercato secondario di biglietti, precludendo di diritto a IA di fornire tali servizi in Italia, a meno che non entri in concorrenza con ON nel mercato primario;

- la sentenza revocanda ha ritenuto non sussistere elementi sufficienti a dimostrare la posizione dominante di ON negando gli effetti distorsivi che produce la disciplina italiana e affermando la legittimità del divieto dalla stessa imposto sulla scorta della considerazione che “[l]’autorizzazione alla vendita di biglietti sul mercato primario ben può essere chiesta da qualsiasi operatore del settore” (punto 9.1 delle sentenza impugnata), così mancando di prendere in considerazione che l’obbligo di autorizzazione non è un mero adempimento burocratico, ma comporterebbe necessariamente per IA ( leader del secondary ticketing nel mondo) di entrare nel mercato primario dei biglietti per eventi in Italia, mutando completamente attività economica e modello di business, affrontando le elevate barriere economiche e strutturali che caratterizzano questo mercato, in cui le condizioni di concorrenza sarebbero compromesse dalla presenza di un operatore storicamente dominante;

- la negazione di tali circostanze avrebbe costituito un abbaglio dei sensi da parte del giudice di appello.

3.3 Sotto un terzo profilo si deduce che:

- dopo che il Consiglio di Stato ha sollevato nel procedimento de quo , con il secondo quesito, un dubbio interpretativo che la Corte di giustizia non ha risolto in ragione dell’irricevibilità del rinvio, IA ha riproposto le censure mosse alla normativa italiana e alla decisione gravata in prime cure ai sensi degli artt. 102 e 106 T.F.U.E. nelle memorie ex art. 73, comma 1, c.p.a.;

- in particolare, nella memoria del 7 novembre 2023, IA ha richiamato tutti gli elementi di fatto e di diritto ritenuti mancanti dalla Corte di giustizia, chiedendo al giudice di appello di riproporre “il secondo quesito alla CGUE, integrato e adeguatamente motivato [nei termini di cui alla Memoria del 7 novembre 2023]”, ove “nutrisse ancora dubbi circa la compatibilità della Legge sul Secondary Ticketing con gli articoli 102 e 106 TFUE, 32 nonostante l’interpretazione costituzionalmente orientata fornita dal medesimo Consiglio di Stato con Sentenza 7949/2022”;

- il Consiglio di Stato non ha adito la Corte di giustizia e avrebbe omesso di approfondire il quarto motivo d’appello di IA, fondato su censure sovrapponibili a quella oggetto della seconda questione pregiudiziale, “sulla scorta di quanto ha rilevato la Corte di giustizia” e “a fronte della carenza della deduzione, che non indica gli elementi da cui trarre un effettivo contesto di violazione dei principi invocati in tema di abuso di posizione dominante come infondato citando la Sentenza della Corte di giustizia” (sentenza revocanda, pag. 18).

Parte ricorrente in revocazione insiste, quindi, per la revocazione della sentenza affinché sia riproposto almeno il secondo quesito alla Corte di giustizia UE, integrato e adeguatamente motivato, nei seguenti termini (conformi a quelli già esposti nella memoria del 7 novembre 2023) o altri ritenuti equivalenti o efficaci dal giudice che dispone il rinvio: “se il combinato disposto degli artt. 102 TFUE e 106 TFUE osti all’applicazione di una normativa di uno Stato membro sulle vendite di biglietti per eventi che riservi le attività economiche del mercato secondario dei biglietti (cd. secondary ticketing, e in particolare i servizi di intermediazione delle piattaforme digitali) ai soli venditori, organizzatori di eventi o altri soggetti autorizzati, in base alla medesima normativa, all’emissione di biglietti sul mercato primario con sistemi certificati, in particolare laddove, come nel caso di specie, tale riserva abbia l’effetto di consentire ad un operatore dominante sul mercato primario della distribuzione di biglietti (e già verticalmente integrato a monte nel mercato dell’organizzazione di eventi) di estendere la propria dominanza sul mercato dei servizi di intermediazione digitale nel secondary ticketing, impedendo dunque di diritto alle piattaforme digitali indipendenti di continuare ad operare su di esso a meno che non mutino forzatamente la loro attività economica e struttura imprenditoriale per entrare nel mercato primario dei biglietti”.

In alternativa si deduce che, per i motivi sostanzialmente analoghi a quelli articolati nel ricorso introduttivo e nelle successive memorie, il Consiglio di Stato avrebbe potuto e dovuto rimettere questione di interpretazione e legittimità alla Corte Costituzionale con riguardo agli artt. 3, 41 e 117, comma 1 Cost.

3.4 Sotto un quarto profilo si deduce che il giudice di appello non avrebbe preso in considerazione alcuni fatti rilevanti e non contestati che varrebbero a fondare la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 545 della legge 11 dicembre 2016, n. 232 per violazione degli artt. 3, 41 e 117, comma 1 Cost. sollevata con l’atto di appello.

In particolare, il Consiglio di Stato avrebbe:

- omesso di prendere in considerazione o comunque travisato il proprio precedente caso “gemello” di cui alla sentenza n. 7949/2022 in cui ha deciso in senso opposto alla sentenza revocanda su identiche questioni di diritto rispetto ad identiche fattispecie di violazione della medesima legge da parte di una piattaforma di secondary ticketing concorrente della IA (stubhub.it);

- omesso di prendere in considerazione, nella valutazione di proporzionalità della normativa italiana rispetto ai principi costituzionali invocati dalla difesa di IA, la possibilità di predisporre misure più adeguate e meno restrittive per raggiungere gli obiettivi perseguiti.

4. Tutte le suddette doglianze, che possono essere esaminate congiuntamente, sono inammissibili posto che nessuno dei vizi con esse dedotti rientra tra le ipotesi di revocazione tassativamente individuate dagli artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c..

In proposito è opportuno ribadire alcuni tratti identificativi dell’errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis sentenza n. 2274 dell’8 marzo 2024).

In primo luogo, l’errore di fatto evocabile in sede revocatoria “consiste nel cd. abbaglio dei sensi, e cioè nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa. Esso non è in linea di principio ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o una anomalia del procedimento logico, in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio” (Cons. Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5684).

L'errore di fatto revocatorio non può, poi, riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, Sez. V, 02/12/2019, n. 8245).

Inoltre, “ai fini del ricorso per revocazione, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell'attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento” (Cons. Stato, Sez. III, 21/11/2019, n. 7938).

Deve, poi, aggiungersi che costituisce jus receptum il principio secondo cui integra errore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. come motivo di revocazione della sentenza unicamente quello che “derivi da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, c.d. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato” (così da ultimo Cons. Stato, sez. III , 31/01/2023 , n. 1108).

Di riflesso, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29/12/2022 , n. 11566).

Questa impostazione ha trovato conferma anche nella più recente giurisprudenza di IO (Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, par. 10.11 e 10.12), la quale ha ribadito che ciò che è destinato ad essere controllato attraverso lo strumento della revocazione è il “momento percettivo del dato probatorio nella sua oggettività” (e non anche “concernente l’informazione probatoria ritraibile per via logica dal dato probatorio acquisito al giudizio”), essendo l’errore ex art. 395 , comma 1, n. 4) c.p.c. “una falsa rappresentazione della realtà da ascrivere ad un abbaglio dei sensi, a disattenzione, distrazione, in buona sostanza ad una svista, la quale ricorre ― si è autorevolmente osservato con formula tanto poco curiale quanto appropriata a fotografare ciò che in concreto accade nell’operare del giudice ― quando il giudice prende «fischi per fiaschi e […] verità per buggerate». In breve, una svista del giudice nella consultazione degli atti del processo”.

In aggiunta, da un lato, l’errore di fatto cd. “revocatorio” non può, sempre per consolidato orientamento di questo Consiglio, cadere su un punto controverso della causa (sostanziale o processuale), sul quale la sentenza abbia pronunciato con motivazione anche solo implicita (in termini Cons. Stato, sez. II, 18/11/2022, n. 10169) e, dall’altro, “la contestazione dell'errore di fatto revocatorio, presuppone la sua decisività, requisito che deriva dalla natura straordinaria del rimedio e dall'esigenza di stabilità del giudicato, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di protrazione all'infinito dei giudizi” (Cons. Stato, sez. VII, 13/06/2022, n. 4796).

Non può nemmeno giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/2023, n. 3893).

In ultimo, preme rilevare, per completezza, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. IX, 7 luglio 2022, causa C-261/21, F. Hoffmann-La Roche Ltd e a. contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), investita della questione su iniziativa proprio di questa Sezione (Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 18 marzo 2021, n. 2327), ha riconosciuto la compatibilità con il diritto unionale del nostro sistema processuale interno (e, segnatamente, del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a e 395 c.p.c.) laddove esclude la praticabilità del rimedio della revocazione a fronte di lamentate violazioni del diritto unionale da parte del giudice nazionale di ultima istanza. In particolare, i giudici di Lussemburgo hanno chiarito che “L’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE nonché l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che non ostano a disposizioni di diritto processuale di uno Stato membro che, pur rispettando il principio di equivalenza, producono l’effetto che, quando l’organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa di tale Stato membro emette una decisione risolutiva di una controversia nell’ambito della quale esso aveva investito la Corte di una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi del suddetto articolo 267, le parti di tale controversia non possono chiedere la revocazione di detta decisione dell’organo giurisdizionale nazionale sulla base del motivo che quest’ultimo avrebbe violato l’interpretazione del diritto dell’Unione fornita dalla Corte in risposta a tale domanda”.

4.1 Nel dettaglio, il primo motivo di revocazione è inammissibile in quanto con esso si deducono quelli che sarebbero, al più, meri errores in iudicando del giudice di appello.

Infatti, parte ricorrente in revocazione denuncia, sotto un primo profilo, la presunta omessa valutazione di taluni elementi di prova (quali i documenti prodotti dalla società ricorrente in revocazione in sede di riscontro alla richiesta di informazioni dell’Autorità formulata nel corso dell’audizione del 2 ottobre 2019) o argomenti (come, ad esempio, la rilevanza sul piano causale e tecnico funzionale delle operazioni di manipolazione ascritte all’operatore), addotti da IA per escludere, nel caso di specie, la propria qualità di hosting attivo.

Deve aggiungersi che tale asserito errore cadrebbe in ogni caso su un punto controverso tra le parti ( id est il compimento di un’attività di manipolazione dei dati da parte di IA, aspetto che, del resto, è stato oggetto di opposte deduzioni difensive ed approfonditamente delibato nella sentenza revocanda – vd. punto 7.3) e comunque non decisivo (in quanto, come pure desumibile dal contenuto del secondo motivo di revocazione, la questione della qualificabilità di IA come hosting attivo è stata ritenuta sostanzialmente irrilevante da questo Consiglio ai fini della decisione della causa in virtù della contestazione autonoma da parte dell’autorità della violazione del comma 545 dell’art. 1 della legge 11 dicembre 2016, n. 232 – vd. punto 3.6 della sentenza revocanda - pag. 11: “alla luce dell’esteso disposto normativo così come applicato dall’AgCom, quale che sia la qualifica di hosting provider applicata, attivo o passivo, risulta nella sostanza vietato in radice il mercato secondario svolto a fini commerciali”).

4.2 Parimenti inammissibile, per analoghe ragioni, è il secondo profilo del primo motivo di revocazione atteso che con esso è stato denunciato un presunto errore di diritto compiuto dal giudice di appello nell’individuare la ratio decidendi e nell’operare un distinctio tra il caso sottopostogli ed alcuni propri precedenti ( id est la sentenza n. 4359 del 2019 relativa sempre a IA ma riguardante una diversa materia e la sentenza n. 7949 del 2022 riguardante la medesima materia ma una differente piattaforma di ticketing ).

Trattasi, peraltro, come già rilevato, di errore che cadrebbe su un punto controverso e che non sarebbe decisivo stante la non vincolatività nel nostro ordinamento del precedente giurisprudenziale.

Quanto testé osservato depriva, peraltro, di rilevanza ai fini del decidere il presunto contrasto giurisprudenziale lamentato da parte ricorrente e porta, per l’effetto, a disattendere la richiesta di questa di deferire la relativa questione all’NZ AR ex art. 99, comma, 1 c.p.a..

4.3 Va rilevata, infine, l’inammissibilità anche del secondo motivo di revocazione.

In particolare, con il primo profilo del suddetto motivo si veicolano censure essenzialmente in diritto valevoli ad integrare, al più, errores in iudicando come l’erronea interpretazione del contenuto della pronuncia della Corte di giustizia (a cui è pacificamente attribuita natura normativa -così Cons. Stato, Ad. plen. 9 giugno 2016, n. 11 che richiama la giurisprudenza unionale sul punto) ovvero l’asserita violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale gravante a carico del giudice di ultima istanza ex art. 267 T.F.U.E..

Solo per completezza preme osservare che il giudice d’appello non risulta incorso in un abbaglio nella percezione del contenuto della sentenza dei giudici di Lussemburgo atteso che con essa sono state dichiarate irricevibili tutte e tre le questioni irricevibili in quanto “vertono sull’interpretazione della direttiva 2000/31” ma “tale direttiva non è applicabile ratione personae alla controversia di cui al procedimento principale” posto che IA ha sede in Svizzera (punto 24 della sentenza della Corte di giustizia).

È, quindi, di tutta evidenza che tali considerazioni valevano da sé a esonerate il giudice di appello dalla riproposizione della questione pregiudiziale non assumendo in proposito rilevanza la circostanza che la Corte di giustizia UE, solo ad AN , abbia altresì aggiunto che:

- “la IA non rientra nell’ambito di applicazione ratione personae dell’articolo 56 TFUE e non può, di conseguenza, far valere la violazione di tale articolo nell’ambito della controversia di cui al procedimento principale, di modo che la prima questione, in quanto vertente sull’interpretazione dell’articolo summenzionato, è irricevibile anche sotto questo aspetto” (par. 40 della sentenza);

- “In secundis, la seconda e la terza questione inducono la Corte a ricordare, ad AN, la propria giurisprudenza secondo cui una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è irricevibile qualora quest’ultimo non fornisca alla Corte gli elementi di fatto e di diritto necessari per permettere a quest’ultima di rispondere in maniera utile”;

- “Quanto alla terza questione, il cui carattere ipotetico è manifesto, occorre ricordare che la giustificazione del rinvio pregiudiziale non è la formulazione di opinioni a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche, bensì la necessità inerente alla risoluzione effettiva di una controversia”.

Per restare ancora sulla questione dell’omesso rinvio pregiudiziale, questa Sezione già in passato ha escluso che tale situazione possa rilevare ai fini revocatori (v. Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2022, n. 1088) muovendo dal presupposto che l’istanza di rinvio pregiudiziale non sia una domanda in senso proprio e che dunque non possa valere l’indirizzo inaugurato a partire da Cons. Stato, Ad. plen. 3 del 1997 che attribuisce rilevanza – a determinate condizioni – all’omesso esame di domande o di motivi o eccezioni. Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi da tale orientamento, su una questione dove peraltro non vi è stata una presa di posizione da parte dell’NZ AR (la questione a suo tempo sollevata da Cons. Stato, sez. V, ordinanza, 3 ottobre 2022, n. 8436 non è stata poi affrontata dalla Plenaria che con l’ordinanza 19 aprile 2023, n. 13 ha restituito gli atti alla sezione remittente).

4.4 Va, poi, disattesa anche la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia qui nuovamente formulata da parte ricorrente in revocazione.

In proposito è sufficiente rilevare che, nella prospettiva propria del giudizio di revocazione nella sua fase rescindente, non assumono rilevanza le questioni di compatibilità eurounitaria (così come quelle di costituzionalità) riproposte da parte ricorrente in revocazione. E, infatti, dette questioni avrebbero potuto assumere una qualche rilevanza solo ove fosse stato accolto il gravame in sede rescindente ( quod non est nel caso di specie stante la sua inammissibilità) e fosse stata disposta la revocazione della sentenza con riapertura, in sede rescissoria, del merito della causa.

4.5 È inammissibile poi il secondo profilo del secondo motivo di revocazione atteso che con esso si deduce, ancora una volta, quello che sarebbe, al più, un error in udicando relativo ad un punto controverso (e cioè l’omessa presa in considerazione, sul piano della proporzionalità, delle barriere economiche all’ingresso di IA sul mercato primario).

4.6 Va rilevata, ancora, l’inammissibilità anche del terzo profilo del secondo motivo di revocazione valendo rispetto ad esso le considerazioni svolte con riguardo al primo profilo del medesimo motivo. E, infatti, con esso si denuncia quello che sarebbe un errore di diritto per violazione dell’obbligo di rinvio ex art. 267 T.F.U.E..

Deve, peraltro, aggiungersi che non si riscontra in ogni caso l’omesso esame da parte del giudice di appello del quarto motivo di appello essendo stato, quest’ultimo, correttamente percepito, esaminato e disatteso a pag. 17 della sentenza revocanda (punti 8. e 9.).

4.6 Infine, è inammissibile anche il quarto profilo del secondo motivo di revocazione atteso che con esso si denuncia un mero error in iudicando che si sarebbe sostanziato nella falsa applicazione ed interpretazione di alcun norme costituzionali.

In ogni caso, analogamente a quanto già osservato supra al punto 4.4, le questioni di compatibilità eurounitaria e di costituzionalità riproposte da parte ricorrente in revocazione risultano, nella prospettiva della fase rescindente del giudizio di revocazione, una volta assodata l’insussistenza di un errore sul fatto revocatorio ex art. 395, comma 1 n. 4) c.p.c., ictu oculi irrilevanti.

5. Per le ragioni sopra esposte il ricorso per revocazione è inammissibile.

6. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico di parte ricorrente in revocazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna IA MB, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, a titolo di spese processuali, in favore dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, della somma di € 8.000,00 (ottomila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO