CASS
Sentenza 11 aprile 2023
Sentenza 11 aprile 2023
Massime • 1
Il giudice che dichiara la nullità di una clausola del contratto ai sensi dell'art. 1419, comma 2, c.c. deve indicare la norma imperativa con la quale sostituire la predetta clausola dichiarata nulla. (Fattispecie in tema di clausola "claims made" apposta ad un contratto di assicurazione per la responsabilità civile).
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- 1. Polizze claims made e nullità parziale: commento alla Corte di Cassazione n. 9616 del 2023Marcella Buzzolan · https://www.dirittobancario.it/ · 20 luglio 2023
- 2. Guida al diritto (26/2023)Carmine Spadavecchia · https://www.primogrado.com/copia-di-diritto-eurounitario · 14 luglio 2023
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. III, sentenza 11/04/2023, n. 9616 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 9616 |
| Data del deposito : | 11 aprile 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso 4254/2021 R.G. proposto da: QBE Europe SA/NV, elettivamente domiciliata presso l'avvocato Magni Francesco Nicola che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Monti Alberto e Monti Francesco;
-ricorrente - contro AN AT e Italiana Assicurazioni S.p.A.;
- intimati -
Civile Sent. Sez. 3 Num. 9616 Anno 2023 Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO Relatore: GRAZIOSI CHIARA Data pubblicazione: 11/04/2023 nonchè contro TE IO CH, elettivamente domiciliato in Roma Via A. Cantore 5 presso lo studio dell'avvocato Nardi Sandro che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato Longhini Pietro;
-controricorrente e ricorrente incidentale - e nonchè contro EW FE Vimercate S.r.l. - Società Sportiva Dilettantistica, domiciliata ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avvocati Milone Carmine e Milone CH;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 3147/2020 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata in data 1/12/2020; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9/2/2023 dal Consigliere CHIARA GRAZIOSI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale STANISLAO DE MATTEIS che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e per il rigetto del ricorso incidentale;
uditi gli Avvocati Francesco Nicola MAGNI, CH MIRONE e Sandro NARDI;
FATTI DI CAUSA 1. Con atto di citazione del 20 dicembre 2016 AT AN, in proprio e quale legale rappresentante di EW FE Vimercate S.r.l., conveniva davanti al Tribunale di Milano il commercialista IO CH TE, esponendo di averlo incaricato degli adempimenti contabili e fiscali personali e societari relativi al periodo dal luglio 2009 al 31 dicembre 2014, e che la società attrice il 17 dicembre 2013 aveva subito una verifica dall'Agenzia delle Entrate a seguito della quale 1'11 giugno 2015 le era stato notificato un avviso di accertamento sui redditi percepiti nell'esercizio del 2010. In sintesi, l'Agenzia aveva addotto l'esistenza di un fine commerciale nell'attività della società, alla quale invece, nel periodo in cui TE ne era il commercialista, era stato applicato un regime di fiscalità agevolata per assenza di fini di lucro, onde illegittima sarebbe stata l'applicazione, decisa dal commercialista, del regime fiscale per gli enti privi di scopi di lucro di cui all'articolo 148 TUIR. La società impugnava l'avviso di accertamento, ma il suo ricorso veniva rigettato dalla CTP;
dopo avere proposto l'appello davanti alla CTR, essa perveniva a una transazione con l'AR. Sostenevano quindi gli attori che il TE, applicando un regime fiscale più favorevole in assenza dei presupposti di legge, aveva commesso un errore che costituiva un grave inadempimento, causando loro un danno ingiusto da quantificare in separato giudizio dovendosi attendere la ripresa a tassazione anche dei redditi dichiarati per gli anni 2011-2014; oltre ai danni patrimoniali, veniva chiesto il risarcimento ad AN in proprio di un danno non patrimoniale per lesione della sua integrità psicofisica. Il TE si costituiva, resistendo, e veniva autorizzato a chiamare in causa due compagnie assicurative - Italiana Assicurazioni S.p.A. e QBE Insurance Ltd - con cui aveva stipulato polizze per i rischi della sua attività professionale;
entrambe si costituivano, resistendo. Il Tribunale, con sentenza del 6 maggio 2019, dichiarato il difetto di legittimazione dell'AN in proprio, accoglieva la domanda di EW FE di condanna generica al risarcimento del danno, rigettava la domanda del TE avverso Italiana Assicurazioni e accoglieva invece - applicando la franchigia contrattuale - la domanda di quest'ultimo avverso QBE in rapporto, tra le due polizze claims made da lui invocate, a quella relativa al periodo dal 15 gennaio 2015 al 15 gennaio 2016, ritenendo affetto da nullità parziale il limite di retrodatazione della garanzia in esso previsto con apposita clausola. QBE proponeva appello;
separatamente lo proponeva anche il TE. Le cause insorte venivano riunite, e in esse si costituivano tutti gli appellati, l'AN dichiarando di prestare acquiescenza alla sentenza, EW FE proponendo appello incidentale relativamente alle spese processuali, e Italiana Assicurazioni chiedendo la conferma della sentenza impugnata. La Corte d'appello di Milano, con sentenza n. 3147/2020, rigettava gli appelli principali e, accogliendo l'appello incidentale, rideterminava le spese di lite dovute dal TE a EW FE, confermando per il resto. 2. Ha presentato ricorso, composto di cinque motivi e illustrato anche con memoria, QBE;
il TE si è difeso con controricorso, in cui ha proposto un ricorso incidentale di sette motivi, depositando pure memoria;
EW FE ha presentato controricorso al ricorso incidentale. Con ordinanza interlocutoria la causa, che era stata chiamata in camera di consiglio, è stata rimessa in pubblica udienza;
è stata successivamente presentata istanza di discussione orale. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale. QBE ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 3. In primo luogo deve esporsi il ricorso principale di QBE. J? 3.1. Il primo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., nullità della sentenza per "motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile (omessa indicazione dei termini di operatività della Polizza)". Il motivo si impernia sul passo della motivazione che comincia dal primo capoverso della pagina 17 della sentenza fino al quarto capoverso della stessa pagina, adducendo che la sentenza sarebbe radicalmente nulla in parte qua, in quanto laconica e attribuente nullità parziale alla clausola claims made senza indicare "le norme imperative applicabili in funzione suppletiva che consentono la sopravvivenza dell'accordo" ai sensi dell'articolo 1419, secondo comma, c.c., non valendo come sostegno neppure "il succinto riferimento alla sentenza del Tribunale", essendo di questa integralmente sostitutiva la pronuncia del giudice d'appello. Essendo poi la sentenza qui impugnata, pur confermante quella di primo grado, "integralmente sostitutiva di quest'ultima", la ricorrente osserva, in conclusione, che, "così come formulata, la pronuncia impugnata non consente in alcun modo di identificare le norme inderogabili che i Giudici parrebbero aver rintracciato nell'ordinamento positivo e su cui hanno fondato l'esercizio del potere conformativo del regolamento contrattuale". 3.2 D secondo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli articoli 1175, 1322, primo comma, e 1375 c.c. laddove non sarebbe stata valutata dal giudice "l'equità dello scambio in una prospettiva sinallagrnatica". Prendendo come oggetto della censura la stessa parte della motivazione focalizzata per il precedente motivo, la ricorrente qualifica la sentenza "gravemente errata" laddove afferma che "una polizza che limiti a soli due anni la retroattività della condotta causativa del danno da parte del professionista è del tutto inadeguata allo scopo pratico che viene perseguito con la stipulazione del contratto di assicurazione, ed impedisce al negozio di realizzare il suo scopo tipico". Il giudice d'appello - rileva la ricorrente - segue l'insegnamento di S.U. 22437/2018 per cui "il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole «on claims made basis» quale deroga convenzionale all'art. 1917, comma 1, c.c., consentita dall'art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell'assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c., della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l'adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale". Osserva la ricorrente che il "riferimento precipuo" risiede nell'articolo 2 Cost., e precisamente nel principio di solidarietà sociale, il quale, "declinato nei termini della buona fede contrattuale, è trasposto nel codice civile agli artt. 1175 e 1375"; buona fede che tramite il suddetto intervento del giudice nomofilattico "si emancipa dalla qualifica di mera regola di condotta che si rivolge direttamente alle parti ..., per assurgere - con il significato di «equità>> delle prestazioni - anche a parametro di validità del contratto" che il giudice deve seguire per determinare se il contratto presenti o meno uno squilibrio giuridico tra rischio assicurato e premio, e quindi "per valutarne l'adeguatezza agli interessi perseguiti dalle parti". Il giudice d'appello, ad avviso della ricorrente, "pur sposando la tesi suddetta, ... ha fatto errata applicazione del principio ... e delle citate disposizioni di legge": avrebbe infatti vagliato solo la retroattività della clausola di claims made "prescindendo dall'esame del complessivo assetto sinallagmatico". Pertanto avrebbe omesso di considerare alcuni specifici elementi della polizza che il motivo richiama (si rimanda al riguardo alle dettagliate pagine 12-13 del ricorso), sostenendo che si tratterebbe di previsioni a favore del contraente - "comportando un'estensione dell'area del rischio garantito" -, che il giudice d'appello non avrebbe tenuto in conto per valutare la "adeguatezza negoziale". 3.3 n terzo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.5 c.p.c., omesso esame di fatto decisivo, individuato nella "data di retroattività fissata, su richiesta dell'assicurato, al 15 gennaio 2013 in entrambe le Polizze emesse da QBE" Prendendo ad oggetto di censura lo stesso passo della pagina 17 della sentenza impugnata considerato nei due precedenti motivi, la ricorrente sostiene, in sintesi, che esso sia viziato laddove fonda la valutazione di inadeguatezza allo scopo pratico dell'assetto negoziale della polizza emessa per l'annualità assicurativa da 15 gennaio 2015 a 15 gennaio 2016 sull'erronea assunzione che sia tale polizza - quella riconosciuta come applicabile al caso concreto -, sia l'ulteriore polizza della medesima compagnia per l'annualità assicurativa seguente (15 gennaio 2016-15 gennaio 2017) "prevedano un periodo di retroattività biennale", non considerando che entrambe le polizze, "su richiesta espressa dell'assicurato", forniscono copertura dal 15 gennaio 2013, e quindi "recano la medesima data di retroattività". Ciò, si ripete, sarebbe una "limitazione" che "è stata voluta dall'assicurato ed è del tutto razionale e coerente" con la sua "storia assicurativa" come rappresentata nel questionario assuntivo, dove avrebbe espressamente richiesto la retroattività della garanzia per due anni;
e proprio perché il TE "era assicurato da (almeno) due anni con altro assicuratore (Italiana) e alla luce della esplicita richiesta avanzata in sede assuntiva", l'attuale ricorrente avrebbe emesso la polizza "con retroattività di due anni, convenzionalmente fissata al 15 gennaio 2013" tenendo ferma tale limitazione di retroattività anche "per il periodo assicurativo successivo". Dunque, "il fatto storico che la limitazione biennale della retroattività, fissata al 15 gennaio 2013, sia stata espressamente richiesta dallo stesso assicurando assume carattere determinante ai fini di valutare, tra il resto, l'adeguatezza dell'assetto negoziale della Polizza QBE e dello scopo pratico perseguito dai contraenti alla luce del principio di autonomia negoziale delle parti", fondato sull'articolo 41 Cost. "nella tutela dell'iniziativa economica privata". Invero, "secondo gli art. 41-47 della Costituzione, l'utilità sociale costituisce il fondamento dell'iniziativa dei privati ed il limite nell'esercizio dell'autonomia privata", e "tale identificazione del fondamento costituzionale ... offre all'interprete i criteri per effettuare i controlli di meritevolezza di tutela degli interessi (art. 1322, co.2, c.c.) e di liceità (art. 1343 c.c.)"; e qui l'assicurato non avrebbe mai contestato alla compagnia l'inadempimento degli obblighi informativi nella fase precontrattuale, onde deve ritenersi che sia stato "specificamente edotto in ordine al significato ed agli effetti delle condizioni di Polizza", così da esercitare "scientemente la propria autonomia negoziale" chiedendo la limitazione temporale della garanzia al 15 gennaio 2013 in entrambe le polizze. Pertanto il giudice d'appello avrebbe errato nel ritenere inadeguato il regolamento contrattuale quanto alla "causa concreta", perché avrebbe "fondato la propria analisi esclusivamente sulla constatazione della natura normalmente c.d. «lungolatente» dei danni derivanti dall'attività professionale di un commercialista", non considerando che la decisione di TE di trasferire alla compagnia mediante le due polizze il rischio di sinistri per fatti dannosi commessi dal 15 gennaio 2013 era stata "una precisa scelta dell'Assicurato" e quindi era del tutto adeguata ai suoi interessi, oltreché conforme a S.U. 22437/2018. 3.4 n quarto motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'articolo 1419, secondo comma, c.c. laddove il giudice d'appello "ha integrato la disciplina contrattuale con norme non imperative" e ha ritenuto non essenziale la clausola claims made. Oggetto della impugnazione è la stessa parte della pagina 17 della motivazione considerata per il primo motivo. Il giudice d'appello avrebbe "gravemente errato" dichiarando di doversi condividere la valutazione del tribunale "e confermarsi la declaratoria di nullità parziale" della clausola claims made con retroattività biennale, "con la conseguente operatività della polizza", richiamando la prima sentenza in cui si era disposta la sostituzione di tale causa "con la previsione di estensione della copertura a sinistri verificatisi nei dieci anni antecedenti alla richiesta risarcitoria". L'errore della corte territoriale consisterebbe nell'aver applicato l'articolo 1419, secondo comma, c.c., in quanto avrebbe dovuto procedere alla declaratoria di nullità dell'intero contratto;
non avrebbe "neppure espressamente individuato le norme imperative con cui pretenderebbe di sostituire la clausola", seguendo le "arbitrarie determinazioni" del primo giudice;
la decennalità della copertura di sinistri anteriori alla richiesta risarcitoria non sarebbe sorretta da alcuna norma (tra l'altro, non dalle discipline speciali per l'assicurazione professionale degli avvocati e per l'assicurazione obbligatoria delle strutture sanitarie), l'unica disposizione generale in materia di assicurazioni professionali essendo l'articolo 3, quinto comma, d.l. 138/2011, convertito in I. 148/2011 e novellato dalla I. 124/2017 - qui non applicabile ratione temporis ma considerabile come parametro di adeguatezza del regolamento negoziale -, prevedente l'obbligo dell'esercente una libera professione di "stipulare idonea assicurazione", ma riguardante l'ultrattività e non la retroattività. 3.5 II quinto motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli articoli 1892 e 1893 c.c. sulle dichiarazioni precontrattuali relative al rischio laddove il giudice d'appello "ha erroneamente ritenuto che fosse necessario accertare la sussistenza di richieste di risarcimento pregresse". Si censura l'avere la corte territoriale - a pagina 17 della sentenza - affermato che deve escludersi, come già ritenuto dal primo giudice, che TE quando stipulò la polizza "fosse a conoscenza o dovesse esserlo di probabili istanze risarcitorie da parte della EW FE o di AN AT" e pure che quando TE la stipulò "non risulta esservi stata alcuna contestazione mossa al professionista dalla cliente". Si oppone che l'articolo 1892 c.c. stabilisce che "le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l'assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave"; precetto di cui avrebbe "fatto erronea applicazione" il giudice d'appello "laddove ha ricercato, non trovandola, una «contestazione» di responsabilità ovvero «istanze risarcitorie» mosse al professionista in tempo antecedente la stipula", mentre avrebbe dovuto invece indagare "in merito alla sussistenza di «circostanze» idonee a incidere sul rischio". E come risulterebbe dagli "scritti difensivi di cui ai precedenti gradi (cfr. pagg. 26-31 della comparsa conclusionale in appello di QBE)" il contegno di TE avrebbe violato gli articoli 1892 ss. c.c. per la sua "conoscenza pregressa" di "circostanze" tali che, se l'assicuratore le avesse conosciute, non avrebbe stipulato. La "circostanza rilevante" ex articolo 1892 c.c. sarebbe che "TE aveva presenziato alla verifica eseguita dalla Agenzia delle Entrate sulla documentazione fiscale di EW FE nel mese di giugno 2013, aveva financo sottoscritto il Processo Verbale in data 17 dicembre 2013 e aveva conseguentemente apportato le modifiche necessarie allo statuto di EW FE nel mese di ottobre 2014 onde consentire l'applicazione del regime agevolato per i bilanci al 31 dicembre 2013"; vale a dire, "era perfettamente consapevole del rischio di aver commesso un errore professionale". Il ricorso incidentale, come si è anticipato, è composto di sette motivi. 4.1 II primo motivo, in relazione all'articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., lamenta nullità della sentenza per carenza di motivazione nella parte in cui accerta gli obblighi del professionista e per violazione dell'articolo 1176 c.c. quanto ai canoni di diligenza nonchè per falsa applicazione dell'articolo 148, terzo comma, TUIR e dell'articolo 4 del d.p.r. 633/1972 in relazione all'applicazione del regime fiscale agevolato. La Corte d'appello, a pagina 19 della pronuncia, ha ritenuto che fosse "evidentemente obbligo del professionista ... operare le scelte più corrette per l'applicazione di quel regime fiscale del quale la EW FE fruiva". Si tratterebbe, dunque, di una motivazione mancante, nemmeno apparente, che non avrebbe considerato le argomentazioni del ricorrente, che "svolgeva solo l'attività di consulenza e assistenza", l'assistenza poi venendo "orientata dalle informazioni e dalla documentazione fornita" dalla cliente;
l'oggetto dell'incarico professionale non includeva la revisione dello statuto della società, né la valutazione della sussistenza dei requisiti necessari per il regime fiscale agevolato, né la valutazione delle decisioni assembleari o i suggerimenti sulla "riqualificazione di quanto fatto in seno alla società"; inoltre "le opposizioni formulate dal TE nelle sue memorie - condivise dagli attori - nella fase dI/1 verifica fiscale hanno determinato gli accertatori a modificare le contestazioni nella fase contenziosa - ove TE non è stato ingaggiato - aggiungendo l'eccezione del cd <
-ricorrente - contro AN AT e Italiana Assicurazioni S.p.A.;
- intimati -
Civile Sent. Sez. 3 Num. 9616 Anno 2023 Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO Relatore: GRAZIOSI CHIARA Data pubblicazione: 11/04/2023 nonchè contro TE IO CH, elettivamente domiciliato in Roma Via A. Cantore 5 presso lo studio dell'avvocato Nardi Sandro che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato Longhini Pietro;
-controricorrente e ricorrente incidentale - e nonchè contro EW FE Vimercate S.r.l. - Società Sportiva Dilettantistica, domiciliata ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avvocati Milone Carmine e Milone CH;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 3147/2020 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata in data 1/12/2020; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9/2/2023 dal Consigliere CHIARA GRAZIOSI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale STANISLAO DE MATTEIS che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e per il rigetto del ricorso incidentale;
uditi gli Avvocati Francesco Nicola MAGNI, CH MIRONE e Sandro NARDI;
FATTI DI CAUSA 1. Con atto di citazione del 20 dicembre 2016 AT AN, in proprio e quale legale rappresentante di EW FE Vimercate S.r.l., conveniva davanti al Tribunale di Milano il commercialista IO CH TE, esponendo di averlo incaricato degli adempimenti contabili e fiscali personali e societari relativi al periodo dal luglio 2009 al 31 dicembre 2014, e che la società attrice il 17 dicembre 2013 aveva subito una verifica dall'Agenzia delle Entrate a seguito della quale 1'11 giugno 2015 le era stato notificato un avviso di accertamento sui redditi percepiti nell'esercizio del 2010. In sintesi, l'Agenzia aveva addotto l'esistenza di un fine commerciale nell'attività della società, alla quale invece, nel periodo in cui TE ne era il commercialista, era stato applicato un regime di fiscalità agevolata per assenza di fini di lucro, onde illegittima sarebbe stata l'applicazione, decisa dal commercialista, del regime fiscale per gli enti privi di scopi di lucro di cui all'articolo 148 TUIR. La società impugnava l'avviso di accertamento, ma il suo ricorso veniva rigettato dalla CTP;
dopo avere proposto l'appello davanti alla CTR, essa perveniva a una transazione con l'AR. Sostenevano quindi gli attori che il TE, applicando un regime fiscale più favorevole in assenza dei presupposti di legge, aveva commesso un errore che costituiva un grave inadempimento, causando loro un danno ingiusto da quantificare in separato giudizio dovendosi attendere la ripresa a tassazione anche dei redditi dichiarati per gli anni 2011-2014; oltre ai danni patrimoniali, veniva chiesto il risarcimento ad AN in proprio di un danno non patrimoniale per lesione della sua integrità psicofisica. Il TE si costituiva, resistendo, e veniva autorizzato a chiamare in causa due compagnie assicurative - Italiana Assicurazioni S.p.A. e QBE Insurance Ltd - con cui aveva stipulato polizze per i rischi della sua attività professionale;
entrambe si costituivano, resistendo. Il Tribunale, con sentenza del 6 maggio 2019, dichiarato il difetto di legittimazione dell'AN in proprio, accoglieva la domanda di EW FE di condanna generica al risarcimento del danno, rigettava la domanda del TE avverso Italiana Assicurazioni e accoglieva invece - applicando la franchigia contrattuale - la domanda di quest'ultimo avverso QBE in rapporto, tra le due polizze claims made da lui invocate, a quella relativa al periodo dal 15 gennaio 2015 al 15 gennaio 2016, ritenendo affetto da nullità parziale il limite di retrodatazione della garanzia in esso previsto con apposita clausola. QBE proponeva appello;
separatamente lo proponeva anche il TE. Le cause insorte venivano riunite, e in esse si costituivano tutti gli appellati, l'AN dichiarando di prestare acquiescenza alla sentenza, EW FE proponendo appello incidentale relativamente alle spese processuali, e Italiana Assicurazioni chiedendo la conferma della sentenza impugnata. La Corte d'appello di Milano, con sentenza n. 3147/2020, rigettava gli appelli principali e, accogliendo l'appello incidentale, rideterminava le spese di lite dovute dal TE a EW FE, confermando per il resto. 2. Ha presentato ricorso, composto di cinque motivi e illustrato anche con memoria, QBE;
il TE si è difeso con controricorso, in cui ha proposto un ricorso incidentale di sette motivi, depositando pure memoria;
EW FE ha presentato controricorso al ricorso incidentale. Con ordinanza interlocutoria la causa, che era stata chiamata in camera di consiglio, è stata rimessa in pubblica udienza;
è stata successivamente presentata istanza di discussione orale. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale. QBE ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 3. In primo luogo deve esporsi il ricorso principale di QBE. J? 3.1. Il primo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., nullità della sentenza per "motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile (omessa indicazione dei termini di operatività della Polizza)". Il motivo si impernia sul passo della motivazione che comincia dal primo capoverso della pagina 17 della sentenza fino al quarto capoverso della stessa pagina, adducendo che la sentenza sarebbe radicalmente nulla in parte qua, in quanto laconica e attribuente nullità parziale alla clausola claims made senza indicare "le norme imperative applicabili in funzione suppletiva che consentono la sopravvivenza dell'accordo" ai sensi dell'articolo 1419, secondo comma, c.c., non valendo come sostegno neppure "il succinto riferimento alla sentenza del Tribunale", essendo di questa integralmente sostitutiva la pronuncia del giudice d'appello. Essendo poi la sentenza qui impugnata, pur confermante quella di primo grado, "integralmente sostitutiva di quest'ultima", la ricorrente osserva, in conclusione, che, "così come formulata, la pronuncia impugnata non consente in alcun modo di identificare le norme inderogabili che i Giudici parrebbero aver rintracciato nell'ordinamento positivo e su cui hanno fondato l'esercizio del potere conformativo del regolamento contrattuale". 3.2 D secondo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli articoli 1175, 1322, primo comma, e 1375 c.c. laddove non sarebbe stata valutata dal giudice "l'equità dello scambio in una prospettiva sinallagrnatica". Prendendo come oggetto della censura la stessa parte della motivazione focalizzata per il precedente motivo, la ricorrente qualifica la sentenza "gravemente errata" laddove afferma che "una polizza che limiti a soli due anni la retroattività della condotta causativa del danno da parte del professionista è del tutto inadeguata allo scopo pratico che viene perseguito con la stipulazione del contratto di assicurazione, ed impedisce al negozio di realizzare il suo scopo tipico". Il giudice d'appello - rileva la ricorrente - segue l'insegnamento di S.U. 22437/2018 per cui "il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole «on claims made basis» quale deroga convenzionale all'art. 1917, comma 1, c.c., consentita dall'art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell'assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c., della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l'adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale". Osserva la ricorrente che il "riferimento precipuo" risiede nell'articolo 2 Cost., e precisamente nel principio di solidarietà sociale, il quale, "declinato nei termini della buona fede contrattuale, è trasposto nel codice civile agli artt. 1175 e 1375"; buona fede che tramite il suddetto intervento del giudice nomofilattico "si emancipa dalla qualifica di mera regola di condotta che si rivolge direttamente alle parti ..., per assurgere - con il significato di «equità>> delle prestazioni - anche a parametro di validità del contratto" che il giudice deve seguire per determinare se il contratto presenti o meno uno squilibrio giuridico tra rischio assicurato e premio, e quindi "per valutarne l'adeguatezza agli interessi perseguiti dalle parti". Il giudice d'appello, ad avviso della ricorrente, "pur sposando la tesi suddetta, ... ha fatto errata applicazione del principio ... e delle citate disposizioni di legge": avrebbe infatti vagliato solo la retroattività della clausola di claims made "prescindendo dall'esame del complessivo assetto sinallagmatico". Pertanto avrebbe omesso di considerare alcuni specifici elementi della polizza che il motivo richiama (si rimanda al riguardo alle dettagliate pagine 12-13 del ricorso), sostenendo che si tratterebbe di previsioni a favore del contraente - "comportando un'estensione dell'area del rischio garantito" -, che il giudice d'appello non avrebbe tenuto in conto per valutare la "adeguatezza negoziale". 3.3 n terzo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.5 c.p.c., omesso esame di fatto decisivo, individuato nella "data di retroattività fissata, su richiesta dell'assicurato, al 15 gennaio 2013 in entrambe le Polizze emesse da QBE" Prendendo ad oggetto di censura lo stesso passo della pagina 17 della sentenza impugnata considerato nei due precedenti motivi, la ricorrente sostiene, in sintesi, che esso sia viziato laddove fonda la valutazione di inadeguatezza allo scopo pratico dell'assetto negoziale della polizza emessa per l'annualità assicurativa da 15 gennaio 2015 a 15 gennaio 2016 sull'erronea assunzione che sia tale polizza - quella riconosciuta come applicabile al caso concreto -, sia l'ulteriore polizza della medesima compagnia per l'annualità assicurativa seguente (15 gennaio 2016-15 gennaio 2017) "prevedano un periodo di retroattività biennale", non considerando che entrambe le polizze, "su richiesta espressa dell'assicurato", forniscono copertura dal 15 gennaio 2013, e quindi "recano la medesima data di retroattività". Ciò, si ripete, sarebbe una "limitazione" che "è stata voluta dall'assicurato ed è del tutto razionale e coerente" con la sua "storia assicurativa" come rappresentata nel questionario assuntivo, dove avrebbe espressamente richiesto la retroattività della garanzia per due anni;
e proprio perché il TE "era assicurato da (almeno) due anni con altro assicuratore (Italiana) e alla luce della esplicita richiesta avanzata in sede assuntiva", l'attuale ricorrente avrebbe emesso la polizza "con retroattività di due anni, convenzionalmente fissata al 15 gennaio 2013" tenendo ferma tale limitazione di retroattività anche "per il periodo assicurativo successivo". Dunque, "il fatto storico che la limitazione biennale della retroattività, fissata al 15 gennaio 2013, sia stata espressamente richiesta dallo stesso assicurando assume carattere determinante ai fini di valutare, tra il resto, l'adeguatezza dell'assetto negoziale della Polizza QBE e dello scopo pratico perseguito dai contraenti alla luce del principio di autonomia negoziale delle parti", fondato sull'articolo 41 Cost. "nella tutela dell'iniziativa economica privata". Invero, "secondo gli art. 41-47 della Costituzione, l'utilità sociale costituisce il fondamento dell'iniziativa dei privati ed il limite nell'esercizio dell'autonomia privata", e "tale identificazione del fondamento costituzionale ... offre all'interprete i criteri per effettuare i controlli di meritevolezza di tutela degli interessi (art. 1322, co.2, c.c.) e di liceità (art. 1343 c.c.)"; e qui l'assicurato non avrebbe mai contestato alla compagnia l'inadempimento degli obblighi informativi nella fase precontrattuale, onde deve ritenersi che sia stato "specificamente edotto in ordine al significato ed agli effetti delle condizioni di Polizza", così da esercitare "scientemente la propria autonomia negoziale" chiedendo la limitazione temporale della garanzia al 15 gennaio 2013 in entrambe le polizze. Pertanto il giudice d'appello avrebbe errato nel ritenere inadeguato il regolamento contrattuale quanto alla "causa concreta", perché avrebbe "fondato la propria analisi esclusivamente sulla constatazione della natura normalmente c.d. «lungolatente» dei danni derivanti dall'attività professionale di un commercialista", non considerando che la decisione di TE di trasferire alla compagnia mediante le due polizze il rischio di sinistri per fatti dannosi commessi dal 15 gennaio 2013 era stata "una precisa scelta dell'Assicurato" e quindi era del tutto adeguata ai suoi interessi, oltreché conforme a S.U. 22437/2018. 3.4 n quarto motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'articolo 1419, secondo comma, c.c. laddove il giudice d'appello "ha integrato la disciplina contrattuale con norme non imperative" e ha ritenuto non essenziale la clausola claims made. Oggetto della impugnazione è la stessa parte della pagina 17 della motivazione considerata per il primo motivo. Il giudice d'appello avrebbe "gravemente errato" dichiarando di doversi condividere la valutazione del tribunale "e confermarsi la declaratoria di nullità parziale" della clausola claims made con retroattività biennale, "con la conseguente operatività della polizza", richiamando la prima sentenza in cui si era disposta la sostituzione di tale causa "con la previsione di estensione della copertura a sinistri verificatisi nei dieci anni antecedenti alla richiesta risarcitoria". L'errore della corte territoriale consisterebbe nell'aver applicato l'articolo 1419, secondo comma, c.c., in quanto avrebbe dovuto procedere alla declaratoria di nullità dell'intero contratto;
non avrebbe "neppure espressamente individuato le norme imperative con cui pretenderebbe di sostituire la clausola", seguendo le "arbitrarie determinazioni" del primo giudice;
la decennalità della copertura di sinistri anteriori alla richiesta risarcitoria non sarebbe sorretta da alcuna norma (tra l'altro, non dalle discipline speciali per l'assicurazione professionale degli avvocati e per l'assicurazione obbligatoria delle strutture sanitarie), l'unica disposizione generale in materia di assicurazioni professionali essendo l'articolo 3, quinto comma, d.l. 138/2011, convertito in I. 148/2011 e novellato dalla I. 124/2017 - qui non applicabile ratione temporis ma considerabile come parametro di adeguatezza del regolamento negoziale -, prevedente l'obbligo dell'esercente una libera professione di "stipulare idonea assicurazione", ma riguardante l'ultrattività e non la retroattività. 3.5 II quinto motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli articoli 1892 e 1893 c.c. sulle dichiarazioni precontrattuali relative al rischio laddove il giudice d'appello "ha erroneamente ritenuto che fosse necessario accertare la sussistenza di richieste di risarcimento pregresse". Si censura l'avere la corte territoriale - a pagina 17 della sentenza - affermato che deve escludersi, come già ritenuto dal primo giudice, che TE quando stipulò la polizza "fosse a conoscenza o dovesse esserlo di probabili istanze risarcitorie da parte della EW FE o di AN AT" e pure che quando TE la stipulò "non risulta esservi stata alcuna contestazione mossa al professionista dalla cliente". Si oppone che l'articolo 1892 c.c. stabilisce che "le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l'assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave"; precetto di cui avrebbe "fatto erronea applicazione" il giudice d'appello "laddove ha ricercato, non trovandola, una «contestazione» di responsabilità ovvero «istanze risarcitorie» mosse al professionista in tempo antecedente la stipula", mentre avrebbe dovuto invece indagare "in merito alla sussistenza di «circostanze» idonee a incidere sul rischio". E come risulterebbe dagli "scritti difensivi di cui ai precedenti gradi (cfr. pagg. 26-31 della comparsa conclusionale in appello di QBE)" il contegno di TE avrebbe violato gli articoli 1892 ss. c.c. per la sua "conoscenza pregressa" di "circostanze" tali che, se l'assicuratore le avesse conosciute, non avrebbe stipulato. La "circostanza rilevante" ex articolo 1892 c.c. sarebbe che "TE aveva presenziato alla verifica eseguita dalla Agenzia delle Entrate sulla documentazione fiscale di EW FE nel mese di giugno 2013, aveva financo sottoscritto il Processo Verbale in data 17 dicembre 2013 e aveva conseguentemente apportato le modifiche necessarie allo statuto di EW FE nel mese di ottobre 2014 onde consentire l'applicazione del regime agevolato per i bilanci al 31 dicembre 2013"; vale a dire, "era perfettamente consapevole del rischio di aver commesso un errore professionale". Il ricorso incidentale, come si è anticipato, è composto di sette motivi. 4.1 II primo motivo, in relazione all'articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., lamenta nullità della sentenza per carenza di motivazione nella parte in cui accerta gli obblighi del professionista e per violazione dell'articolo 1176 c.c. quanto ai canoni di diligenza nonchè per falsa applicazione dell'articolo 148, terzo comma, TUIR e dell'articolo 4 del d.p.r. 633/1972 in relazione all'applicazione del regime fiscale agevolato. La Corte d'appello, a pagina 19 della pronuncia, ha ritenuto che fosse "evidentemente obbligo del professionista ... operare le scelte più corrette per l'applicazione di quel regime fiscale del quale la EW FE fruiva". Si tratterebbe, dunque, di una motivazione mancante, nemmeno apparente, che non avrebbe considerato le argomentazioni del ricorrente, che "svolgeva solo l'attività di consulenza e assistenza", l'assistenza poi venendo "orientata dalle informazioni e dalla documentazione fornita" dalla cliente;
l'oggetto dell'incarico professionale non includeva la revisione dello statuto della società, né la valutazione della sussistenza dei requisiti necessari per il regime fiscale agevolato, né la valutazione delle decisioni assembleari o i suggerimenti sulla "riqualificazione di quanto fatto in seno alla società"; inoltre "le opposizioni formulate dal TE nelle sue memorie - condivise dagli attori - nella fase dI/1 verifica fiscale hanno determinato gli accertatori a modificare le contestazioni nella fase contenziosa - ove TE non è stato ingaggiato - aggiungendo l'eccezione del cd <