CORTE DI APPELLO DI ROMA
Sezione VI civile
R.G. 1755/2020
All'udienza collegiale del giorno 28/10/2025 ore 10:50
Presidente Dott. ER IL Consigliere Dott. Giulia Spadaro
Consigliere Relatore Dott. Domenica Capezzera
Chiamata la causa
Appellante/i
Parte_1
Avv. PROFETA MARCO avv Mentuccia pres in sost.
Appellato/i
Controparte_1
Avv. BALDI FRANCESCO avv Giuliano pres. in sost.
CP_2
Avv. FELICIOLI STEFANO avv Gualtieri pres. in sost.
La Corte invita le parti presenti a precisare le conclusioni ed alla discussione orale ex art 281 sexies cpc.
Le parti discutono riportandosi ai propri atti difensivi
La Corte trattiene la causa in decisione
IL PRESIDENTE
ER IL
MA GA SA
Assistente giudiziario

1
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
SEZIONE SESTA CIVILE composta dai magistrati: dott. ER IL - Presidente dott.ssa Giulia Spadaro - Consigliere dott.ssa Domenica Capezzera - Consigliere relatore all'udienza del 28.10.2025 ha pronunciato - ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. - la seguente
SENTENZA definitiva nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 1755/2020 del registro generale degli affari contenziosi vertente tra
(C.F. ), rappresentata e difesa dall'avv. Marco Profeta, Parte_1 C.F._1
(C.F. , ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, Via CodiceFiscale_2 dei Parioli n. 63, giusta delega in atti
- APPELLANTE–
E
(C.F. ), elettivamente domiciliato in via Giovanni Bettolo 9 CP_2 C.F._3 presso lo studio dell'avv. Stefano Felicioli che lo rappresenta e difende giusta delega in atti
-APPELLANTE INCIDENTALE E APPELLATO-
E
, (C.F n° con sede legale e direzione in Bologna Controparte_1 P.IVA_1
Via Stalingrado n. 45, in persona del suo procuratore ad negotia Dott. Controparte_3 rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Baldi (C.F. ) ed elettivamente C.F._4 domiciliata presso il suo studio in Roma, via Salaria n. 292, giusta delega in atti
-APPELLATA-
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto regolarmente notificato ha proposto appello avverso la sentenza Parte_1 del Tribunale di Velletri n. 366/20 pubblicata il 17.2.2020. I fatti di causa sono compendiati nella sentenza impugnata come segue “ ha evocato in giudizio il Dott. Parte_1 [...]
, chirurgo estetico, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni, quantificati in € CP_2
2 317.011,12, oltre accessori di legge, derivanti dalla errata e negligente esecuzione dell'intervento di mastoplastica additiva cui essa attrice si era sottoposta nell'ottobre 2007, essendo affetta ipomastia mammaria bilaterale, asimmetria del seno e ptosi. Ha dedotto l'attrice che l'intervento eseguito nell'ottobre 2007 non era stato risolutivo del problema estetico , permanendo il difetto di simmetria del seno che l'intervento, se correttamente eseguito, doveva emendare;
che a cagione della persistenza della asimmetria tra le mammelle ,si era sottoposta ad altri interventi , sempre eseguiti dal Procopio, segnatamente a novembre 2007, febbraio e maggio 2008 ed infine a novembre 2008
“per revisione delle cicatrici mammarie e sostituzione protesi” (v. cartella clinica in atti) ; che tutti
i sopracitati interventi non erano stati risolutivi ,ed erano anzi residuati postumi invalidanti quantificati nella misura del 40% (v. c.t.p. a firma del Dott. in atti) ; che per gli interventi Per_1 del novembre 2007 , febbraio e maggio 2008 non aveva potuto allegare le relative cartelle cliniche siccome smarrite , tant' è che aveva presentato denuncia – querela contro ignoti (in atti); che la responsabilità del non riguardava solo la inesatta, imperita e negligente esecuzione degli CP_2 interventi chirurgici, tutti di routine, ma anche la mancanza di adeguata informazione sulla natura, descrizione , effetti , rischi, complicanze ed alternative all'intervento medesimo;
ha quindi concluso per l'accoglimento della domanda risarcitoria, previa affermazione di responsabilità del convenuto.
, ha contestato in fatto e in diritto la domanda risarcitoria sia nell'an che nel CP_2 quantum , instando per il rigetto della medesima;
ha chiesto , siccome tempestivamente costituito, di essere autorizzato a chiamare in causa la al fine di essere da questa Controparte_1 garantito in caso di accoglimento della domanda risarcitoria. La ha Controparte_1 preliminarmente eccepito la inoperatività della polizza, caratterizzata da clausola “claims made”; ha poi contestato la domanda attorea, concludendo per il rigetto della stessa, tenuto conto del fatto che la condotta del doveva considerarsi immune da censure nell'esecuzione dell'atto CP_2 chirurgico”.
Il Tribunale di Velletri con sentenza n. 366/2020, pubblicata il 17.02.2020 ha così deciso: “a) rigetta la domanda;
b) pone in via definitiva a carico dell'attrice le spese di CTU medico- legale che liquida in complessivi € 600,00 oltre IVA;
c) condanna l'attrice alla rifusione delle spese di causa in favore del convenuto , che si liquidano in euro 7254,00 per compenso ex D.M. 55/2014, rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge;
d) condanna il convenuto alla refusione delle spese di causa in favore del terzo chiamato , che si liquidano in euro 7254,00 per compenso ex D.M.
55/2014, rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge”.
Avverso la sentenza ha proposto appello chiedendo l'accoglimento delle Parte_1 seguenti conclusioni: “Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, contrariis reiectis, accogliere per i motivi in fatto ed in diritto rassegnati il presente appello e, per l'effetto: - IN VIA PRELIMINARE
3 sospendere ex art. 283 cpc l'efficacia esecutiva della sentenza impugnata per i motivi espressi nella relativa istanza contenuta nel corpo del presente appello;
- NEL MERITO in riforma delle seguenti parti della sentenza impugnata (cfr.

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pag. 2)“ A. rigetta la domanda;
B. pone in via definitiva a carico dell'attrice le spese di CTU medico-legale che liquida in complessivi in € 600,00 oltre Iva;
C. condanna l'attrice alla rifusione delle spese di causa in favore del convenuto, che si liquidano in €
7.254,00 per compenso ex Dm 55/14, rimborso forfettario, spese generali, iva e cpa come per legge;
” pronunciarsi come segue: IN VIA PRINCIPALE “accertare e dichiarare la responsabilità ex art.
1218 c.c. del Dott. nella causazione di tutti i danni subiti dalla Sig.ra e CP_2 Parte_1 per l'effetto condannarlo al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi, quantificabili in €
317.011,12 o nella minor o maggior somma che il Giudice riterrà di giustizia, e condanna dello stesso alle spese di CTU”; IN SUBORDINE “accertare e dichiarare la responsabilità ex art. 2043
c.c. del Dott. nella causazione di tutti i danni subiti dalla Sig.ra e per CP_2 Parte_1
l'effetto condannarlo al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi, quantificabili in € 317.011,12 o nella minor o maggior somma che il Giudice riterrà di giustizia, e condanna dello stesso alle spese di CTU”. Con vittoria di spese e compensi professionali del doppio grado di giudizio”.
Si è costituito in giudizio , il quale ha proposto appello incidentale e così CP_2 concluso: “Tutto ciò premesso si conclude, affinché la Corte di Appello adita, ogni diversa istanza disattesa Voglia 1. rigettare l'appello principale proposto dalla Sig.ra , perché infondato Parte_1 in fatto e diritto, per tutte le motivazioni sopra esposte;

2. in accoglimento dell'appello incidentale e nel denegato caso di accoglimento dell'appello principale, Voglia dichiarare la
[...]
, tenuta a manlevare il dott. dalle conseguenze pregiudizievoli del Controparte_4 CP_2 processo. In via istruttoria: si oppone all'ammissione delle prove richieste dall'appellante, perché rinunciate, come meglio sopra illustrato. Con vittoria di spese compensi ed onorari e del Tribunale”.
Inseguito, si è costituita rassegnando le seguenti Controparte_1 conclusioni: “In via principale nel merito: respingere i motivi di appello della sig.ra Parte_1 confermando integralmente la sentenza resa dal Tribunale di Velletri n. 366/2020, del 17.02.2020;
In subordine e condizionatamente all' accoglimento, anche parziale, dell'appello, accogliere le conclusioni precisate, dalla odierna comparente, nel giudizio di primo grado, qui di seguito riformulate - ex art. 346 c.p.c -; e dunque: - in via principale nel merito della domanda di manleva:”
Voglia Codesto On.le Tribunale rigettare ogni domanda di manleva avanzata nei confronti di
;”;- sempre in via principale nel merito: “Voglia Codesto Giudice: Controparte_1 rigettare integralmente ogni domanda avanzata nei confronti del dr. ”;- in subordine: CP_2
“Voglia Codesto Giudice in caso di accoglimento, anche solo parziale, della domanda attorea e di accertata responsabilità del convenuto: a) liquidare le somme atte a risarcire i danni accertati in
4 capo all'attrice, ma nei limiti del giusto e del rigorosamente provato e con esclusione di ricorso a criteri equitativi;
c) ove accertata la condotta colposa del dr. ed ove lo stesso sia dichiarato CP_2 tenuto al pagamento di somme a favore dell'attrice, dichiarare non Controparte_1 tenuta alla malleva assicurativa e dunque reietta la domanda di manleva;
od eventualmente tenuta alla malleva nei soli limiti contrattuali e di massimale – ut supra dedotti, allegati ed eccepiti - e così come provati in atti e detratto lo scoperto di polizza e senza vincolo di solidarietà con altri eventuali soggetti dichiarati corresponsabili. In ogni caso si chiede la vittoria delle spese e dei compensi difensivi”.
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 01.07.2020, la Corte ha sospeso l'esecuzione della sentenza impugnata e dichiarato inammissibili le istanze istruttorie dell'appellante.
All'odierna udienza, i difensori delle parti hanno precisato le conclusioni, riportandosi ai rispettivi scritti e discusso oralmente la causa.
L'appello proposto da è articolato in quattro motivi. Parte_1
Con il primo motivo di appello, rubricato “Violazione di legge dell'art. 115 c.p.c. per omessa ed erronea valutazione delle prove e dei fatti non contestati – Violazione di legge degli artt. 1218 e
2697 c.c. nonché art. 113 c.p.c. per errata qualificazione della responsabilità del convenuto a titolo extracontrattuale e del seguente onere probatorio”, parte appellante censura la sentenza in quanto resa in violazione dell'art. 115 c.p.c. posto che, nonostante fosse pacifica e quindi provata la sussistenza di sei contratti conclusi in forma orale tra le parti, il giudice di prime cure avrebbe omesso la valutazione di siffatta circostanza ed erroneamente qualificato la responsabilità del come CP_2 responsabilità extracontrattuale, facendone discendere un più grave onere probatorio in capo alla danneggiata. Conseguentemente, il tribunale avrebbe ritenuto, erroneamente, non assolto tale onere probatorio nonostante la avesse provato l'inadempimento del professionista. Parte_1
Con il secondo motivo di appello, rubricato “Violazione di legge dell'art. 115 c.p.c. per omessa valutazione delle prove- violazione di legge degli artt. 1218, 2043 e 2697 c.c. e 113 c.p.c. nella parte il giudicante ha ritenuta non provata la responsabilità del convenuto- violazione di legge dell'art. 113 c.p.c. per errata valutazione dell'oggetto del contratto tra medico e paziente in tema di chirurgia estetica”, si lamenta che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente rigettato la domanda risarcitoria avanzata in quanto ritenuta non provata. Deduce invece l'appellante di aver provato sia il rapporto, contrattuale o extracontrattuale intercorrente tra le parti, come attestato dalle cartelle cliniche prodotte, sia l'aggravamento della malattia dell'appellante, sia, infine, la sussistenza del nesso eziologico tra la prestazione professionale del Procopio e l'aggravamento della malattia.
Quest'ultime sarebbero risultanti dalla stessa CTU espletata.
5 Con il terzo motivo di appello, rubricato “Violazione di legge dell'art. 115 c.p.c. per travisamento della CTU – Contraddittorietà della motivazione”, si impugna la sentenza del Tribunale posto che essa, contraddittoriamente, avrebbe dapprima sostenuto che la CTU espletata era immune da vizi logici per poi successivamente discostarsene, peraltro senza alcuna motivazione. Evidenza, più nel dettaglio, che il giudice di prime cure avrebbe travisato quanto sostenuto dalla CTU, posto che il consulente non avrebbe mai affermato la corretta esecuzione del primo intervento, oltre ad aver rilevato la relazione causale tra tutti gli interventi cui è stata sottoposta l'odierna appellante.
Con il quarto motivo di appello, rubricato “Erronea valutazione del giudice di prime cure circa l'onere di allegazione relativo alla mancanza di consenso informato”, l'appellante si duole del rigetto della domanda in ordine all'omesso consenso, per non aver adeguatamente rispettato l'onere di allegazione. Rileva, a tal proposito, che come emerso dalla CTU espletata, l'informativa fornita dalla paziente non era stata idonea. Pertanto, asserisce che, qualora fosse stata compiutamente informata circa i rischi connessi alle operazioni non si sarebbe sottoposta ad alcun trattamento.
Lamenta che dalla omessa informazione siano conseguiti i danni per lesione del diritto alla salute, il danno morale, la lesione del diritto all'autodeterminazione oltre che il danno esistenziale.
Con appello incidentale , impugna la sentenza di primo grado ritenendo che, CP_2 alla luce della giurisprudenza di legittimità, la clausola claims made inserita nel contratto sottoscritto dal violerebbe i principi di buona fede e correttezza contrattuale e che, conseguentemente, CP_2 essa non potrebbe ritenersi valida. Deduce pertanto di avere diritto ad essere manlevato dalle conseguenze pregiudizievoli del processo.
La sentenza impugnata è così motivata: “Così sia pure sinteticamente delineato il tema del decidere, va affermata in via preliminare la procedibilità della domanda, per aver parte attrice provveduto ad esperire mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5 d.lgs. 28/2010 sia pure conclusasi con esito negativo. Ciò posto, prima di entrare nel merito della domanda, occorre compiere una doverosa premessa ai fini dell'inquadramento giuridico sulla natura della responsabilità del medico
e della struttura in cui opera e lavora nell'ipotesi in cui venga formulata una domanda di risarcimento danni derivanti latu sensu da malpractice sanitaria. Va evidenziato al riguardo che il rapporto paziente – struttura sanitaria pubblica o privata è di natura contrattuale (Cass. SSUU
577/2008). La giurisprudenza di legittimità con orientamento che si ritiene di dover integralmente condividere ha chiarito che per delineare e individuare la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è del tutto irrilevante la circostanza che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico , in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore di servizi, in considerazione del fatto che l'eventuale violazione di detti obblighi incide sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla
6 Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria. Ciò premesso, la responsabilità della struttura sanitaria è contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale (o in clinica privata per quanto sopra esposto), ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto;
a sua volta, anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nel confronti del paziente, ancorchè non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale. Da ciò consegue l'apertura da parte della giurisprudenza di legittimità a forme di responsabilità autonome dell'ente, che prescindono dall'accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell'adempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all'ente. La Suprema Corte in particolare, con orientamento condiviso da questo Tribunale, si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (pubblica o privata) che valorizzi l'atipicità e la complessità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, la somministrazione di farmaci e l'approntamento di tutte le attrezzature necessarie per prevenire eventuali complicazioni (Sez. Un.

1.7.2002 n. 9556; Cass.
571/2005; 1698/2006). Ne consegue a tale stregua che la responsabilità dell'ente ospedaliero ha natura contrattuale sia in relazione a propri fatti di inadempimento (quali , ad esempio, in ragione della carente o inefficiente organizzazione relativa alle attrezzature o alla messa a disposizione di medicinali o del personale medico ausiliario e paramedico, o alle prestazioni di carattere alberghiero) sia per quanto concerne il comportamento in particolare dei medici dipendenti , trovando nel caso applicazione la regola posta dall'art. 1228 c.c. , secondo cui il debitore che nell'adempimento della obbligazione si avvale dell'opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro (v. Cass. 12362/2006; 4400/2004). Tali rilievi si sono resi doverosi per focalizzare il diverso atteggiarsi dell'onere probatorio in capo al creditore- paziente danneggiato rispetto all'onere incombente sul debitore – struttura sanitaria. Conformemente ai principi espressi in materia di inadempimento contrattuale in generale da Cass. Sez. Unite 13533/2001 (secondo i quali il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per
l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte , mentre il debitore convenuto è gravato dall'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento) , il paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di una affezione ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato;
competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (v. ancora SSUU
7 577/2008; v. anche Cass. 15993/2011 che testualmente: “Il paziente ha solo l'onere di dedurre qualificate inadempienze, in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del debitore convenuto l'onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno”). Tornando al caso in esame si osserva che l'attrice non ha evocato in giudizio la struttura, rectius, le strutture sanitarie ove i vari interventi vennero eseguiti bensì il medico che praticò gli atti chirurgici sopra già individuati , chiedendone la condanna al risarcimento dei danni. Va al riguardo evidenziato che nell'ipotesi in cui il paziente-danneggiato agisca in giudizio nei confronti del medico con il quale è venuto in
"contatto" presso la struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata non già in base agli elementi della responsabilità contrattuale di cui agli articoli 1218 e seguenti c.c., bensì sulla scorta degli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano di cui all'articolo 2043 c.c. che l'attore ha l'onere di provare e, segnatamente, la colpa del medico , l'insorgenza e/o l'aggravamento di una patologia già esistente nonché il messo eziologico tra la condotta latu sensu colposa del medico (in termini di negligenza, imperizia ed imprudenza) ed il danno cagionato al paziente . Compiuta tale doverosa premessa, la domanda risarcitoria in riferimento agli atti chirurgici posti in essere dal (con negligenza CP_2 secondo la prospettazione attorea) non può trovare accoglimento siccome non adeguatamente provata. Va infatti evidenziato che, per stessa ammissione di parte attrice, non sono state prodotte , in quanto smarrite, le cartelle cliniche afferenti il secondo, terzo e quarto intervento cui l'attrice si sottopose (interventi di novembre 2007, febbraio e maggio 2008); lo smarrimento delle cartelle cliniche, che la struttura sanitaria ha l'obbligo di custodire e conservare, non permette di ricostruire la storia clinica e anamnestica della paziente e, in particolare, non permette di accertare se e fino a che punto gli interventi successivi siano legati al primo intervento di mastoplastica additiva, in termini di atti tesi a risolvere la prospettata cattiva esecuzione del ridetto intervento, tanto più che , come si dirà infra, l'intervento di mastoplastica dell'ottobre 2007 risulta correttamente eseguito, come rilevato dal c.t.u.. Osserva al riguardo il giudicante che è onere del paziente danneggiato dall'atto chirurgico allegare e dimostrare la colpa del chirurgo medesimo, prospettando non solo la errata esecuzione dell'intervento ma anche i disturbi e le patologie derivati dall'atto errato. La produzione della cartella clinica costituisce pertanto espressione di un preciso assolvimento dell'onere probatorio in capo al paziente che agisca per conseguire il risarcimento del danno, in considerazione del fatto che dalla cartella clinica, che contiene non solo la descrizione dell'atto chirurgico eseguito ma anche il consenso informato, il diario clinico giornaliero con la somministrazione di terapia farmacologica, le eventuali complicanze insorte dopo l'intervento, è
8 possibile ricostruire la storia del paziente e verificare l'eventuale sussistenza di errori diagnostici, terapeutici, o esecutivi nel compimento dell'atto chirurgico. La CTU espletata dal Prof. Per_2
, redatta con professionalità ed immune da vizi logici e/o di altra natura, tale pertanto da
[...] poter essere integralmente condivisa dal decidente, pur nella lacunosa produzione documentale di parte attrice, ha evidenziato che, in riferimento all'intervento di mastoplastica additiva eseguito nell'ottobre 2007, che è da considerarsi intervento di routine non comportante la soluzione di problemi di particolare difficoltà, detto intervento è stato correttamente eseguito, e non risultano indicate criticità al momento dell'esecuzione del medesimo;
detto intervento inoltre, tenuto conto della ipomastia bilaterale dell'attrice (ossia il deficit di sviluppo della mammella sia nella componente adiposa che in quella ghiandolare ), cui era associata una ptosi , è risultato appropriato
e in linea con la diagnosi compiuta dal chirurgo . Il problema della persistente, rectius, aggravata asimmetria delle mammelle, riscontrato dopo (e nonostante) l'intervento dell'ottobre 2007, che secondo parte attrice è ascrivibile a colpa del medico, e che secondo il c.t.u. porterebbe, unitamente ad altri postumi, ad una quantificazione della invalidità permanente nella misura del 14%, non può tuttavia essere meritevole di risarcimento solo perché “gli interventi subiti dall'attrice, per quanto di routine nel contesto della chirurgia estetica, non hanno condotto al risultato prospettato…”(pag.
2 atto di citazione). Preme infatti al decidente evidenziare che l'obbligazione del professionista nei confronti del proprio cliente, anche nel caso di intervento di chirurgia estetica, è di mezzi, onde il chirurgo non risponde del mancato raggiungimento del risultato che il cliente si attendeva e che egli non è tenuto ad assicurare, nella assenza di negligenza o imperizia, fermo l'obbligo del professionista di prospettare al paziente realisticamente le possibilità dell'ottenimento del risultato perseguito
(Cass. Civ. 12253/1997). Nella fattispecie è stato evidenziato dal c.t.u. che il primo intervento
(mastoplastica additiva), del quale è stata prodotta la cartella clinica, è stato correttamente eseguito, talchè il raggiungimento del risultato non entra nelle obbligazioni del chirurgo, che abbia senza colpa eseguito l'atto chirurgico. Gli interventi successivi, dei quali, si ripete, non sono state prodotte le cartelle cliniche, sono stati verosimilmente praticati per arrivare al risultato di emendare la asimmetria tra i seni eppur tuttavia, si ripete, il raggiungimento del risultato non costituisce il contenuto della obbligazione del professionista. La domanda risarcitoria va dunque inevitabilmente rigettata. Va del pari respinta la domanda risarcitoria afferente alla prospettata mancanza di consenso informato in relazione agli interventi cui si è sottoposta l'attrice, siccome non sostenuta dall'adeguato onere di allegazione. Invero l'attrice non ha specificato se la mancanza di consenso informato abbia inciso, limitandolo od escludendolo, sul diritto all'autodeterminazione, ovvero sul diritto alla salute nel senso che, se adeguatamente informata, l'attrice non si sarebbe sottoposta all'intervento; la mancanza di adeguata allegazione è riscontrabile anche nella memoria di
9 precisazione della domanda, ove parte attrice si limita a dolersi di non essere stata informata delle possibili complicanze degli interventi de quibus (pag. 5), e che l'obbligo di informazione grava anche sul medico, non solo sulla struttura sanitaria. Il mancato assolvimento dell'onere di allegazione conduce al rigetto della domanda risarcitoria da mancato consenso informato. Le spese di causa, ivi comprese quelle di CTU medico- legale, seguono la soccombenza a norma dell'articolo 91 e c.p.c. e vanno poste a carico di parte attrice nel rapporto attrice – convenuto, con liquidazione ai sensi del
D.M. 55/2014 per essersi l'attività defensionale esaurita in epoca successiva alla entrata in vigore del ridetto decreto (causa di valore indeterminabile complessità bassa, valori medi, avuto riguardo alle quattro fasi del giudizio). Il convenuto infine deve rifondere le spese processuali al terzo chiamato con identica liquidazione ex D.M. 55/2014, tenuto conto della fondatezza della eccezione di inoperatività della polizza sollevata dal terzo chiamato. Invero, tenuto conto del fatto che la polizza con il è caratterizzata dalla clausola claims made (a richiesta fatta) in forza della quale CP_2
l'evento assicurato non è più il sinistro bensì la richiesta di risarcimento del terzo danneggiato, in deroga all'art. 1917 comma 1 c.c., la polizza avente decorrenza 19 settembre 2005 è venuta a cessare in data 13 febbraio 2010, a fronte della prima richiesta di risarcimento formulata dalla al Parte_1
nella missiva del 1°giugno 2011, missiva poi inoltrata alla GN (docc. 4 e 5 CP_2 fascicolo ”. CP_1
I primi tre motivi dell'appello principale da esaminarsi congiuntamente per la loro evidente connessione afferente all'an della responsabilità del medico colgono ne segno.
Con riguardo alle fattispecie di responsabilità medica non sottoposte al nuovo regime introdotto dalla legge n. 24 del 2017 (la quale non trova applicazione in ordine ai fatti verificatisi anteriormente alla sua entrata in vigore: Cass. 8 novembre 2019, n. 28811; Cass. 11 novembre 2019,
n. 28994), la Corte di Cassazione, con orientamento consolidatosi sin dagli ultimi anni dello scorso millennio, ha chiarito che, nell'ipotesi in cui il paziente alleghi di aver subìto danni in conseguenza di una attività svolta dal medico (eventualmente, ma non necessariamente, sulla base di un vincolo di dipendenza con la struttura sanitaria) in esecuzione della prestazione che forma oggetto del rapporto obbligatorio tra quest'ultima e il paziente, tanto la responsabilità della struttura quanto quella del medico vanno qualificate in termini di responsabilità contrattuale: la prima, in quanto conseguente all'inadempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria, che il debitore (la struttura) deve adempiere personalmente (rispondendone ex art. 1218
c.c.) o mediante il personale sanitario (rispondendone ex art. 1228 c.c.); la seconda, in quanto conseguente alla violazione di un obbligo di comportamento fondato sulla buona fede e funzionale a tutelare l'affidamento sorto in capo al paziente in seguito al contatto sociale avuto con il medico, che diviene quindi direttamente responsabile, ex art. 1218 c.c., della violazione di siffatto obbligo (a
10 partire da Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, cfr., tra le tante: Cass. 19 aprile 2006, n. 9085; Cass. 14 giugno 2007, n. 13953; Cass. 31 marzo 2015, n. 6438; Cass. 22 settembre 2015, n. 18610).
Ciò premesso, il criterio di riparto dell'onere della prova in siffatte fattispecie non è pertanto quello che governa la responsabilità aquiliana (nell'ambito della quale il danneggiato è onerato della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito ascritto al danneggiante) ma quello che governa la responsabilità contrattuale in base al quale il creditore che abbia provato la fonte del suo credito ed abbia allegato che esso sia rimasto totalmente o parzialmente insoddisfatto, non è altresì onerato di dimostrare l'inadempimento o l'inesatto adempimento del debitore, spettando a quest'ultimo la prova dell'esatto adempimento (Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533; tra le conformi più recenti, ex multis, Cass. 20 gennaio 2015, n. 826;/ Cass. 4 gennaio 2019, n. 98; Cass.
11 febbraio 2021, n. 3587). In particolare, con precipuo riferimento alle fattispecie di inadempimento delle obbligazioni professionali - tra le quali si collocano quelle di responsabilità medica – la Corte di Cassazione ha da tempo chiarito che è onere del creditore-attore dimostrare, oltre alla fonte del suo credito (contratto o contatto sociale), l'esistenza del nesso causale, provando che la condotta del professionista è stata, secondo il criterio del "più probabile che non", la causa del danno lamentato
(Cass. 7 dicembre 2017, 29315; Cass. 15 febbraio 2018, n. 3704; Cass. 20 agosto 2018, n. 20812), mentre è onere del debitore dimostrare, in alternativa all'esatto adempimento, l'impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, provando che l'inadempimento (o l'inesatto adempimento) è stato determinato da un impedimento imprevedibile ed inevitabile con l'ordinaria diligenza (Cass. 26 luglio 2017, n. 18392; Cass. 23 ottobre 2018, n.26700; Cass. 24 maggio 2019, n.
14335; Cass. 29 ottobre 2019, n. 27606). Il concetto di "imprevedibilità", pur lessicalmente esplicativo di una soggettività comportamentale che rientra nell'area della colpa, riferito alla causa impeditiva dell'esatto adempimento, va inteso, precisamente, nel senso oggettivo della "non imputabilità" (art.1218 c.c.), atteso che la non prevedibilità dell'evento (che si traduce nell'assenza di negligenza, imprudenza e imperizia nella condotta dell'agente) è giudizio che attiene alla sfera dell'elemento soggettivo dell'illecito, in funzione della sua esclusione, e che prescinde dalla configurabilità, sul piano oggettivo, di una relazione causale tra condotta ed evento dannoso. Nelle fattispecie di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni professionali - si è ulteriormente precisato - è configurabile un evento di danno, consistente nella lesione dell'interesse finale perseguito dal creditore (la vittoria della causa nel contratto concluso con l'avvocato; la guarigione dalla malattia nel contratto concluso con il medico), distinto dalla lesione dell'interesse strumentale di cui all'art.1174 c.c. e viene dunque in chiara evidenza il nesso di causalità materiale che rientra nel tema di prova di spettanza del creditore, mentre il debitore, ove il primo abbia assolto il proprio onere, resta gravato da quello "di dimostrare la causa imprevedibile ed inevitabile dell'impossibilità dell'esatta
11 esecuzione della prestazione" (Cass. 11 novembre 2019, n. 28991; Cass. 31 agosto 2020, n. 18102).
Il nesso di causalità materiale si atteggia invece diversamente nelle altre obbligazioni contrattuali, ove l'evento lesivo coincide astrattamente con la lesione dell'interesse creditorio. Questa coincidenza non ne esclude, tuttavia, la rilevanza quale elemento costitutivo proprio di tutte le fattispecie di responsabilità contrattuale, la quale, al contrario, trova una esplicita conferma positiva nella portata generale della disposizione (art. 1227, comma primo, c.c.) che stabilisce una riduzione del risarcimento nell'ipotesi in cui il fatto colposo del creditore abbia concorso a "cagionare" il danno, ritenendosi tradizionalmente (v. già Cass. 9 gennaio 2001, n. 240) che tale disposizione, a differenza di quella contenuta nel secondo comma del medesimo articolo, si riferisca al "danno-evento" e non al "danno-conseguenza". Non sembra esatto, pertanto, al di fuori delle obbligazioni professionali, parlare di "assorbimento" del danno-evento nella lesione dell'interesse creditorio, secondo un lessico sovente adottato in dottrina, mentre concettualmente più corretta appare la diversa ricostruzione, pur suggerita in dottrina, in termini di prova prima facie.
Avuto riguardo agli illustrati principi, nell'ipotesi - come quella in esame - in cui il paziente faccia valere la responsabilità del medico per i danni derivatigli da un intervento che si assume svolto in spregio alle leges artis, l'attore è tenuto a provare, anche attraverso presunzioni, il nesso di causalità materiale intercorrente tra la condotta del medico e l'evento dannoso, consistente nella lesione della salute e nelle altre lesioni ad essa connesse;
è, invece, onere del convenuto, ove il predetto nesso di causalità materiale sia stato dimostrato, provare o di avere eseguito la prestazione con la diligenza, la prudenza e la perizia richieste nel caso concreto, o che l'inadempimento (ovvero l'adempimento inesatto) è dipeso dall'impossibilità di eseguirla esattamente per causa ad essi non imputabile (Cass.
26 novembre 2020, n. 26907).
Orbene, il Tribunale ha disatteso gli illustrati, consolidati principi.
In primis è del tutto pacifico che la si sia rivolta al sanitario per risolvere Parte_1 CP_2 la problematica di natura estetica alle mammelle (Ipomastia con ptosi e asimmetria delle mammelle)
e che questi l'abbia operata a più riprese una prima volta nell'ottobre del 2007 e l'ultima nel marzo
2009. Ciò è peraltro dimostrato dalle cartelle cliniche prodotte. La natura della responsabilità dunque trattandosi di fattispecie anteriore alla L. n. 24 del 2017 deve essere qualificata in termini di responsabilità contrattuale.
Benvero ed ulteriormente nella concreta fattispecie dovendosi ritenere dimostrata la relazione di causalità tra i sei interventi di chirurgia estetica mammaria praticati dal sanitario a Parte_1
ed i postumi su questa residuati (come evidenziati nella ctu svoltasi in primo grado e di cui
[...] infra) stante altresì l'evidente connessione tra tutti gli interventi di chirurgia estetica mammaria praticati consecutivamente nell'arco temporale di circa 17 mesi (ottobre 2007/marzo 2009) dal
12 convenuto sulla , in applicazione dei suindicati criteri di riparto dell'onere della prova, non Parte_1 sarebbe spettato alla ricorrente provare la dedotta condotta imprudente e imperita del medico, ma sarebbe spettato a quest'ultimo dimostrare che tale condotta non vi era stata, che la prestazione era stata eseguita con la dovuta diligenza professionale, e che l'evento di danno si era verificato per una causa non imputabile al sanitario.
In particolare, con la ctu espletata è stato possibile accertare che dall'esame obiettivo antecedentemente al primo intervento l'attrice riportava “una ptosi mammaria, una ipomastia con asimmetria dx>sn e solco del seno sinistro 2 cm più basso rispetto a quello di destra, un complesso areola-capezzolo asimmetrico e divergente, una ghiandola mammaria di destra maggiormente rappresentata”, mentre allo stato attuale e, dunque, all'esito degli interventi per cui è causa, come attestato dal CTU dr. “è possibile rilevare una retrazione capsulare mammaria sinistra, una Per_2 lieve asimmetria della mammella sinistra rispetto alla controlaterale e dei complessi areola- capezzolo, che appaiono divergenti, oltre agli esiti cicatriziali chirurgici sia in corrispondenza del margine inferiore del capezzolo bilateralmente che in sede sottomammaria bilateralmente, il sinistro di aspetto più rosaceo e lievemente ipertrofico;
coesistevano una limitazione funzionale dell'arto superiore sinistro ed una lieve deflessione dell'asse timico. Si tratta, dunque, di esiti residuati alla perizianda certamente diversi rispetto a quelli attesi per lo specifico trattamento in discussione se correttamente praticato […] I postumi, rappresentati da una contrattura mammaria sinistra, da una lieve asimmetria della mammella sinistra rispetto alla controlaterale e del complesso areola- capezzolo, dagli esiti cicatriziali sottomammari lievemente ipertrofici, cui si associano un deficit funzionale dell'arto superiore sinistro ed una deflessione del tono dell'umore, configurano un'invalidità permanente valutabile nell'ordine del 14% (quattordici per cento) della totale”.
Pertanto, dalla ctu è emerso che a causa della condotta del convenuto oltre ad essersi aggravato l'inestetismo, anche alla luce degli esiti cicatriziali insorti sulla paziente, sono altresì comparse patologie prima inesistenti quali il deficit funzionale dell'arto superiore sinistro.
Nel caso di specie in breve, oltre all'insorgenza di altra patologia, si è accertato che nonostante l'esecuzione di plurime operazioni chirurgiche invece della sola necessaria (trattavasi di intervento che “non richiedeva una specifica competenza professionale” come attestato dal CTU), il difetto estetico non veniva rimosso, residuando esiti “certamente diversi rispetto a quelli attesi per lo specifico trattamento in discussione se correttamente praticato” (cfr. relazione peritale). Ed invero, come evidenziato dal CTU: “Si tratta, dunque, di esiti residuati alla perizianda certamente diversi rispetto a quelli attesi per lo specifico trattamento in discussione se correttamente praticato. Alla luce di quanto esposto, è dunque possibile porre in relazione causale l'intervento in parola e le successive correzioni/rimodellamenti con gli esiti a carico della regione mammaria bilateralmente
13 così come obiettivati in sede di accertamento peritale, risultando, nel caso di specie, soddisfatta la rigorosa criteriologia medico legale prevista per l'ammissione del nesso di causa. In altre parole, gli esiti descritti sono da ritenersi quali-quantitativamente, modalmente, cronologicamente e topograficamente idonei a prodursi così come descritto in atti e pertanto risultano pienamente soddisfatti i criteri di giudizio riguardanti il nesso di causalità. Del resto, non emergono elementi clinici che possano far ipotizzare una diversa modalità di produzione dei suddetti esiti che, pertanto, hanno avuto origine da una non corretta esecuzione delle procedure operatorie cui l'attrice è stata sottoposta”.
A fronte di tali evidenze era onere del sanitario provare l'assenza di colpa o l'insorgenza di un fattore imprevedibile o inevitabile tale da escludere la responsabilità. Prova del tutto mancante anche perché lo stesso ctu ha rilevato che “non emergono elementi clinici che possano far ipotizzare una diversa modalità di produzione dei suddetti esiti che, pertanto, hanno avuto origine da una non corretta esecuzione delle procedure operatorie”.
In buona sostanza in presenza di un inadempimento qualificato tale da comportare, in assenza di fattori alternativi più probabili, la presunzione della derivazione dei successivi interventi e ricoveri dalla condotta inadempiente, spettava al convenuto l'onere di fornire una prova idonea a CP_2 superare tale presunzione secondo il criterio generale di cui all'art. 2697 c.c., comma 2 (Cass. civ.
Sez. III Ord., 11/12/2018, n. 31966); da altro versante la difettosa tenuta della cartella clinica da parte dei sanitari non può pregiudicare sul piano probatorio il paziente, cui anzi, in ossequio al principio di vicinanza della prova, è dato ricorrere a presunzioni se sia impossibile la prova diretta a causa del comportamento della parte contro la quale doveva dimostrarsi il fatto invocato. Tali principi operano non solo ai fini dell'accertamento dell'eventuale colpa del medico, ma anche in relazione alla stessa individuazione del nesso eziologico fra la sua condotta e le conseguenze dannose subite dal paziente
(Cass. civ. Sez. III, 31/03/2016, n. 6209).
Non è dunque condivisibile quanto affermato dal giudice di prime cure atteso che il CTU non ha affatto affermato la corretta esecuzione del primo intervento;
al contrario, il CTU ha affermato di non rilevare dal carteggio elementi per affermare un'inidonea esecuzione dell'intervento, semplicemente perché “l'estrema sinteticità con cui lo stesso era schematizzato e la pressoché totale assenza di dettagli sulle singole azioni chirurgiche, che già di per sé rappresentano una circostanza censurabile, non consente di valutare in modo appropriato se i medici abbiano operato discostandosi dalle linee guida in materia ovvero dall'adozione di metodiche e tecniche indicate dalla letteratura come quelle usuali per casi sovrapponibili a quello della Sig.ra (cfr. CTU pag. 12)”. Parte_1
Prosegue il CTU: “In ogni caso, seppur non siano state descritte criticità al momento dell'intervento
e anche volendo ritenere che la tecnica adottata sia stata corretta, l'atto chirurgico non appariva
14 risolutore, specie per ciò che atteneva la problematica della asimmetria mammaria, tanto che
l'attrice, nei mesi successivi, sarebbe stata nuovamente sottoposta ad interventi chirurgici, sia per rimodellare l'aspetto delle mammelle che per il riferito “rigetto” della protesi mammaria a sinistra”
(cfr. CTU pag. 12).
Tali carenze documentali non hanno comunque precluso al ctu di valutare ed affermare la responsabilità del medico sulla scorta delle evidenze fattuali accertate in perizia, costituite dalle problematiche insorte a seguito del primo intervento, dalla natura degli ulteriori interventi, dalle problematiche successive agli stessi e - soprattutto - dagli esiti accertati sulla perizianda e dall'assenza di concause che avrebbero potuto determinarli;
conclude infatti il perito: “Alla luce di quanto esposto,
è dunque possibile porre in relazione causale l'intervento in parola (ossia il primo intervento del
2007) e le successive correzioni/rimodellamenti con gli esiti a carico della regione mammaria bilateralmente così come obiettivati in sede di accertamento peritale”. Il ctu definisce tali interventi come “correzioni/rimodellamenti” così affermando che trattavasi di interventi volti a correggere gli esiti infausti del primo intervento.
D'altronde, non potrebbe essere vista diversamente la natura di tali interventi, aventi ad oggetto la correzione delle forme, il rigetto di protesi, la risoluzioni di cicatrici ipertrofiche della regione mammaria e la deiscenza della sutura della mammella sinistra.
In definitiva i motivi vanno accolti ed affermata la responsabilità del sanitario.
Il quarto motivo invece non merita di essere condiviso.
Il giudice condivisibilmente ha rigettato la domanda per la sua genericità atteso che l'attrice in primo grado non ha specificato affatto se la mancanza di consenso informato avesse inciso, limitandolo od escludendolo, sul diritto all'autodeterminazione, ovvero sul diritto alla salute nel senso che se adeguatamente informata, l'attrice non si sarebbe sottoposta all'intervento; la mancanza di adeguata allegazione è riscontrabile anche nella memoria di precisazione della domanda, ove parte attrice si limita a dolersi di non essere stata informata delle possibili complicanze degli interventi de quibus (pag. 5), e che l'obbligo di informazione grava anche sul medico, non solo sulla struttura sanitaria.
In ogni caso la domanda svolta in ordine all'omesso consenso informato non potrebbe accogliersi.
Ed invero, le due prospettive risarcitorie da prendere in esame nella specie, secondo le acquisizioni ormai consolidate nella giurisprudenza della Corte di Legittimità delle quali occorre qui di seguito far cenno, rispondono a diversi fondamenti logico-giuridici che si riflettono anche sul piano del riparto degli oneri probatori. Esse vanno pertanto separatamente esaminate.
Nella prima (danno da mancato consenso informato rappresentato dalle, pur incolpevoli,
15 conseguenze lesive per la salute asseritamente discendenti dal trattamento sanitario) il paziente che chieda il risarcimento anche del danno da lesione della salute che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum leges artis, ma tuttavia compiuto senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, deve necessariamente allegare, sulla base anche di elementi soltanto presuntivi (Cass. 05/07/2017, n. 16503) - la cui efficienza dimostrativa seguirà una sorta di ideale scala ascendente, a seconda della gravità delle condizioni di salute e della necessarietà dell'operazione - che egli avrebbe rifiutato quel determinato intervento se fosse stato ad adeguatamente informato (Cass. 09/02/2010, n. 2847), allegando ancora che, tra il permanere della situazione patologica in atti e le conseguenze dell'intervento medico, avrebbe scelto la prima situazione, ovvero che, debitamente informato, avrebbe vissuto il periodo successivo all'intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e le eventuali sofferenze): predisposizione la cui mancanza andrebbe realisticamente e verosimilmente imputata proprio (e solo) all'assenza di informazione.
In questa prospettiva (danno alla salute) il giudice deve dunque interrogarsi se il corretto adempimento, da parte del medico, dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l'effetto della non esecuzione dell'intervento chirurgico - dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato - ovvero avrebbe consentito al paziente la necessaria preparazione e la necessaria predisposizione ad affrontare il periodo post-operatorio nella piena e necessaria consapevolezza del suo dipanarsi nel tempo. Infatti, se il paziente avesse comunque e consapevolmente acconsentito all'intervento, dichiarandosi disposto a subirlo quali che ne fossero gli esiti e le conseguenze, anche all'esito di una incompleta informazione nei termini poc'anzi indicati, sarebbe insussistente il nesso di causalità materiale tra la condotta del medico e la lesione della salute, proprio perché il paziente avrebbe, in ogni caso, consapevolmente subito quella incolpevole lesione, all'esito di un intervento eseguito secondo le leges artis da parte del sanitario.
Ciò si riflette sul riparto degli oneri probatori gravanti sulle parti, occorrendo al riguardo ribadire che: da un lato, il consenso del paziente all'atto medico non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente, dopo avere ricevuto un'adeguata informazione, anch'essa esplicita (presuntiva, per contro, può essere la prova che un consenso informato sia stato prestato effettivamente ed in modo esplicito, ed il relativo onere ricade sul medico (Cass. 27/11/2012, n.
20984); dall'altro, in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell'arte, dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, ove tale intervento non sia stato preceduto da un'adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute "solo
16 se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l'intervento, non potendo altrimenti ricondursi all'inadempimento dell'obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute" (Cass. n. 2847 del 2010, cit.).
Orbene, nella specie in difetto di qualsiasi allegazione e prova neppure in via presuntiva da parte dell'attrice in tal senso va negata l'esistenza di un danno alla salute risarcibile sulla base dell'assorbente rilievo della mancata prova del fatto che, ove fosse stata correttamente informata, la avrebbe rifiutato di sottoporsi all'intervento di mastopessi anche in ragione della circostanza Parte_1 che, come è emerso dalle indagini peritali ella da sempre aveva sofferto per l'inestetismo alle mammelle che ha cercato del resto di eliminare ad ogni costo sostenendo molti interventi.
Né tale rilievo può essere di per sè contrastato alla stregua della mera contraria asserzione secondo cui, in sostanza, in presenza di conseguenze lesive prevedibili, non spetterebbe al paziente provare che ove correttamente informato avrebbe rifiutato di sottoporsi al trattamento, senza che però siano offerti argomenti che possano indurre a ribaltare il diverso indirizzo qui seguito.
Occorre però a questo punto precisare che l'allegazione e prova, da parte del paziente, del rifiuto del trattamento ove ne fosse stata data corretta informazione, non sono invece necessarie in relazione ai danni derivanti dalla diversa lesione del diritto all'autodeterminazione in sè e per sè considerato, comunque discendente dall'inadempimento del relativo obbligo da parte del medico e/o della struttura sanitaria.
Anche in tale prospettiva, però, non essendo predicabile un danno in re ipsa, presupposto comunque indispensabile per l'apprezzamento e la conseguente risarcibilità di un pregiudizio discendente dalla lesione del diritto del paziente ad autodeterminarsi è che, appunto, l'intervento si ponga in correlazione causale con le sofferenze patite, nei termini esposti.
In altre parole, se non è necessario per la risarcibilità di tale tipo di danno, che dall'intervento consegua un danno alla salute (v. Cass. 12/04/2018, n. 9053, in motivazione, p. 6, lett. A 4), è pur sempre necessario che si alleghi e dimostri l'esistenza di pregiudizi riconducibili al trattamento (che possono essere rappresentati anche dai disagi e dalle sofferenze cagionate dalle stesse modalità e tempi di esecuzione). Nella specie tale allegazione e prova in citazione e nella prima memoria ex art. 183 VI comma c.p.c. è del tutto mancata.
Deve a questo punto quantificarsi il danno da liquidare in favore della appellante.
La ctu con argomentazione logica e coerente dando anche conto della riscontrabilità delle conclusioni in relazione alle linee guida 2016 ha rilevato che i postumi, rappresentati da una Pt_2 contrattura mammaria sinistra, da una lieve asimmetria della mammella sinistra rispetto alla controlaterale e del complesso areola-capezzolo, dagli esiti cicatriziali sottomammari lievemente
17 ipetrofici, cui si associano un deficit funzionale dell'arto superiore sinistro ed una deflessione del tono dell'umore, configurano un'invalidità permanente valutabile nell'ordine del 14% (quattordici per cento) della totale. La durata dell'incapacità temporanea derivatane può essere definita in complessivi 60 (sessanta) giorni, di cui 30 (trenta) a totale e 30 (trenta) al 50%.
Ne deriva dunque, tenuto conto della c.t.u. svolta nei confronti della quale non sono state mosse specifiche censure, avendo la patito a seguito degli interventi le lesioni come Parte_1 evidenziate nell'elaborato applicata la tabella milanese (cfr., Cass. civ. n.12408/2012) vigente al momento della odierna liquidazione (cfr., Cass. civ. n. 7272/2012 e ss.) e considerato che le tabelle milanesi prevedono l'incremento per la voce della sofferenza soggettiva interiore (il cd. danno morale presumibile nel caso di specie in considerazione del tipo di lesioni patite da una anziana signora), escluso infine il danno esistenziale costituente duplicazione delle voci già riconosciute (cfr.,Cass. civ.n.23469/2018 e ss. conformi) che gli importi che vanno riconosciuti alla danneggiata la quale all'età del considerarsi dell'inabilità temporanea aveva 27 anni sono i seguenti:
Età del danneggiato alla data del sinistro 27 anni Percentuale di invalidità permanente 14% Punto danno biologico € 3.091,34 Incremento per sofferenza soggettiva (+ 30%) € 927,40 Punto danno non patrimoniale € 4.018,74
Punto base I.T.T. € 115,00 Giorni di invalidità temporanea totale 30 Giorni di invalidità temporanea parziale al 50% 30
Danno biologico risarcibile € 37.653,00 Danno non patrimoniale risarcibile € 48.948,00 Invalidità temporanea totale € 3.450,00 Invalidità temporanea parziale al 50% € 1.725,00 Totale danno biologico temporaneo € 5.175,00
Totale generale: € 54.123,00
Sulla somma come sopra quantificata vanno riconosciuti gli interessi legali dalla presente pronuncia al saldo, convertendosi per effetto della sentenza il debito di valore in debito di valuta. Non spettano viceversa gli interessi anteriori. Invero, “l'obbligazione risarcitoria da illecito aquiliano costituisce un debito di valore che deve essere liquidato tenendo conto non solo dell'esigenza di reintegrare il patrimonio del creditore danneggiato di una somma che equivalga al danno a suo tempo subito, ma anche di ristorarlo della mancata disponibilità della stessa nel tempo intercorso tra il sinistro e la liquidazione;
pertanto, oltre alla rivalutazione, potranno essere liquidati gli interessi cd. "compensativi", la determinazione dei quali non è però automatica, né presunta "iuris et de iure", occorrendo che il danneggiato provi, anche in via presuntiva, il mancato guadagno derivatogli dal ritardato pagamento,
18 analogamente a quanto richiesto, sul piano probatorio, per la dimostrazione del maggior danno nelle obbligazioni di valuta, ma secondo criteri differenti” (Cass. 8-11-2016, n. 22607). “Nella obbligazione risarcitoria da fatto illecito, che costituisce tipico debito di valore, è possibile che la mera rivalutazione monetaria dell'importo liquidato in relazione all'epoca dell'illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore il quale va posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo. In tal caso,
è onere del creditore provare, anche in base a criteri presuntivi, che la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui avrebbe disposto, alla stessa data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo. Tale effetto dipende prevalentemente, dal rapporto tra remuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo in considerazione, essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non è normalmente configurabile. Ne consegue, per un verso che gli interessi cosiddetti compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria del danno da ritardo nei debiti di valore;
per altro verso che non sia configurabile alcun automatismo nel riconoscimento degli stessi” (Cass. 13-7-
2018, n. 18564). “Nei debiti di valore il riconoscimento dei cd. interessi compensativi costituisce una mera modalità liquidatoria del possibile danno da lucro cessante, cui è consentito al giudice di far ricorso, con il limite costituito dall'impossibilità di calcolare gli interessi sulle somme integralmente rivalutate dalla data dell'illecito, senza che sia tenuto a motivarne il mancato riconoscimento, salvo non sia stato espressamente sollecitato mediante l'allegazione della insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo” (Cass. 20-1-2020, n. 1111).
Nella specie, l'appellante non ha per nulla assolto agli oneri di allegazione e prova posti a suo carico.
Venendo all'appello incidentale svolto dal vanno svolte le seguenti considerazioni. CP_2
Il giudice nonostante la reiezione della domanda proposta ha rigettato anche la domanda di malleva atteso che la denunzia del sinistro era avvenuta dopo il periodo di validità della polizza. L'appellante incidentale ha rilevato la nullità della clausola claims made deducendo pertanto la piena operatività della polizza.
Orbene il motivo non merita di essere condiviso.
Come noto, ai sensi della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 22437/2018) la clausola va vagliata alla luce del principio di meritevolezza di cui al primo comma dell'art. 1322 c.c.
Orbene è documentato che la polizza in questione a validità pluriannuale (superiore al quadriennio) copriva non solo i danni verificatisi nell'ambito temporale peraltro non ristretto (4 anni) di validità della polizza ma anche quelli pregressi, sia pur nel caso della sussistenza di pregresse polizze via via rinnovate
(cfr. clausola 1.5.2.); trattasi di copertura assicurativa che vale anche per i fatti antecedenti la validità della polizza in esame ma rientranti nel periodo temporale di precedenti rinnovi. Non pare circostanza inusuale, infatti, per chi esercita la prestazione sanitaria quella di stipulare in modo continuativo polizze assicurative che coprano il rischio corso nell'espletamento della propria attività; né rileva ai fini di una pronuncia di immeritevolezza la circostanza che l'assicurato dovesse essere assicurato con la medesima compagnia 19 atteso che in ogni caso trattasi pur sempre di un'estensione retroattiva della copertura rispetto a fatti anteriori rispetto alla polizza in essere. Va poi rilevato che risulta altresì la previsione della prorogabilità di cinque anni della validità della polizza per il caso di cessazione definitiva dell'attività per decesso, infortunio, malattia, quiescenza o cessazione volontaria con cancellazione dall'albo di appartenenza, così coprendo la garanzia altresì le denunce successive alla scadenza (c.d. postuma).
Da ciò consegue che il fatto che la denuncia all'assicuratore dovesse verificarsi nella vigenza della polizza e non anche successivamente alla sua scadenza non rappresenta uno squilibrio tale da inficiare di nullità la clausola e ciò in presenza, pur nei limiti di cui si è dedotto sopra, di copertura assicurativa anche in relazione a fatti antecedenti il detto periodo di validità e per denunce postume, in grado per ciò solo di coprire astrattamente i c.d. danni lungolatenti.
Del resto, e pur a volere considerare tale clausola nulla per difetto di causa e contrarietà a norme imperative vi è che secondo la Cassazione (Cass. ordinanza n. 5259/2021) una volta ritenuta la nullità della clausola in questione, non è consentito al giudicante di applicare automaticamente al contratto assicurativo il regime della "loss occurence" di cui all'art. 1917, comma 1, c.c., non potendosi astenere
“dall'integrare, come affermano le Sezioni Unite n. 22437 del 2018, lo statuto negoziale secondo il meccanismo previsto dall'art. 1419 c.c., ossia avendo omesso di riportare ad equilibrio ciò che le parti contraenti avevano effettivamente voluto e che non poteva certo essere ricondotto alla realizzazione di un differente programma, fondato su uno schema negoziate (quello proprio dell'art. 1917 c.c.) che le parti avevano voluto, invece, espressamente emendare e modificare”; “Il Giudice territoriale avrebbe, infatti, dovuto indagare tra i differenti modelli di clausola "claims made" rinvenibili nell'ordinamento, ed individuare quello ritenuto maggiormente compatibile alla realizzazione di un equilibrato assetto degli interessi dei contraenti, così riadeguando le condizioni di polizza in funzione della causa concreta, tenendo conto anche di tutti gli altri elementi' (ulteriori clausole delle CGC;
criterio di calcolo dell'importo del premio;
durata di efficacia del contratto;
sinistrosità pregressa, ulteriori coperture assicurative, ecc.), a condizioni operative compatibili con gli interessi perseguiti al momento della stipula dai soggetti contraenti, così da salvaguardare una causa del contratto funzionale alla volontà delle parti di concordare una prestazione assicurativa che contemplasse un rischio contraddistinto dal duplice elemento della Verificazione del sinistro e della richiesta risarcitoria pervenuta dal danneggiato”.
Per quanto attiene poi all'individuazione del modello di clausola tipica da applicare secondo il meccanismo di cui all'art. 1419, comma 2 c.c., secondo l'insegnamento delle SU della S.C. “il giudice potrà porre rimedio, per garantire l'equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l'abuso del diritto (Cass., S.U., n. 9140 del 2016, citata), in forza della norma di cui all'art.
1419 c.c., comma 2 così da integrare lo statuto negoziale (non già tramite il modello della c.d. loss occurence di cui all'art. 1917 c.c., comma 1, bensì) attingendo quanto necessario per ripristinare in modo coerente l'equilibrio dell'assetto vulnerato dalle indicazioni reperibili dalla stessa regolamentazione legislativa. Nondimeno, l'obbligo di adeguatezza del contratto assicurativo, come detto (con il richiamo 20 alla citata Cass. n. 8412 del 2015) già presente nell'ordinamento in forza del principio di buona fede e correttezza (art. 1375 c.c. e art. 2 Cost.) prima ancora che fosse esplicitato dalla legislazione speciale (il
D.Lgs. n. 209 del 2005, citato art. 183, comma 2), consente, fin dove reso possibile dall'operare coerente del meccanismo della nullità parziale ex art. 1419 c.c., comma 2, l'osmosi dei rimedi innanzi illustrati anche nel contesto di rapporti assicurativi sorti prima dell'affermarsi del regime di obbligatorietà dell'assicurazione della responsabilità civile professionale” (Cass. n. 22437/2018).
Pertanto secondo la S.C. i modelli possono essere ricercati anche nella disciplina successiva al sorgere del contratto in esame (per quanto possibile).
Va ulteriormente evidenziato come secondo l'insegnamento della S.C. “la pronuncia n. 22437/2018 ha agevolato il compito del giudicante che risulta in un certo senso guidato nella ricerca della clausola sostitutiva e non più lasciato a cimentarsi in avventate operazioni di ortopedia ermeneutica allo scopo di salvare il contratto;
nei settori in cui il legislatore è intervenuto per disciplinare le polizze claims made il giudice dispone di un serbatoio di riferimento che risponde a "scelte precise del legislatore sui criteri di opportunità, efficienza e giustizia" nell'ambito della distribuzione del rischio;
quel serbatoio rappresenta una sorta di limite invalicabile, "fin dove reso possibile dall'operare coerente del meccanismo della nullità parziale ex art. 1419 c.c., comma 2" per le polizze stipulande e un parametro funzionale allo svolgimento dell'indagine sull'adeguatezza delle polizze già stipulate da parte del giudice che, ritenuta inadeguata la clausola claims made pattizia, è investito del compito non solo di rilevarne la nullità, ma anche di sostituirla (cfr. Cass. 11/04/2023, n.9616 che ha cassato la sentenza della Corte
d'appello, perché aveva dichiarato nulla la clausola claims made, ma non aveva individuato la previsione con cui sostituirla), non recuperandola attraverso la sua sostituzione con il modello tradizionale di assicurazione della responsabilità civile (Cass., Sez. Un., 6/05/2016, n. 9140, Par. 20); il modello di riferimento avuto in mente dal legislatore con la legge - come è pacificamente ritenuto anche Persona_3 in dottrina - non è ispirato al modello loss occurance ma al modello claims made (la copertura retroattiva non è infatti prevista dallo schema codicistico né, se la garanzia assicurativa fosse collegata al fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, vi sarebbe bisogno della clausola di ultrattività che, invece,
è fondamentale quando l'obbligo di manleva non sorge con il fatto generatore di responsabilità, ma con la richiesta risarcitoria del terzo, e quindi tale obbligazione di garanzia viene meno alla scadenza della polizza); il fatto che la legge Gelli-Bianco abbia introdotto un modello di assicurazione sanitaria basata su una claims made pura, con copertura retroattiva decennale, priva di postuma, salvo che in caso di cessazione dell'attività da parte del sanitario, implica, a giudizio del Collegio, che il giudice a quo abbia errato nell'applicare la sunset clause decennale alla polizza per cui è causa;
la sostituzione tratteggiata da
Cass., Sez. Un., n. 22437/2018 presuppone, innanzitutto, un corretto accertamento della nullità della clausola contrattuale e, poi, una altrettanto corretta individuazione del sostrato sostitutivo che - come correttamente ha rilevato il giudice a quo - "realizzi un equo contemperamento delle posizioni dei 21 contraenti", da valutare attraverso criteri di calcolo attuariale;
se tutto si riducesse ad una categorizzazione quale quella prospettata dalla Corte d'appello, si smarrirebbero i caratteri di complessità del modello assicurativo che può ben combinare - come ha chiarito la decisione n.
22437/2018 - previsioni pattizie che portano a regimi di necessaria retroattività, con copertura del rischio pregresso, con altre associate all'ultrattività” (Cass. n. 6490/2024).
Ciò premesso e rilevato che per quanto sopra osservato il modello sostitutivo va individuato tra quelli previsti dall'ordinamento – in conformità d'altronde all'art. 1419, comma 2, c.c. -, gli elementi acquisiti consentono di ritenere applicabile il modello di cui alla legge n. 24/2017 (cd. Legge Gelli -Bianco) che all'art. 11 prevede che “La garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all'impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza. In caso di cessazione definitiva dell'attività professionale per qualsiasi causa deve essere previsto un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività della copertura. L'ultrattività è estesa agli eredi e non è assoggettabile alla clausola di disdetta”, come richiesto dalle CP_5
Innanzitutto, viene in rilievo il modello tipico previsto nell'ipotesi di responsabilità sanitaria e quindi il modello previsto proprio per la tipologia di claims made in esame, che quindi realizza quell'equilibrato assetto di interessi previso nell'ambito della responsabilità sanitaria e pertanto presumibilmente voluto dalle parti. D'altronde in tal modo si realizza l'interesse dell'assicurato a coprire anche eventi pregressi;

e l'esigenza di coprire anche fatti pregressi è tipica della responsabilità sanitaria, in cui i danni si manifestano sovente dopo lungo tempo dal fatto.
Tale modello supera pure le criticità con riferimento al fatto che per quanto attiene alle lesioni subite in ambito sanitario non tutti i danni si evidenziano e stabilizzano nel ristretto arco temporale di quattro anni garantendo la copertura anche i fatti pregressi, e con riferimento al recesso, vietato dalla disposizione in esame.
Il modello della cd. Legge Gelli- Bianco, che nella sua complessità combina retroattività e ultrattività, prevede la clausola di ultrattività anche se limitatamente alle ipotesi in cui vi sia la cessazione dell'attività.
Va tuttavia sul punto evidenziato come il non fornisca un modello tipico alternativo previsto CP_2 dall'ordinamento, non potendo il giudice “creare” clausole, stante il meccanismo di cui all'art. 1419, comma 2, c.c.. Ne consegue e per quanto sopra osservato che non può essere utilizzata la clausola della
Legge Gelli relativa all'ultrattività, atteso che essa attiene unicamente all'ipotesi di cessazione di attività.
Ritenuto quindi di applicare in via sostitutiva la clausola di cui all'art. 11 della Legge Gelli ex art. 1419, comma 2, c.c., va verificata la copertura assicurativa al caso in esame.
Nel caso di specie il fatto illecito si è verificato tra l'ottobre 2007 ed il marzo 2009 la polizza avente decorrenza 19 settembre 2005 è venuta a cessare in data 13 febbraio 2010, a fronte della prima richiesta 22 di risarcimento formulata dalla nella missiva del 1°giugno 2011, missiva poi Parte_3 inoltrata alla GN.
Pertanto, è in ogni caso da escludersi nel caso di specie che il rischio possa dirsi coperto dalla polizza, dovendo essere in definitiva rigettata la domanda di garanzia proposta dal . CP_2
In conclusione, l'appello principale va accolto per quanto sopra rilevato mentre quello incidentale va respinto.
Quanto alle spese di lite, liquidate come da dispositivo ai sensi del DM 55/2014 come modificato dal
DM 147/2022 con scaglione 5^- valore fino ad €260.000- tabella II^ per il primo grado e XII^ per il grado d'appello, esse andranno così regolamentate: a) stante l'accoglimento dell'appello principale, quelle di primo e secondo grado, nei rapporti tra e seguono la soccombenza, Parte_1 CP_2 applicando i valori medi per tutte le fasi del giudizio di primo grado, mentre andranno calcolati i valori medi per le fasi introduttiva, studio e decisionale e minimi per quella istruttoria/trattazione, attesa la ridotta attività espletata, per il secondo grado;
b) nei rapporti tra e le spese CP_2 CP_4 del grado seguono la soccombenza, applicandosi i valori minimi attesa la ridotta attività espletata e la natura non complessa delle questioni giuridiche e fattuali esaminate.
Infine, poiché l'impugnazione incidentale è respinta, sussistono i presupposti per l'applicazione dell'art. 13, comma 1 quater, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge
24 dicembre 2012, n. 228.

P. Q. M.


La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello principale proposto da e Parte_1 sull'appello incidentale proposto da avverso la sentenza del Tribunale di Velletri n. CP_2
366/20 pubblicata il 17.2.2020 così provvede:
1) accoglie l'appello principale e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado che per il resto conferma, accerta la responsabilità di nei confronti di CP_2 Parte_1
e lo condanna a rifondere in favore quest'ultima la somma di €54.123,00 all'attualità, oltre agli interessi legali dalla presente pronuncia al saldo;

2) rigetta l'appello incidentale;

3) condanna alla refusione a favore di delle spese del primo CP_2 Parte_1 grado che si liquidano in € 14.103 per compensi, oltre al rimborso forfettario spese generali (15%),
IVA e CPA;

4) condanna alla refusione in favore di delle spese del presente CP_2 Parte_1 grado che liquida in €12.154,00 per compensi, oltre rimborso forfettario spese generali (15%), IVA
e CPA;

23 5) condanna alla refusione in favore di delle spese del CP_2 Controparte_1 presente grado che liquida in €7160 per compensi, oltre rimborso forfettario spese generali (15%),
IVA e CPA;

6) conferma nel resto la sentenza;

7) dà atto della sussistenza nei confronti di dei presupposti richiesti dall'art. 13 CP_2 comma 1 quater primo periodo D.P.R. 30 maggio 2002 n.115 per il pagamento del doppio del C.U.
Roma, così deciso nella camera di consiglio del 28.10.2025
Il consigliere estensore Il presidente
-Domenica Capezzera- -ER IL-

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