REPUBBLICA ITALIANA
CORTE DI APPELLO DI PALERMO

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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La Corte d'Appello di Palermo, Sezione per le controversie di lavoro, previdenza e assistenza composta da:
1) dott.ssa Maria G. Di Marco Presidente
2) dott.ssa Caterina Greco Consigliere
3) dott. Claudio Antonelli Consigliere relatore riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n.649/2022, promossa in grado di appello
D A
rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Allegra. Parte_1
- APPELLANTE -
CONTRO
(già Controparte_1 Controparte_2
), rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Nicolosi.
[...]
- APPELLATA -
All'udienza di discussione del 6/02/2025 i procuratori delle parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi atti difensivi.
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 30/04/2019 conveniva in giudizio innanzi al Parte_1
Tribunale G.L. di Termini Imerese la (d'ora in avanti anche Controparte_2 la , presso la quale riferiva di aver lavorato, con la qualifica di fisioterapista (CAT. D) CP_1 del CCNL Sanità Privata, dal 18 luglio 2013 al 02 maggio 2015 con contratto di lavoro a tempo determinato della durata di 36 ore settimanali, nonché dal 02 novembre 2016 al 31 dicembre 2016
(prorogato fino al 31 dicembre 2017) per l' presso la sede Controparte_3 di (per una durata complessiva superiore a 35 mesi). CP_2
Lamentava l'istante la violazione, da parte della resistente, delle disposizioni di cui CP_1 all'art.24 del D.lgs. n.81/2015 inerenti al diritto di precedenza vantato dai lavoratori che hanno prestato servizio a tempo determinato per un'azienda per almeno sei mesi, sulle assunzioni effettuate a tempo indeterminato dalla stessa azienda entro un anno dalla cessazione del contratto a termine.
In merito allegava che: - il 22.12.2015 la convenuta aveva proceduto all'indizione di una selezione ai fini della creazione di una graduatoria, della validità di un anno, di fisioterapisti da assumere con contratti a termine e/o per la sostituzione del personale dipendente;
selezione alla quale il ricorrente aveva partecipato collocandosi al settimo posto della graduatoria finale;

- a seguito della pubblicazione della graduatoria, in data 01.02.2016, era stato avviato al lavoro il candidato sesto in graduatoria, sig. , mentre il era stato nuovamente Persona_1 Pt_1 assunto con contratto di lavoro a tempo determinato per la durata di due mesi dal 02.11.2016 al
31.12.2016, poi successivamente prorogato fino al 31.12.2017;
- nel mese di maggio 2017, a seguito del rientro al lavoro della dipendente sostituita e cessato per l'effetto il rapporto tra la e il quest'ultimo veniva successivamente assunto, CP_1 Per_1 sebbene la graduatoria fosse oramai scaduta, nel mese di settembre 2017, con proroga fino al
31.12.2018, mentre il contratto del ricorrente non era stato né rinnovato, né tantomeno prorogato;

- la aveva indetto nel 2018 una nuova selezione per un posto di fisioterapista con CP_1 contratto a termine anziché a tempo indeterminato, al solo fine di vanificare e ledere il diritto di precedenza esercitato dal ricorrente in data 27.12.2017 e favorire così il candidato vincitore, il il cui rapporto di lavoro (in essere) era stato, infatti, convertito a tempo indeterminato nel Per_1 dicembre del 2018.
Tanto premesso, concludeva chiedendo la condanna della alla stabilizzazione del suo CP_1 rapporto di lavoro a far data dal 01 gennaio 2018 con contratto a tempo indeterminato, con la mansione di fisioterapista, Cat. D., CCNL Sanità Privata, nonché al pagamento, a titolo di risarcimento del danno subito, di una somma pari a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali sino alla pronuncia della sentenza.
In via subordinata domandava la condanna della convenuta al risarcimento dei danni subiti per inadempimento contrattuale di non scarsa rilevanza e per l'illegittimità della condotta datoriale ai sensi degli artt. 1218, 2043, 2932 c.c..
L'adito magistrato, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n.319/2022, pubblicata il 13.04.2022, rigettava il ricorso, ritenendo che:
- l'art.24 del d. lgs. 81/2015 riconosce in capo al lavoratore che manifesti l'intenzione di avvalersi di un diritto di precedenza, il diritto di essere preferito solo ed esclusivamente rispetto alle assunzioni a tempo indeterminato in senso stretto – da intendersi quali nuove immissioni di personale in organico – e non anche in caso di trasformazione a tempo indeterminato di contratti a tempo determinato già in essere;

- il fatto che la trasformazione del rapporto del sia avvenuta nell'arco dei 12 mesi successivi Per_1 alla cessazione del rapporto a tempo determinato del non consente in alcun modo di Pt_1 radicare in capo a quest'ultimo un diritto di precedenza rispetto a tale trasformazione;

- la ratio legis, finalizzata a favorire la stabilizzazione dei lavoratori precari, può ritenersi violata solo da una "nuova assunzione" ma non anche dalla trasformazione di un contratto a termine in essere, ossia da un'operazione che, a ben vedere, condivide lo stesso obiettivo prefigurato dalla norma stessa, laddove ogni diversa interpretazione determinerebbe l'illogico effetto di privilegiare la riassunzione di lavoratori fuoriusciti dall'azienda, anche da diverso tempo, a discapito della stabilizzazione di lavoratori attualmente alle dipendenze dell'azienda, così vanificando le legittime esigenze di continuità operativa dell'impresa;
- inconferente è il richiamo all'interpello n.7/2016 del Ministero del Lavoro, configurando l'art.24 cit., disposizione normativa eccezionale (perché destinata a limitare la sfera di libertà del datore di lavoro) di cui non è possibile prospettare un'interpretazione estensiva o analogica al di fuori delle ipotesi da essa espressamente contemplate;

- non è ravvisabile in capo alla una violazione dei principi di buona fede e correttezza, CP_1 in quanto, a fronte della dedotta circostanza per la quale il sarebbe stato assunto nel Per_1 settembre 2017, con contratto poi prorogato sino al 31.12.2018, sulla scorta di una graduatoria oramai scaduta, il non ha fornito la prova, sullo stesso gravante, che egli sarebbe stato Pt_1 preferito, nella scelta del posto da ricoprire, agli altri lavoratori potenzialmente interessati
(essendosi il ricorrente collocato in posizione deteriore, sia nella graduatoria del 2016 che in quella successiva del 2018, a quella del e di altri colleghi). Per_1
Per la riforma di detta sentenza ha proposto appello con ricorso depositato il Parte_1
7/06/2022, lamentando
- la violazione e/o falsa applicazione dell'art.24 del Dlgs 81/2015, nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto che il diritto ad essere preferito opererebbe solo ed esclusivamente rispetto alle assunzioni a tempo indeterminato in senso stretto, da intendersi quali nuove immissioni di personale in organico e non in caso di trasformazione di contratti già in essere;
interpretazione che non può essere condivisa perché in contrasto con il combinato disposto degli artt.34 d. lgs 81/2015
e 31 c. 1 lett. e) d. lgs 150/2015 e perché condurrebbe al paradosso di “rendere il diritto di precedenza un obbligo facilmente eludibile dal datore di lavoro a cui basterà, dopo la manifestazione scritta del lavoratore di volersi avvalere del diritto di precedenza”, procedere all'assunzione di altro dipendente con contratto a termine, anche “di pochi giorni”, per poi disporre la trasformazione di quest'ultimo in un rapporto a tempo indeterminato, così da vanificare l'obbligo di cui all'art.24 cit..;
- l'omessa valutazione dell'interpello 7/2016 del Ministero del Lavoro (“Alla luce del quadro regolatorio sopra riportato, in considerazione del fatto che il diritto di precedenza viene esercitato previa manifestazione espressa per iscritto da parte del lavoratore, si deve ritenere che, in mancanza o nelle more della stessa, il datore di lavoro possa legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere”), in conformità al quale, in presenza di un diritto di precedenza, il datore di lavoro non può assumere altri lavoratori, né ricorrere alla trasformazione dei contratti in essere;

- la violazione, immotivatamente esclusa dal primo giudice, dei principi di buona fede e correttezza da parte della sia per avere quest'ultima assunto un lavoratore (il sulla scorta CP_1 Per_1 di una graduatoria oramai scaduta da oltre sette mesi in palese inottemperanza al disposto dell'art.35, comma 5 ter del D.lgs. n.165/2001, sia per avere illegittimamente prorogato una graduatoria benché “per espressa previsione contrattuale del bando del 22/12/2015 non erano minimamente contemplate possibile proroghe”, sia per avere disatteso nell'assumere il il Per_1
“regolamento reclutamento del personale”, sia per avere da ultimo violato il disposto del secondo comma dell'articolo 19 del d.lgs. 14 marzo 2013 che “obbliga le pubbliche amministrazioni non solo a pubblicare ma anche a tenere costantemente aggiornato l'elenco dei bandi in corso”.
Ha resistito in giudizio, con memoria del 24.05.2024, la variamente contestando la CP_1 fondatezza delle avverse censure e chiedendo, con appello incidentale, la riforma della sentenza nella parte in cui aveva immotivatamente compensato le spese di lite, anziché porle a carico del ricorrente, quale parte soccombente.
Indi, in assenza di attività istruttoria, la causa, all'udienza del 6.02.2025, all'esito di discussione e sulle conclusioni di cui in epigrafe, è stata decisa come da dispositivo steso in calce alla presente. ----------------
L'appello di non può trovare accoglimento. Parte_1
Invero, pur convenendo con l'assunto attoreo circa l'equiparazione, ai fini dell'operatività del diritto di precedenza ex art.24 d.lgs. 81/2015, tra una “nuova assunzione a tempo indeterminato” e una “trasformazione a tempo determinato di un contratto a termine già in essere” - risultando la diversa interpretazione adottata dal primo giudice lesiva della ratio legis e pericolosamente esposta a intuibili condotte elusive di iniziativa datoriale - non di meno deve essere disattesa la domanda dell'appellante diretta, si legge a pagina 28 del ricorso di secondo grado, “alla stabilizzazione del rapporto di lavoro”, tramite “l'instaurazione a far data dall'1/01/2018 di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con la mansione di fisioterapista”. Come è noto ai sensi dell'art. 24, c.1 del d. lgs. n. 81/205, “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che nell'esecuzione di uno o più contratti presso la medesima azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i dodici mesi successivi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”. Dispone il successivo quarto comma che “Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nell'atto scritto di cui all'articolo 19, comma 4, e può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro nei casi di cui ai commi 1 e 2, ed entro tre mesi nel caso di cui al comma 3. Il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto”.
Nella vicenda per cui è causa è pacifico che (cfr. raccomandata A.R. del Parte_1
27.12.2017, all.7 della produzione del lavoratore) e (cfr. raccomandata A.R. del Persona_1
21.09.2018, all.8 della produzione datoriale) comunicarono entrambi tempestivamente alla
“la volontà di esercitare il diritto di precedenza, di cui all'articolo 24 del Decreto CP_1
Legislativo 15 giugno 2015, n.81, rispetto alle assunzioni a tempo indeterminato effettuate nell'arco temporale previsto dalla citata norma”. A fronte dell'acquisita duplice disponibilità, la scelta della di instaurare, con CP_1 decorrenza dal 12.12.2018, un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il piuttosto Per_1 che il con il non è sindacabile in sede giudiziaria, non prevedendo la disposizione Pt_1 normativa in parola predeterminate e oggettive regole selettive (eventualmente legate, come auspicherebbe l'appellante, “alla maggiore anzianità aziendale complessiva”), perché evidentemente confliggenti con quella libertà di iniziativa economica caratterizzante l'odierno tessuto socio-economico e circoscrivibile solo a fronte di tassative previsioni di legge.
Deve essere del pari disattesa la domanda di risarcimento dei danni avanzata dal non Pt_1 ravvisandosi nella condotta della alcun inadempimento agli obblighi contrattuali ex CP_1 art.1218 c.c. o violazione delle regole in tema di responsabilità aquiliana ex art.2043 c.c..
Basti in proposito osservare che:
- parte convenuta, nel procedere all'assunzione a tempo determinato del con decorrenza dal Per_1
1° settembre 2017 (poi prorogata sino a 31.12.2018) ha esaustivamente illustrato, nella nota del
28.08.2017 (all. 4) le ragioni di urgenza per cui, anziché avviare una nuova procedura selettiva, ha preferito attingere dalla graduatoria del febbraio 2016 (“Considerato che si attende un incremento imminente dei pazienti ricoverati che necessitano di assistenza fisioterapica presso l'U.O. di Ortopedia e Traumatologia.

Considerato che

la è in possesso di una graduatoria per CP_1 fisioterapisti a seguito dell'espletamento dell'avviso di selezione rif. FISIO.2015, la cui validità risulta essere scaduta in data 01/02/2017.

Considerato che

i tempi tecnici necessari per l'espletamento di un nuovo iter selettivo, non sono compatibili con le attuali esigenze di personale fisioterapico”);
- l'asserito inquadramento della quale ente “di natura privata con personalità giuridica CP_1 di diritto pubblico” (qualificazione lessicale fra l'altro di difficile inquadramento sistemico) non trova riscontro nella documentazione in atti, anche per non avere il lavoratore, sul quale gravava il relativo onere, prodotto lo Statuto della al fine di evidenziare quei passaggi CP_1 convenzionali che ne escluderebbero la natura privatistica, non potendo condurre a diversa determinazione la sola allegata (ma documentalmente indimostrata) identificazione dei soci fondatori in alcune P.A. (Presidenza della Regione Siciliana, Comune di Cefalù, ASP di Palermo) ovvero la dedotta (ma non provata) esclusiva provenienza pubblica dei finanziamenti;

- l'assunto attoreo per il quale, a fronte di più pretendenti ad un'assunzione a tempo indeterminato l'Azienda avrebbe dovuto stilare “una graduatoria degli aventi diritto, sulla base di criteri oggettivamente riscontrabili e non suscettibili di valutazioni personali”, non trova alcun testuale appiglio normativo, né è consentito richiamare in materia, auspicandone un'applicazione analogica, i criteri di scelta per i lavoratori da licenziare previsti dall'art.5 L.223/1991, trattandosi di materia del tutto distinta rispetto all'odierno thema decidendum.
Merita, invece, accoglimento l'appello incidentale proposto dalla CP_1
Ai sensi dell'art.92, comma 2, c.p.c., nella versione vigente ratione temporis, “Se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero”.
La disposizione codicistica in parola, prima aggiornata con le modifiche introdotte dalla
L.69/2009 (i “giusti motivi” della precedente formulazione sono stati sostituiti dalle “gravi ed eccezionali ragioni”, implicitamente qualificando la compensazione quale evento eccezionale), è stata nuovamente riformata ad opera del D.L. n.132/2014, convertito, con modificazioni, dalla
L.162/2014, nella versione suindicata.
Nella vicenda in oggetto, nel disciplinare il regolamento delle spese, l'adito magistrato, nell'evidente insussistenza di una situazione di reciproca soccombenza, non ha richiamato alcuno dei presupposti giustificativi dell'adottato provvedimento di compensazione delle spese, come attualmente prescritto dal codice di rito e richiesto dalla più recente giurisprudenza della
Suprema Corte (da ultimo Cass. n.2312/2021), limitandosi ad un generico, e insufficiente, riferimento alla “complessità interpretativa” e alla “novità delle questioni esaminate”.
Questo collegio è consapevole che, a seguito della pronuncia additiva della Corte costituzionale n.77 del 19 aprile 2018, la compensazione delle spese è consentita anche in presenza di “gravi ed eccezionali ragioni”.
“Gravi ed eccezionali ragioni” - quali “la condotta processuale della parte soccombente nell'agire e resistere in giudizio, nonché l'incidenza di fattori esterni e non controllabili, tali da rendere, nel caso concreto, contraria al principio di proporzionalità l'applicazione del criterio generale della soccombenza” (Cass. n.23592/2024) ovvero “il sopravvenuto mutamento del quadro di riferimento della causa, che altera i termini della lite, senza che ciò sia ascrivibile alla condotta processuale delle parti” (Cass. 12545/2024) o ancora “la novità della questione giuridica decisa e la sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma in base alla quale era stato emesso il provvedimento impugnato” (Cass. n.11815/2018), non enunciate espressamente nella decisione (non assorgendo a tale valore il richiamo alla “complessità interpretativa) e comunque non sussistenti.
Per quanto suesposto, in parziale riforma della sentenza impugnata parte Parte_1 soccombente nel merito, deve essere condannato al pagamento delle spese del primo grado, liquidate come in dispositivo.
Anche le spese del gravame, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando, nel contraddittorio delle parti, in accoglimento dell'appello incidentale, in parziale riforma della sentenza n.319/2022, emessa in data 13 aprile 2022 dal Tribunale di Termini Imerese, condanna a rifondere a controparte le Parte_1 spese del primo grado, che liquida in €1.384,00, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge. Conferma nel resto la sentenza.
Condanna a rifondere a controparte le spese del presente grado, che liquida in Parte_1
€3.473,00, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge. Così deciso in Palermo il 6 febbraio 2025.
Il Consigliere est.
Claudio Antonelli Il Presidente
Maria G. Di Marco