N. R.G. 1754/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa SE ON Presidente dott. Lorenzo Orsenigo Consigliere dott.ssa NU RI Consigliere rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 1754/2024 promossa in grado d'appello
DA
(C.F. ), rappresentata e difesa dagli Parte_1 P.IVA_1 avv.ti Alessandro Riccioni e Nicola Mazzera ed elettivamente domiciliata presso l'indirizzo pec come da delega in atti, Email_1
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. ), elettivamente domiciliata in Milano, Controparte_1 P.IVA_2 via Dante n. 9 presso lo studio degli avv.ti Francesca Andrea Cantone e Marco Rizzo, che la rappresentano e difendono come da delega in atti,
APPELLATA
CONCLUSIONI
Per Parte_1
Piaccia alla Corte di Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, domanda ed eccezione, in riforma alla sentenza impugnata, pagina 1 di 19 accertare, con riferimento al contratto di mutuo ipotecario del 23.05.2011, l'applicazione da parte della di un metodo di ammortamento “alla francese” in luogo del convenuto metodo “all'italiana” e CP_2 per l'effetto condannare la alla restituzione in favore della Società dei maggiori oneri dalla CP_2 stessa corrisposti pari, alla data di estinzione del finanziamento, ad € 72.814,34, maggiorato degli interessi dal dì dovuti e sino all'integrale soddisfo;
accertare e dichiarare, per le ragioni espresse in narrativa, la nullità del contratto derivato OTC n.
611652 del 23.05.2011, ovvero in subordine, accertare il grave inadempimento della per le CP_2 ragioni espresse in narrativa, e conseguentemente dichiarare lo stesso risolto;
Cont per l'effetto condannare la al pagamento in favore della Società, a titolo di restituzione dell'indebito, dell'importo complessivo di € 397.315,35, versato dalla Società in esecuzione del contratto derivato OTC n. 611652 del 23.05.2011, o comunque dell'importo maggiore o minore che dovesse risultare all'esito del giudizio, maggiorato degli interessi dal dì dovuti e sino all'integrale soddisfo;
in ogni caso, accertare e dichiarare l'illegittimità dell'addebito da parte della intervenuto in data CP_2
2.04.2012, di un differenziale IRS non di competenza della Società pari ad € 21.097,63 e, per l'effetto, condannare la alla restituzione del predetto importo, maggiorato degli interessi dal dì dovuti e CP_2 sino all'integrale soddisfo.
Con vittoria di spese, competenze e onorari di entrambi i gradi di giudizio, oltre CPA, IVA e spese generali come per legge.
Si reiterano, inoltre, le istanze istruttorie formulate con l'atto introduttivo del giudizio di primo grado, nonché con la memoria ex art. 183, co. 6, n. 2, c.p.c.:
IN VIA ISTRUTTORIA
Si domanda all'Ill.ma Corte di Appello adita di voler disporre CTU volta ad accertare, con riferimento al contratto di mutuo del 23.05.2011, la misura dei maggiori oneri sostenuti dalla Società per effetto dell'applicazione da parte della Banca di un metodo di ammortamento “alla francese” in luogo del convenuto metodo “all'italiana”; nonché, con riferimento al contratto derivato OTC n. 611652 del
23.05.2011, la mancata rappresentazione degli scenari probabilistici, la natura “not par” dell'IRS
(poiché di valore iniziale negativo), la mancanza di qualsivoglia enunciazione del MtM iniziale e/o dei relativi criteri di calcolo;
la mancata previsione di upfront, la conseguente esistenza di costi occulti,
l'ammontare delle somme versate dalla Società in esecuzione del contratto derivato e l'addebito da pagina 2 di 19 parte della in data 2.04.2012, di un differenziale IRS non di competenza della Società pari ad € CP_2
21.097,63.
Per Controparte_1
NEL MERITO respingere tutte le domande formulate da , in quanto infondate in fatto e in diritto Parte_1 per le ragioni esposte in narrativa.
IN OGNI CASO con vittoria di spese e compensi professionali di entrambi i gradi di giudizio, oltre spese generali, IVA
e C.P.A. come per legge.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
PRINCIPE a convenuto in giudizio esponendo Parte_1 Controparte_3 che:
− in data 23.5.2011 la società OB EA s.r.l., dante causa dell'attrice, ha acquistato dalla società due proprietà immobiliari;
Parte_2
− tale acquisto aveva reso necessaria la stipulazione con la Banca Popolare di Lodi s.p.a. (oggi di un contratto di mutuo ipotecario a tasso variabile per l'importo di euro Controparte_3
7.080.000,00, che veniva affiancato da un contratto derivato IRS OTC che, secondo la rappresentazione dell'istituto di credito, avrebbe dovuto assicurare la copertura della società mutuataria dal c.d. rischio di tasso;

− in data 28.6.2011 la società OB EA s.r.l., mediante un atto di scissione, ha trasferito l'intero patrimonio sociale a due società: la società - già esistente - e alla Parte_3
- di nuova costituzione - alla quale sono stati Parte_1 trasferiti i contratti de quibus;
− in data 25.1.2018 ha estinto anticipatamente il contratto di mutuo mediante la corresponsione della somma complessiva di euro 4.336.469,55, di cui euro 4.359.908,49 relativi alla quota capitale residua ed euro 6.561,06 per interessi;

− la banca ha negato l'esistenza dei presupposti per la contestuale estinzione del contratto derivato IRS OTC e ha preteso il pagamento della commissione contrattualmente prevista per l'ipotesi di estinzione anticipata di euro 191.588,00;
− il contratto derivato era ancora in essere tra le parti;
pagina 3 di 19 − ha fatto effettuare una perizia econometrica dalla quale, con riferimento al contratto di mutuo datato 23.5.2011, è emersa l'applicazione di un piano di ammortamento alla francese in luogo di quello all'italiana contrattualmente convenuto, con conseguenti maggiori esborsi quantificabili in euro 72.814,34; mentre con riferimento al contratto derivato IRS OTC n.
611652 del 23.05.2011 è emerso quanto segue:
• la nullità del contratto derivato IRS per mancanza di causa, attesa la totale assenza della dichiarata funzione di copertura, come testimoniato, tra l'altro, dalla mancata estinzione dell'IRS contestualmente al contratto di mutuo e la mancata previsione di alcun elemento riequilibrativo in favore della cliente;

• la nullità del contratto derivato per indeterminatezza ed indeterminabilità dell'oggetto, attesa la mancata indicazione del mark to market iniziale, dell'up-front e dello specifico criterio di calcolo seguito per la determinazione del mark to market iniziale;

• l'inadeguatezza dell'operazione e la violazione degli obblighi informativi gravanti sulla banca, atteso che la profilatura è stata solo apparente in quanto avvenuta successivamente alla sottoscrizione di entrambi i contratti.
Sulla base di quanto esposto la società attrice ha chiesto:
− previo accertamento dell'applicazione al contratto di mutuo ipotecario del 23.05.2011 di un piano di ammortamento alla francese anziché all'italiana, di condannare la convenuta al pagamento della somma di euro 72.814,34 oltre interessi;

− di dichiarare la nullità del contratto derivato OTC n. 611652 del 23.5.2011 ovvero, in via subordinata e previo accertamento del grave inadempimento della convenuta, dichiarare la risoluzione del contratto, con conseguente condanna alla restituzione della somma complessiva di euro 360.781,00 oltre a quanto ulteriormente versato in pendenza del giudizio in esecuzione del contratto derivato, maggiorato degli interessi;

− previo accertamento dell'illegittimità dell'addebito del 2.4.2012 di un differenziale IRS non di competenza di essa attrice, di condannare la convenuta al pagamento dell'importo di euro
21.097,63 oltre interessi.
Si è costituita la quale ha contestato quanto ex adverso dedotto e chiesto il rigetto Controparte_4 delle domande attoree poiché infondate.
Con sentenza n. 10138/23 il Tribunale di Milano ha:
− rigettato le domande proposte dalla società Parte_1
pagina 4 di 19 − compensato le spese di giudizio tra le parti nella misura di tre quarti e, per l'effetto, condannato la società a rimborsare al la Parte_1 Controparte_3 restante parte, liquidata nella somma, già ridotta, di euro 5.000,00 per compenso, oltre al rimborso spese forfettarie e agli accessori di legge.
L'iter motivazionale percorso dal giudie di prime cure può essere così sintetizzato:
− all'art. 10.1 del contratto (v. doc. n. 1 attrice) le parti hanno espressamente pattuito che “la
Parte Finanziata si obbliga a rimborsare, per il tramite della Banca Finanziatrice, il
Finanziamento, a decorrere dalla data del 30 settembre 2011, mediante pagamento di n. 60
(sessanta) rate trimestrali posticipate a capitale costante, secondo le scadenze e per gli importi risultanti dal piano che, approvato e firmato dalle Parti e da me Notaio, si allega al presente atto all'Allegato sub “B” per farne parte integrante e sostanziale (Piano di Rimborso)”.
Pertanto, è proprio nel testo contrattuale del finanziamento che le parti hanno espressamente fatto rinvio, con riferimento alla modalità di ammortamento, alle scadenze e agli importi da pagare, a quelli risultanti dall'allegato B (rectius C) del contratto. Nel contratto si dà altresì atto che tale allegato è stato approvato e sottoscritto dalle parti e dal notaio, come invero risulta dal citato documento prodotto. Dalla semplice lettura del medesimo si evince che ad essere costanti sono le rate trimestrali, essendo tutte uguali all'importo di euro 155.611,16 dalla seconda rata scadente in data 30.9.2011 alla sessantesima rata scadente in data 30.6.2026. Ne consegue che la locuzione “a capitale costante” costituisce un mero refuso e che la modalità di ammortamento pattuita è quella cd. alla francese a rata costante risultante dal piano allegato al contratto e sottoscritto dalle parti per accettazione. Pertanto, essendo infondate vanno rigettate le domande attore di accertamento e di condanna relative al contratto di mutuo fondiario de quo;
− secondo l'insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20), gli elementi essenziali del derivato IRS sono: le date di stipulazione, di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili. Dalle pattuizioni intercorse tra le parti in causa (v. doc. 10 attrice), risulta l'indicazione nel contratto IRS de quo di tutti tali elementi;

− sono prive di pregio le doglianze di nullità del contratto di IRS de quo per violazione dell'art. 1322 c.c., atteso che il legislatore autorizza le cd. scommesse razionali sul presupposto pagina 5 di 19 dell'utilità sociale delle stesse e di nullità per difetto di causa tipica che consiste, anche nel contratto in esame, nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario;

− è infondata, del pari, la domanda di nullità per difetto di causa in concreto proposta poiché il contratto stipulato non ha previsto alcun elemento riequilibrativo in favore della cliente, stante la mancata corresponsione di un up front, con uno sbilancio iniziale non sanato. Secondo
l'insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20), se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront; tuttavia, la Suprema Corte stessa afferma che i contratti non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell'operazione: nella prassi, il compenso dell'intermediario per il servizio fornito. Non evidenziando gli elementi contrattuali l'esistenza di una clausola upfront, l'asserito lamentato valore iniziale negativo del derivato - il costo dell'operazione - costituisce il compenso dell'intermediario per il servizio fornito (v. Cass. S.U. n. 8770/20 e Cass. n. 21830/21);
− dalla documentazione in atti, verificando la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'indebitamento verso il sistema bancario e finanziario a tasso variabile - pari a quelle risultanti dal piano di ammortamento del finanziamento stipulato in pari data - e quelle del derivato stipulato, il contratto de quo risulta un derivato avente finalità di copertura e in particolare:
• le parti hanno indicato esplicitamente nel contratto e negli allegati la funzione di copertura nel contratto IRS (v. doc. n. 10 attrice Allegato alla conferma relativa alla proposta) laddove precisano che l'operazione conclusa si prefigge l'obiettivo di coprire il rischio di tasso derivante dall'esposizione debitoria indicizzata al tasso variabile, che il cliente ha indicato nell'importo di euro 7.080.000,00 con scadenza giugno 2026;
• entrambi i contratti prevedono il medesimo importo di euro 7.080.000,00, in un caso come importo finanziato da rimborsare e nell'altro come nozionale su cui calcolare gli interessi;

• entrambi i contratti prevedono la medesima periodicità trimestrale con riferimento rispettivamente al pagamento delle rate di rimborso e per i pagamenti dei differenziali;

pagina 6 di 19 • entrambi prevedono il medesimo tasso di interesse variabile e in particolare il finanziamento prevede il tasso variabile trimestrale pari a 2,50% in più dell'Euribor 3 mesi media percentuale mese precedente, mentre il derivato prevede per la banca
Euribor 3 mesi base rilevato due giorni lavorativi antecedenti la data di inizio di ciascun periodo (in advance) del parametro banca;
• prevedono una scadenza diversa solo apparentemente, poiché il derivato è limitato alla copertura di una parte della durata del finanziamento e in particolare sino al 31.3.2021.
− pertanto, alla luce del confronto tra le caratteristiche dell'IRS e dell'indebitamento bancario oggetto di copertura ritiene il Tribunale che emerga, se non una perfetta coincidenza delle caratteristiche tecnico-finanziarie, quanto meno una stretta elevata correlazione e che quindi l'IRS de quo svolga un'adeguata funzione di copertura in relazione al predetto finanziamento che corrisponde alla causa concreta voluta dalle parti;

− è, del pari, infondata la domanda di nullità del contratto de quo per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto e per violazione del divieto di determinare in via unilaterale il contenuto del contratto asseritamente derivante dalla mancanza dell'indicazione dei criteri per calcolare il mark to market. Tale valore non fa parte, quindi, dell'oggetto del contratto e d'altro canto il mark to market non è stato inserito esplicitamente dalle Sezioni Unite della Suprema
Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20) tra gli elementi essenziali di un interest rate swap. Non emerge infatti (v. invece in tal senso Cass. n. 21830/21) che le Sezioni Unite abbiano espresso un
“chiaro segnale adesivo” all'orientamento che valorizza l'indicazione del mark to market, ovvero dei suoi criteri di calcolo, l'esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei cd. scenari probabilistici quali elementi essenziali del derivato, rilevanti ai fini della sua validità;
− è infondata anche la domanda di condanna al risarcimento del danno per inadempimento nell'esecuzione del contratto e in particolare per violazione degli obblighi di comportarsi con diligenza, professionalità, correttezza e trasparenza e in particolare a quelli ex art. 21 TUF ed invero dalla documentazione contrattuale prodotta e in particolare dal contratto quadro stipulato in data 18.5.2011 (v. doc. nn. 4 e 5 convenuta) e dagli allegati in esso richiamati risulta che la convenuta ha fornito tutte le informazioni necessarie ed adeguate sul prodotto finanziario derivato che l'attrice ha inteso acquistare successivamente in data 23.5.2011, in modo tale che effettuasse una scelta consapevole in conformità alle sue esigenze. Non risulta, pertanto, alcun deficit informativo, atteso che la società attrice è stata posta in grado di conoscere per quanto pagina 7 di 19 possibile - con riferimento ad un contratto che per sua natura consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale - il grado di rischio assunto. Non emerge, d'altro canto, alcuna condotta tenuta dalla convenuta in fase di trattative o in fase di stipulazione o in fase di esecuzione del contratto IRS che si connoti come illegittima, o comunque non improntata a buona fede o inadempiente;

− è, da ultimo, infondata in quanto prospettata in termini del tutto generici la domanda di accertamento dell'illegittimità dell'addebito in data 2.4.2012 di un differenziale IRS non di competenza dell'attrice pari ad euro 21.097,63, di cui nella citazione vi è parola solo nelle conclusioni e nella pagina precedente senza alcuna specificazione dei fatti costitutivi di tale diritto;
peraltro, dal documento n. 20 prodotto dalla convenuta con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c. risulta che tale addebito è avvenuto non a carico della attrice, ma della
OB EA s.r.l. - che poi si è scissa, ma la documentazione bancaria continua a far riferimento alla stessa quantomeno sino al settembre 2013 (v. doc. n. 19 convenuta) - e comunque riguarda un altro derivato, posto che il nozionale è indicato nell'importo di
3.720.000,00, mentre su tutte le altre comunicazioni (v. doc. n. 4 attrice) è indicato correttamente il nozionale dell'importo di 7.080.000,00 di cui all'IRS de quo.
Avverso tale sentenza ha proposto appello deducendo Parte_1 che:
− il contratto di mutuo statuiva al punto 10.1 l'obbligo della parte finanziata (odierna appellante) di «rimborsare, per il tramite della Banca Finanziatrice, il Finanziamento, a decorrere dalla data del 30 settembre 2011, mediante pagamento di n. 60 (sessanta) rate trimestrali posticipate
a capitale costante, secondo le scadenze e per gli importi risultanti dal piano che, approvato e firmato dalle Parti e da me Notaio, si allega al presente atto all'Allegato sub “B” per farne integrante e sostanziale (“Piano di rimborso”)». Il contratto in commento prevedeva chiaramente che il finanziamento dovesse essere rimborsato in “rate trimestrali posticipate a capitale costante” e, dunque, secondo un piano di ammortamento c.d. “all'italiana”, mentre l'applicazione del piano di ammortamento “alla francese” di cui all'allegato C del contratto di mutuo ha comportato un maggior onere per il mutuatario pari ad € 72.814,34 (si veda perizia di parte: all.to 17). Nel rigettare la domanda attorea, dunque, il tribunale si è sottratto alla necessaria applicazione dei criteri interpretativi fissati dall'art. 1362 c.c., affidandosi ad affermazioni pleonastiche e tautologiche, senza risolvere il contrasto tra il dato testuale e quello pagina 8 di 19 documentale, né indicare le ragioni che hanno indotto lo stesso a ritenere la volontà delle parti coincidente con quanto risultante dal piano di ammortamento allegato al contratto di muto piuttosto che alla previsione contenuta nel contratto medesimo.
Deve, invece, darsi maggiore rilievo a quanto statuito espressamente dalla clausola 10.1 del contratto di mutuo, in quanto il relativo allegato costituisce mero elemento ausiliario e, pertanto, inidoneo a modificare quanto espressamente convenuto tra le parti;

− il giudice di prime cure è certamente incorso in una violazione di legge laddove, discostandosi dall'insegnamento della Suprema Corte, ha negato che l'indicazione del mark to market (o quanto meno dei relativi criteri di calcolo), dei costi impliciti e degli scenari probabilistici debbano considerarsi elementi essenziali del contratto derivato (IRS), in mancanza dei quali non sorge la semplice violazione di obblighi informativi (con il conseguente obbligo di risarcire il danno ingiusto), bensì la nullità del contratto derivato stesso;

− contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, deve escludersi l'esistenza della funzione di copertura e, comunque, di un'elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico finanziarie dell'oggetto della copertura (contratto di mutuo) e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine (IRS);
− per il combinato disposto degli artt. 1418 e 1346 c.c., la mancata esplicitazione da parte della banca degli scenari probabilistici e la presenza di costi impliciti conducono alla nullità del contratto di IRS anche per indeterminatezza/indeterminabilità dell'oggetto, con conseguente necessità di riforma della sentenza impugnata;

− la banca non ha contestato la mancata enunciazione del mark to market e dei relativi criteri di calcolo dedotta nell'atto di citazione;
Cont
− contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, ha violato l'intero coacervo degli obblighi informativi, nessuno escluso, nonché l'intero cumulo di obblighi e doveri di protezione dell'investitore avuto riguardo alla irrazionale, non sana e non prudente operazione in concreto suggerita all'investitore che porta a qualificare l'operazione del 23.5.2011 fuori dall'alveo di meritevolezza di cui all'art. 1322 c.c. o, comunque, a giustificare la risoluzione del contratto derivato OTC per grave inadempimento della banca;

− non può condividersi l'affermazione secondo la quale parte attrice avrebbe prospettato «in termini del tutto generici la domanda di accertamento dell'illegittimità dell'addebito in data


2.4.2012 di un differenziale IRS non di competenza dell'attrice pari ad euro 21.097,63». La pagina 9 di 19 , infatti, non era tenuta ad allegare altro rispetto all'intervenuto addebito da Parte_1 parte della di un differenziale IRS non di competenza per l'importo di € 21.097,63 (cfr. CP_2 all.ti 5 e 13). Il diritto alla restituzione di quanto indebitamente pagato, infatti, sorge dalla sola circostanza dell'addebito di un importo non dovuto. Spettava, invece, alla contestare la CP_2 circostanza e fornire la prova della legittimità di tale addebito. E', peraltro, evidente l'errore in cui è incorso il Giudice di Prime cure, sulla scorta delle seguenti circostanze:
• l'addebito di € 21.097,63 “per operazioni su prodotti derivati IMM.RE DEA SRL”, intervenuto sul conto corrente n. 1203 intestato alla in data 2.04.2012 Parte_1
(doc. 5 di parte attrice); Cont
• il contestuale addebito da parte della nei confronti della Società di altro differenziale
IRS, calcolato sul nozionale di € 7.080.000,00 riferito al contratto derivato OTC n.
611652 del 23.5.2011 (doc. 13 di parte attrice); Cont
• l'omessa contestazione da parte della;
Cont
− quale conseguenza della nullità dell'IRS, parte attrice ha domandato la condanna della alla restituzione in proprio favore dell'intero importo già corrisposto alla data del 30.9.2019, pari ad € 381.878,63 (di cui € 360.781,00 per cedole negative ed € 21.097,63 per erroneo addebito del differenziale IRS non di competenza), oltre a quanto ulteriormente versato dalla
Società in pendenza di giudizio in esecuzione del contratto derivato OTC n. 611652 del
23.5.2011. Ciò in quanto l'esecuzione del contratto di IRS non è terminata alla data di introduzione del presente giudizio ed è proseguita con l'addebito di ulteriori differenziali IRS
(cfr. all.to 21). La Banca non ha nella propria comparsa di costituzione e risposta, né con gli atti successivi, contestato l'intervenuto pagamento da parte della Parte_1 delle somme suddette. Ne deriva, quale conseguenza della nullità del contratto di IRS
[...]
(contratto derivato OTC n. 611652 del 23.5.2011), il diritto della Parte_1 alla restituzione dell'intero importo già corrisposto alla data del 9.7.2021 (scadenza
[...] originale 31.3.2021), pari ad € 418.412,98 (di cui € 397.315,35 per cedole negative ed €
21.097,63 per erroneo addebito del differenziale IRS non di competenza).
Si è costituita , la quale ha chiesto il rigetto dell'appello, deducendo che: CP_4
− alla luce dell'espresso rinvio operato dalle parti al piano di ammortamento allegato, è evidente come la locuzione “a capitale costante” contenuta nell'articolo 10.1 del contratto sia frutto di un mero refuso e debba essere letta come “a rata costante” (rata costante che infatti risulta dal pagina 10 di 19 piano di ammortamento allegato). È solo dall'esame del piano di ammortamento, infatti, che chiunque è in grado di comprendere quanto e con quale periodicità sarà chiamato a corrispondere in favore dell'Istituto di credito;

− il contratto IRS stipulato indica il nozionale, i tassi di interesse, la data di stipula, la data iniziale e quella di scadenza, le date di pagamento, ossia tutti gli elementi essenziali del derivato. Inoltre il contratto indica i costi a carico del cliente e non vi sono costi impliciti o occulti;

− la causa del contratto di IRS è presente, ed è identificabile nell'assunzione reciproca di alee finanziarie. Anzitutto, il derivato è stato sottoscritto con il preciso e dichiarato obiettivo di sterilizzare il rischio di variazione del tasso di interesse derivante dal contratto sottostante
(ossia, il contratto di mutuo). La circostanza, del resto, risulta essere confermata dal fatto che:
• le scadenze sono trimestrali sia per il mutuo sia per i differenziali del derivato;

• il tasso di interesse è legato all'indice Euribor 3 mesi sia per il mutuo sia per il derivato;

• il capitale di riferimento è identico per entrambi i contratti.
Nessuna rilevanza invece, ai fini della verifica della funzione di copertura, ha il fatto che la scadenza del derivato OTC non coincida con la scadenza del mutuo. Infatti, come correttamente riconosciuto dalla giurisprudenza, le parti di un derivato possono concordare una copertura parziale;

− il mark to market non integra né l'oggetto né la causa del contratto di IRS, ma rappresenta “il valore di sostituzione del derivato in un dato momento”, “un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale” (Sentenza del Tribunale di Milano del 4 marzo 2023, cfr. doc. 29 fascicolo esponente). Ne consegue che, per alcuna ragione, dalla mancata indicazione del mark to market
o della sua formula di calcolo potrà discendere una nullità del contratto;

− non costituiscono oggetto del contratto né debbono essere indicati a pena di invalidità nemmeno gli scenari probabilistici. Invero, l'obbligo di indicazione degli stessi non è previsto da alcuna norma, né italiana né europea;

− il questionario MiFID è stato compilato in data 18 maggio 2011 e il contratto di IRS si è perfezionato in data 1° giugno 2011; è evidente, pertanto, come la profilatura del Cliente sia stata effettuata non solo tempestivamente, ma anzi in data antecedente alla sottoscrizione del derivato. Ogni contestazione sul punto è, dunque, infondata;

pagina 11 di 19 − del pari, dovrà essere rigettata l'eccezione di inadeguatezza (rectius, mancata appropriatezza) del prodotto rispetto al profilo dell'investitore, così come delineato proprio dalla profilatura
MiFID. In particolare, sia OB EA S.r.l. sia hanno dichiarato Parte_1
(cfr. docc. 6 e 10 fascicolo di primo grado dell'esponente):
• di conoscere il diverso profilo di rischio/opportunità di un mutuo a tasso variabile e di un mutuo a tasso fisso;

• di conoscere la differenza tra Euribor e IRS;

• di conoscere la differenza tra CAP e IRS;

• di avere dimestichezza con operazioni di IRS/CAP.
Alla luce di quanto sopra, lo strumento dell'Interest Rate Swap risultava del tutto appropriato rispetto alle caratteristiche dell'investitore ed alla volontà di tutelarsi dal rischio di un mutuo a tasso variabile;

− come allegato e provato dalla documentazione prodotta il contratto di IRS è collegato per importo e tassi di riferimento al finanziamento sottostante e ha la finalità di coprire il rischio di rialzo del tasso Euribor;

− sotto diverso aspetto, dovrà altresì essere rigettata la contestazione in punto di presunta violazione degli obblighi informativi, atteso che la banca ha regolarmente consegnato al Cliente tutta la documentazione richiesta dalla normativa MiFID;

− per quanto concerne il presunto erroneo addebito “di un differenziale IRS non di competenza pari ad € 21.097,63” (cfr. doc. 20 fascicolo di primo grado dell'esponente), occorre ribadire che lo stesso è stato addebitato ad OB EA (cfr. pag. 11 del doc. 4 del fascicolo di primo grado di controparte) ed è riferito ad un derivato diverso da quello per cui è causa.
Alla prima udienza la causa è stata rinviata per la rimessione in decisione ex art. 352 cpc e alla successiva udienza del 4.6.2025 è stata rimessa al collegio per la decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene la Corte che l'appello sia parzialmente fondato e che, pertanto, vada accolto nei limiti e per le ragioni che di seguito si illustrano.
Innanzitutto, ritiene le Corte che le censure svolte dalla parte appellante relativamente al contratto di mutuo sono infondate.
Invero, l'art. 10.1 del contratto di mutuo prevedeva che il finanziamento dovesse essere rimborsato
“mediante pagamento di n. 60 (sessanta) rate trimestrali posticipate a capitale costante, secondo le pagina 12 di 19 scadenze e per gli importi risultanti dal piano, che approvato e firmato dalle parti e da me Notaio, si allega al presente atto all'Allegato sub “B” per farne parte integrante e sostanziale (Piano di
Rimborso)”. Pertanto, appare corretto e condivisibile l'assunto del tribunale per cui il rinvio all'allegato
B - poi, in realtà, individuato con la lettera C - rende evidente che locuzione “a capitale costante” contenuta nel summenzionato articolo sia frutto di un mero refuso e debba essere letta come “a rata costante” ovverosia che “la modalità di ammortamento pattuita è quella cd. alla francese a rata costante risultante dal piano allegato al contratto e sottoscritto dalle parti per accettazione” e che costituisce, quindi, come peraltro precisato anche dagli stessi contraenti, parte integrante del contratto.
D'altra parte, ai sensi dell'art. 1362 c.c., nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione, tenuto conto del loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto. E nel caso di specie, la predetta soluzione interpretativa risulta confermata anche dal comportamento successivamente tenuto dalle parti, le quali - senza formulare contestazioni - hanno dato esecuzione al contratto mediante il pagamento - e la relativa ricezione - di rate costanti come previsto nel piano di ammortamento allegato.
Quanto alle doglianze inerenti l'asserita invalidità del contratto di IRS, occorre innanzitutto premettere che la presente controversia ha ad oggetto un contratto di interest rate swap, ossia di un derivato, in base al quale due controparti si impegnano a scambiarsi reciprocamente, per un certo arco temporale, un flusso di interessi uno a tasso fisso ed uno a tasso variabile denominati nella stessa valuta, calcolato su un determinato ammontare prefissato, chiamato "nozionale". In particolare, nel caso di specie, il contratto in questione è stato stipulato a fronte del suddetto contratto di mutuo ipotecario a tasso variabile per l'importo di euro 7.080.000,00 stipulato tra le stesse parti.
Ebbene, quanto alle caratteristiche essenziali e ai requisiti di validità del contratto di interest rate swap, giova richiamare i condivisibili principi stabiliti dalla Suprema Corte. In particolare, la Corte di
Cassazione, con intervento delle Sezioni Unite (sent. n. 8770/20), ha precisato che tale contratto: a) è
"over the counter", vale a dire ha un contenuto fondamentale non etero regolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) non è standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente,
è tendenzialmente controparte del proprio cliente;
d) elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili. Con tale pagina 13 di 19 pronuncia la Suprema Corte ha, inoltre, enunciato i principi generali in tema di validità dei prodotti finanziari derivati, evidenziando che: “In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
La Corte di Cassazione con la successiva sentenza n. 21830/21 ha ulteriormente chiarito e ribadito quanto segue: “nei fatti, per tende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad CP_5 una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale». La sua nozione trova riscontro in due disposizioni, l'articolo 203 TUF, che lo descrive come costo di sostituzione dei derivati e di altre operazioni ivi indicate ai fini dell'articolo 76 I.fall., e l'articolo 2427- bis, comma 1, n. 1, cod. civ., per il quale nella nota integrativa del bilancio deve essere indicato per ogni categoria di derivati il fair value. […] Invero, il mark to market rappresenta, come si è visto, un elemento determinante per la formazione del consenso del cliente: sebbene le modalità di calcolo possano risultare difficilmente comprensibili, specie se la controparte non riveste la qualità di cliente professionale, tale indicazione è comunque suscettibile di determinare il consenso dell'investitore circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto. Esso, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente presuppone il richiamo al tasso di interesse di riferimento, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all'attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al
pagina 14 di 19 momento del calcolo del mark to market. Precisato, quindi, che, per definizione, quest'ultimo non può essere pattuito in modo determinato, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, affinché possa sostenersi che esso sia quanto meno determinabile è comunque necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. Ciò si rende necessario in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro. Se, pertanto, per la determinazione del mark to market si pretendesse di fare richiamo alle sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza specificare anche il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all'attualizzazione del valore prognostico, in realtà non si renderebbe il dato contrattuale effettivamente determinabile, sostanzialmente rimanendo lo stesso unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato. Il valore attribuito tramite mark to market, infine, può essere anche negativo purché l'accordo con il cliente (in cui, come si è già detto, si sostanzia, in via generale, il contratto), al momento della stipulazione del contratto stesso, abbia investito pure la sua (modalità di) concreta determinazione, consentendogli così di comprendere (ed accettare consapevolmente), fin da subito, la specifica alea (razionale) del derivato. A nulla, peraltro, rileva l'eventuale comunicazione del valore del mark in sede di Parte_4 esecuzione del contratto, posto che un siffatto modus procedendi certamente non potrebbe sanare
l'assenza di accordo sull'indicato valore (nei puntuali termini di cui si è detto in precedenza) inficiante la fase della stipulazione del contratto. Quell'accordo, infatti, deve investire, in modo specifico, completo e dettagliato, l'indicazione del criterio (matematico) con il quale si addiviene al calcolo del menzionato valore. Conseguentemente, non possono ritenersi conformi al predetto iter, le condotte degli intermediari che si concretizzano nella formulazione generica di criteri di calcolo, ovvero che rimandano alle "quotazioni di mercato", con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed all'arbitrio della parte contrattuale più forte. Affermare, semplicemente, che il mark to market sia determinato in base alle variazioni dei tassi di interesse equivale a concepire un accordo sulla stipulazione del derivato che, alla stregua delle considerazioni tutte finora esposte, si rivelerebbe assolutamente carente del consenso (e, dunque, dell'in sé del contratto) su una parte del suo oggetto: in particolare, quanto al metodo di calcolo utilizzato per determinare il fair value del contratto
pagina 15 di 19 medesimo. Del resto, il requisito della determinatezza o della determinabilità dell'oggetto dell'obbligazione esprime la fondamentale esigenza di concretezza dell'atto contrattuale, avendo le parti la necessità di conoscere l'impegno assunto ovvero i criteri per la sua concreta determinazione, il ché può essere pregiudicato dalla possibilità che la misura della prestazione sia discrezionalmente determinata, benché in presenza di precise condizioni legittimanti, da una soltanto delle parti (cfr.
Cass. n. 24790 del 2017).

2.9.3. Ne deriva, pertanto, che l'indicazione del mark to market, compresa
l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso od ella prospettazione dei suoi c.d "scenari probabilistici") l'impossibilità di individuare concretamente (rectius: misurare) l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto. Invero, in caso di derivati over the counter, la mancata conoscenza del mark to market e/o degli "scenari probabilistici" assume una consistenza ben maggiore poiché l'intermediario è sempre controparte diretta dell'investitore e condivide con quest'ultimo l'alea del contratto;
di talché, non essendo revocabile in dubbio la circostanza che il contratto di swap è caratterizzato da un'alea reciproca e bilaterale a carico dei contraenti, deve considerarsi inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti perché rimaste estranee all'oggetto dell'accordo. A tanto va aggiunto, in relazione a quanto specificamente denunciato nel secondo motivo di ricorso, - volto ad affermare, come si ricorderà, che il mark to market esprime un valore puramente teorico e virtuale, come tale inidoneo a costituire oggetto del contratto - che il carattere virtuale del valore (come tutti i valori, del resto) espresso dal costo di sostituzione dello swap non incide sul ragionamento (avallato anche dalle Sezioni Unite con la pronuncia cui si è fatto più volte cenno in precedenza) in base al quale si ritiene necessario, ai fini della determinabilità dell'oggetto del contratto di swap, la definizione dei criteri/formula in base a cui si calcola quel costo. Quella formula, infatti, esprime una misurazione dell'alea, e la misurabilità è indice (rectius: l'essenza) della razionalità dell'alea stessa.
Questa misurazione, certo, potrà poi essere più o meno attendibile, a seconda dei criteri utilizzati, ma questo rileverà in una diversa, più articolata maniera. Si intende dire che, se quei criteri/formula si rivelano del tutto scollegati dalla realtà, allora si avrà effettivamente un'alea non razionale, con conseguente nullità del contratto;
ma se essi restano nell'ambito della plausibilità razionale, tanto basta a salvare il contratto stesso. Tutto questo, senza tener conto che nelle ipotesi, assolutamente
pagina 16 di 19 frequenti nella pratica, in cui il contratto preveda la facoltà di recesso dell'investitore previo pagamento del costo di sostituzione, quel costo non è più solo virtuale ma diviene reale”.
Infine, la Cassazione con l'ordinanza n. 22014/23 ha precisato che “l'investitore può avere un parametro con cui misurare l'alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale. Analogamente, l'investitore solo se in grado di conoscere i futuri scenari probabilistici, può decidere consapevolmente nel corso del rapporto di sciogliersi eventualmente dal contratto, dopo aver effettuato una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa. Non sono quindi, all'uopo, sufficienti - difettando l'elemento essenziale della preventiva conoscibilità - eventuali successive comunicazioni, da parte della Banca, del mark to market periodico. Infine, non è neppure è sufficiente la sola indicazione nel contratto IRS del mark to market iniziale: trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, è necessario “che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile” (vedi
Cass. n. 21616/2020, pag. 11)”.
Nel caso di specie, nel contratto IRS oggetto di causa non risultano indicati né il valore inziale del mark to market, né la formula matematica per il calcolo dello stesso né gli scenari probabilistici. Del resto, la banca non ha contestato tale mancanza, ma si è limitata a dedurre l'irrilevanza di tali elementi.
Ciò posto, ritiene la Corte che, sulla base dei principi sanciti dalla giurisprudenza di legittimità, gli assunti della banca - riportati in precedenza - in ordine alla irrilevanza della mancata indicazione della formula di calcolo del mark to market e degli scenari probabilistici non risultano condivisibili. Invero, come si evince dai su citati principi, il mark to market rappresenta un elemento determinante per la formazione del consenso del cliente e, pertanto, è necessario che sia indicata la specifica formula matematica per la determinazione del calcolo dello stesso. Inoltre, parimenti essenziale, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, è l'esplicitazione degli scenari probabilistici, che consentono all'investitore di effettuare una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa e conseguentemente di decidere consapevolmente nel corso del rapporto se sciogliersi o meno dal contratto.
La carenza di esplicitazione del criterio di calcolo del mark to market e degli scenari probabilistici, rendendo l'oggetto indeterminabile, comporta la nullità dell'intero contratto ex art. 1418 cod. civ..
pagina 17 di 19 L'accertamento della nullità del contratto in questione comporta l'assorbimento delle ulteriori censure e doglianze formulate e la condanna della banca alla restituzione delle somme addebitate alla società in esecuzione del contratto stesso, che, in assenza di specifiche contestazioni da parte della banca appellata in ordine alla quantificazione svolta dalla controparte e ai documenti dalla stessa prodotti, vanno quantificate nell'importo di € 397.315,35, maggiorato degli interessi legali ex art. 1284 co 4 c.c. dalla data della domanda (21.1.2020) al saldo.
Risultano, infine, infondate le censure svolte dalla società appellante in ordine al rigetto da parte del tribunale della domanda di accertamento dell'illegittimità dell'addebito in data 2.4.2012 di un differenziale IRS asseritamente non di competenza dell'attrice pari ad euro 21.097,63 e della conseguente condanna della controparte alla restituzione della predetta somma.
Invero, come correttamente osservato dal giudice di prime cure, di tale addebito “nella citazione vi è parola solo nelle conclusioni e nella pagine precedente senza alcuna specificazione dei fatti costitutivi di tale diritto”. Parte appellante sostiene, invece, come si è detto, che “non era tenuta ad allegare altro rispetto all'intervenuto addebito da parte della di un differenziale IRS non di competenza per CP_2
l'importo di € 21.097,63 (cfr. all.ti 5 e 13). Il diritto alla restituzione di quanto indebitamente pagato, infatti, sorge dalla sola circostanza dell'addebito di un importo non dovuto. Spettava, invece, alla contestare la circostanza e fornire la prova della legittimità di tale addebito”. CP_2
Tale assunto non è, tuttavia, condivisibile in quanto, a seconda che l'iniziativa giudiziaria venga intrapresa dalla banca o dal cliente, l'onere di allegazione e prova è destinato a ripartirsi in maniera diversa. Peraltro, l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo. Tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. n. 500 del 11.01.2017, Cass. n.
14854 del 13.06.2013). Nei giudizi - come quello di specie - promossi dal cliente per far valere l'illegittimità degli addebiti operati dalla banca, in vista della ripetizione delle relative somme, grava, quindi, senz'altro sulla parte attrice, innanzitutto, l'onere di allegare in maniera specifica i fatti posti alla base della domanda e, in secondo luogo, l'onere di fornire la relativa prova. Pertanto, il mancato pagina 18 di 19 assolvimento da parte della società attrice - odierna appellante - del predetto onere impedisce l'accoglimento delle relative domande.
Le spese di entrambi i gradi vengono quindi regolamentate ex art. 91 c.p.c. e poste a carico di
[...]
parte soccombente, e liquidate nella misura di cui in dispositivo, determinata applicando i CP_3 parametri medi dello scaglione di riferimento (da € 260.001 a € 520.000), avuto riguardo al valore del decisum, alle questioni affrontate e all'attività di difesa prestata.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando, così dispone:
- in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna al pagamento, in Controparte_3 favore di della somma di € 397.315,35, oltre Parte_1 interessi legali ex art. 1284 co 4 c.c. dalla data della domanda (21.1.2020) al saldo;

- condanna alla rifusione, in favore di Controparte_3 [...] delle spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi € Parte_1
36.696,00 (di cui € 22.457,00 per il primo grado ed € 14.239,00 per il grado d'appello) per compensi, oltre spese generali nella misura del 15% e oltre accessori di legge.
Così deciso in Milano, il 4/6/2025
Il Consigliere est. Il Presidente
NU RI SE ON
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