Pubblicato il 23/01/2025

N. 00512/2025REG.PROV.COLL.

N. 05100/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5100 del 2021, proposto da SA Castellone, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Magliuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Carmela De Franciscis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 5889/2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Sergio Zeuli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso proposto dalla parte appellante per l’annullamento del provvedimento prot. 36794 del 23 ottobre del 2014, col quale il Comune di Pozzuoli ha rigettato l’istanza di condono edilizio prot. 50880 del 20 dicembre del 2004 presentata presso l’ente comunale in data 10 dicembre del 2004, ex L. 326/03, avente ad oggetto un manufatto sito in Pozzuoli. alla via Cupa dei Tredici n. 20, nonché di ogni altro atto connesso, preordinato, conseguente e comunque collegato.

A supporto del gravame, la parte espone le seguenti circostanze:

- da tempo immemore ha realizzato un modesto locale in Pozzuoli alla via Cupa dei Tredici n. 20, per il quale è stata prodotta istanza di condono edilizio il 20 dicembre del 2024;

- improvvisamente, dopo circa dieci anni dalla presentazione della richiesta, e dopo circa venti anni dalla costruzione del locale, il 3 novembre del 2014 le è stato notificato il provvedimento prot. 36794 del 23 ottobre del 2014, col quale il comune di Pozzuoli denegava il condono ricadendo l’abuso, secondo il P.R.G., in zona E1 agricola semplice, in zona P.I.R. del P.T.P. area a protezione integrale con restauro paesistico, nei quali non è consentito incremento volumetrico;

in quanto nuova costruzione ricadeva dunque nel divieto di sanatoria di cui all’art.32 comma 27 della legge n.326 del 24 novembre del 2003;

l’esponente contestava quanto affermato dall’amministrazione, sostenendo che il manufatto era stato realizzato prima sia dell’approvazione del PTP Campi Flegrei che del PRG del comune di Pozzuoli, rispettivamente del 26 aprile del 1999 e dell’11 febbraio del 2002.

La sentenza impugnata ha rigettato l’appello.

Avverso la decisione sono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:

a) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE – ERRORE IN IUDICANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32, COMMA 27 E COMMA 43 DELLA L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. 28.02.1985 N. 47 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.M. 12.09.1957 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. 22.01.2004 N. 42 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE DEL P.R.G. DEL COMUNE DI POZZUOLI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 11 - 12 – 13 DELLE NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE DEL P.T.P. DEI CAMPI FLEGREI APPROVATO CON D.M. DEL 26.04.1999 - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI IN FATTO E IN DIRITTO - ECCESSO DI POTERE PER OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE - MANIFESTA INGIUSTIZIA.

b) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE – ERRORE IN IUDICANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32, COMMA 26 E COMMA 27 DELLA L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. 28.02.1985 N. 47 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.M. 12.09.1957 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. 22.01.2004 N. 42 – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE DEL P.R.G. DEL COMUNE DI POZZUOLI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 11 - 12 - 13 DELLE NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE DEL P.T.P. DEI CAMPI FLEGREI APPROVATO CON D.M. DEL 26.04.1999 - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO - INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI IN FATTO E IN DIRITTO - ECCESSO DI POTERE PER OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE - MANIFESTA INGIUSTIZIA.

c) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - ERRORE IN IUDICANDO ECCESSO VIOLAZIONE E VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI

LEGGE - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE ED IN PARTICOLARE DEGLI ARTICOLI 1 – 3 – 5 - 7 – 8 – 10 – 10/BIS DELLA LEGGE 241/1990 COSI’ COME MODIFICATA ED INTEGRATA DALLA L. 15/2005 - PER VIOLAZIONE DELLE NORME DEL GIUSTO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – PER OMESSA E/O INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA – PER OMESSA E/O INSUFFICIENTE MOTIVAZIONE – PER SVIAMENTO - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E/O DI LOGICITÀ E DI BUON ANDAMENTO DELLA RES PUBLICA – ILLEGITTIMITÀ DERIVATA DELL’ORDINE DI DEMOLIZIONE.

2. Si è costituito in giudizio il comune di Pozzuoli, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Il primo motivo di appello contesta al primo giudice di aver ritenuto che le opere abusive non fossero suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, della legge n.326 del 2003.

La parte appellante sostiene al contrario che, costituendo interventi comunque conformi agli strumenti urbanistici vigenti all’epoca dell’edificazione, avrebbero potuto fruire del regime condonistico, anche perché il regime di protezione, esistente al momento della realizzazione del manufatto, riveniente dal D.M. del 12 settembre del 1957, comportava solo un vincolo generico, imponendo la sola inedificabilità relativa e non assoluta che, ai sensi del combinato disposto del comma 27 dell’art.32 L. 326 del 2003, e dell’art. 32 della L. n. 47 del 1985, consentiva la sanatoria degli immobili, anche se realizzati in zona vincolata, previa acquisizione del nulla-osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.

Di conseguenza, nella sua prospettazione, l’amministrazione – prima di rigettare l’istanza di condono - avrebbe dovuto valutare in concreto la compatibilità dell’ opus con il regime vincolistico, respingendola solo in caso di conclamato contrasto e solo dopo avere acquisito il prescritto nulla-osta.

Quanto ai vincoli derivanti dal PRG del comune di Pozzuoli, e dal PTP Campi Flegrei, secondo la doglianza non avrebbero proprio potuto essere opposti, in quanto apposti in epoca successiva alla realizzazione dell’opera in contestazione.

3.1. Il motivo è infondato.

3.1.1. Con l’intervento in questione, infatti, è stato edificato un nuovo manufatto, avente una superficie pari a mq. 62,00, come evincibile dalla stessa istanza di sanatoria, su di un’area di sedime che ricadeva nel territorio di Pozzuoli, dichiarato di notevole interesse paesaggistico con D.M. del 12 settembre del 1957 (decreto richiamato dall’atto impugnato), che impediva l’alterazione dello stato dei luoghi.

Dunque, a tacer del fatto che sono stati creati nuovi superficie e volume in un’area dove l’attuale normativa urbanistico-edilizia non ammette incrementi volumetrici, si osserva che “ ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni, siano opere minori senza aumento di superficie e volume . ( ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 05/12/2023, n.10505).

Infatti, la creazione di nuovi volumi, unita alla pre-esistenza del vincolo paesaggistico, ancorché generale, impedendo alla fabbrica in quesitone di configurarsi quale opera minore, precludeva alla parte, in modo irrefragabile, la fruizione del condono, alla luce di quanto direttamente previsto dall’art. 32, comma 27, lett. d), che testualmente impedisce la realizzazione di nuovi edifici su aree vincolate, superando, in caso di interventi più significativi, le previsioni, parzialmente più permissive, contenute nell’art. 32 della L. n.47/85, cui pure nel resto rinvia.

3.1.2. Quanto precede dequota definitivamente la doglianza in esame perché consente di prescindere anche dalla asserita pre-esistenza del fabbricato alle approvazioni del P.R.G. e del P.T.P. circostanza peraltro solo dedotta, ma non provata dalla parte, sulla quale pure incombeva l’onere processuale della relativa dimostrazione.

Sempre quanto alla data di realizzazione, si deve altresì aggiungere che, giusta la dichiarazione della parte, l’intervento da sanare risulterebbe ultimato al 31 marzo del 2003, ossia ad una data in cui entrambe le suddette regolazioni territoriali erano già state approvate ed in vigore, con conseguente opponibilità del relativo vincolo.

4. Il secondo motivo d’appello contesta alla sentenza impugnata di essersi inammissibilmente sostituita all’amministrazione intimata, operando un’indebita integrazione del contenuto del diniego.

Sostiene la parte appellante che il primo giudice, esercitando un potere tecnico-discrezionale che non gli appartiene, avrebbe illegittimamente aggiunto un ulteriore elemento a sostegno del diniego, non riportato nel contenuto del provvedimento, evidenziando come il condono dell’opera sarebbe comunque interdetto ai sensi dell’art. 32, comma 26, della legge n. 326 del 2003.

Questo, secondo la doglianza in esame, oltre a violare i limiti estrinseci del giudizio di cognizione, avrebbe indebitamente integrato la motivazione del provvedimento, creando un ulteriore vulnus della difesa della parte appellante.

4.1. Il motivo è irrilevante prima ancora che infondato. Infatti le considerazioni che precedono dimostrano che il diniego impugnato “resiste” alle censure di cui all’odierno appello anche con riferimento al contrasto dell’intervento con il comma 27 dell’articolo 32 citato - che rappresenta l’elemento di base su cui il rigetto di diniego si fonda - di conseguenza, se anche la motivazione del primo giudice, in parte qua , fosse ultronea, nulla si modificherebbe quanto all’esito del relativo giudizio.

4.2. In ogni caso il motivo è anche infondato perché la deduzione contenuta nella sentenza del TAR, oltre ad essere corretta, non ha indebitamente integrato la motivazione del provvedimento.

Infatti l’opera di cui si discute, rappresentando una “nuova costruzione” rientra senz’altro nei numeri 1, 2 e 3, di cui al art. 32, comma 26, citato. Norma che effettivamente esclude la loro condonabilità, ma lo fa, tuttavia, espressamente rinviando alla disciplina del successivo comma 27 ,lett. d), che è per l’appunto, la norma applicata dal provvedimento impugnato.

Dunque il primo giudice, nel precisare quanto precede, non si è sostituito all’amministrazione, ma, al contrario, ha solo meglio puntualizzato il senso e l’ampiezza del richiamo normativo contenuto nell’atto impugnato.

Il che dequota definitivamente la doglianza in esame.

5. Il terzo motivo d’appello contesta la violazione delle prerogative partecipative procedimentali della parte appellante che si duole di non aver ricevuto né la comunicazione di avvio del procedimento, né tanto meno il preavviso di diniego ex art.10 bis della L. n.241 del 1990.

5.1. Il motivo è infondato ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’art. 21, comma 2, octies della legge n.241 del 1990. Infatti le considerazioni che precedono dimostrano che il contenuto dei provvedimenti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

6. Conclusivamente l’appello va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 4000,00 (euroquattromila,00) da corrispondere alla costituita parte appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio celebrata da remoto del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO