N. R.G. 2396/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Quarta Civile
nelle persone dei seguenti magistrati:
- dr.ssa Margherita Monte Presidente
- dr.ssa Vinicia Licia Serena Calendino Consigliere
- dr. Marco Del Vecchio Consigliere relatore-estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. r.g. 2396/2024 promossa in grado d'appello
DA
ICO di OGLIALORO S.r.l. (P. VA , con sede legale in San RE di AG (MI) P.IVA_1
piazza Libertà n. 4 e sede operativa in GR (MI) Piazza Trento n. 4, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. RE OGLIALORO, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'Avv. Antonio GIACALONE (C.F. ), presso il cui studio legale in C.F._1
Milano, Via Borgogna n. 8, è elettivamente domiciliata, difensore che ha dichiarato di voler ricevere notifiche e comunicazioni del presente procedimento al seguente indirizzo di posta elettronica certificata:
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fax: 02784140
APPELLANTE
CONTRO pagina 1 di 16 COMUNE DI POZZO D'ADDA (C.F. – P. VA , con sede in POZZO P.IVA_2 P.IVA_3
D'ADDA Via Colombo n. 17, in persona del sindaco pro tempore dr. Andrea VILLA, rappresentato e difeso, giusta procura in atti, dall'Avv. CARLO ORLANDI (C.F. ), presso C.F._2
il cui studio legale in Milano Corso di p.ta Vittoria n. 46 è elettivamente domiciliato, difensore che ha dichiarato di voler ricevere notifiche e comunicazioni del presente procedimento al seguente indirizzo di posta elettronica certificata:
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fax: 0254117046
APPELLATO

Avente ad oggetto: Appalto di opere pubbliche.
Sulle seguenti conclusioni:
Per ICO DI OGLIALORO S.r.l., appellante
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, in riforma della sentenza impugnata, per i motivi esposti in questo atto, richiamate e confermate altresì tutte le difese di primo grado e disattesa ogni avversaria domanda, istanza ed eccezione, confermato il decreto ingiuntivo n. r.g. 39/16 emesso il 26.11.2023 dal Tribunale di Milano, notificato l'1.12.2023, con cui è stato ingiunto al Comune di Pozzo d'Adda di eseguire il pagamento, a favore di ICO di
OGLIALORO s.r.l. di euro 102.250,52 oltre interessi legali e spese, così provvedere:
NEL MERITO
- in via principale, rigettate le difese avversarie, riformare le parti di seguito indicate della sentenza del Tribunale di Milano n. 6999/2024 (rep. n. 6187/2024) pubblicata il 12/07/2024, pronunciata nella causa di R.G. 2461/2024 (doc. A), notificata a mezzo p.e.c. in data 15/07/2024 e, per l'effetto, anche in accoglimento delle richieste avanzate in primo grado, accertare e riconoscere la fondatezza delle pretese avanzate da parte dell'odierna appellante ICO di OGLIALORO s.r.l. e, conseguentemente, condannare il Comune di POZZO D'ADDA al pagamento con ogni titolo ritenuto più idoneo – anche a titolo di risarcimento del danno – della somma complessiva di euro 102.250,52 oltre interessi legali e
pagina 2 di 16 di mora anche ai sensi del D. lgs. 231/2002 (dal dovuto e fino al soddisfo) e spese, come meglio descritta e articolata con la domanda proposta in primo grado, o nella maggiore o minore somma che dovesse essere accertata e/o ritenuta di giustizia anche ai sensi dell'art. 1226 c.c., oltre interessi legali
e di mora come per legge dal dovuto e fino al soddisfo, anche ai sensi del D. lgs. 231/2002, oltre alla rivalutazione monetaria;

- in via subordinata, rigettate le difese avversarie, con ogni più opportuno titolo o provvedimento e per le ragioni già espresse in primo grado e qui di seguito riproposte, accertare e riconoscere la fondatezza delle pretese avanzate da parte dell'odierna appellante ICO di OGLIALORO s.r.l. e, conseguentemente, condannare il Comune di POZZO D'ADDA al pagamento con ogni titolo ritenuto più idoneo – anche a titolo di risarcimento del danno – della somma complessiva di euro 45.992,54 oltre interessi legali e spese, come meglio descritta e articolata con la domanda proposta in primo grado, o nella maggiore o minore somma che dovesse essere accertata e/o ritenuta di giustizia anche ai sensi dell'art. 1226 c.c., oltre interessi legali e di mora come per legge dal dovuto e fino al soddisfo, anche ai sensi del D. lgs. 231/2002, oltre alla rivalutazione monetaria;

- in ogni caso con vittoria di spese competenze e onorari del doppio grado di giudizio.
Per il COMUNE do POZZO D'ADDA, appellato
Voglia la Ecc.ma Corte d'Appello di Milano, ogni contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione respinte, così giudicare:
- dichiarare inammissibili, ai sensi dell'art. 345 c.p.c., le nuove domande formulate dall'appellante
ICO di OGLIALORO s.r.l. sotto il titolo “NEL MERITO” riportate nell'atto di appello;

- disporre, ai sensi dell'art. 348 bis cpc, la discussione orale della causa, atteso che l'impugnazione è inammissibile riguardo alle nuove domande proposte per la prima volta in appello e che in ogni caso
l'appello è manifestamente infondato;

- in ogni caso, in via subordinata, respingere l'appello e ogni domanda formulata da ICO di
OGLIALORO s.r.l. nei confronti del Comune di Pozzo d'Adda; confermare la sentenza del Tribunale di
Milano n. 6999/2024 con condanna dell'appellante al pagamento a favore del Comune di POZZO
D'ADDA dei compensi per la sua difesa, oltre oneri accessori, IVA e RA.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
pagina 3 di 16 Con l'impugnata sentenza n. 6999/2024, pubblicata il 12.07.2024, il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando sulla opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal Comune di POZZO
d'ADDA nei confronti di ICO di OGLIALORO S.r.l., così provvedeva:
1) accoglie l'opposizione e, per l'effetto, revoca l'impugnato decreto ingiuntivo n. 18175/2023 del Tribunale di Milano;

2) compensa tra le parti le spese del giudizio.
***
La vicenda può essere sintetizzata come segue.
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- Con atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo n. 18175/2023 il Comune di POZZO
d'ADDA conveniva in giudizio ICO di OGLIALORO S.r.l. chiedendo la revoca del decreto monitorio emesso dal Tribunale di Milano con cui si ingiungeva di pagare in favore della ICO di OGLIALORO
s.r.l. l'importo di euro 102.250,52 (oltre interessi e le spese del procedimento monitorio) a titolo del corrispettivo, richiesto ai sensi dell'art. 105 comma 13 del d.lgs n. 50 del 2016, per l'espletamento in subappalto di lavori e forniture riguardanti il rifacimento di sedi stradali, appaltati dal Comune alla impresa DORA S.r.l. e da questa subappaltati alla ICO di OGLIALORO s.r.l.
L'opponente eccepiva di nulla dovere al subappaltatore in relazione ai predetti lavori.
Al riguardo adduceva che, acquisito il DURC dell'impresa appaltatrice DORA s.r.l., attestante l'irregolarità contributiva della stessa nei confronti dell'INPS, dell'INAI e della Cassa Edile di Torino, quale committente dei lavori in oggetto ha dovuto provvedere, ex art. 30 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, al pagamento in via sostitutiva dell'importo di euro 99.970,95. Pertanto, a fronte dell'effettuato pagamento in via sostitutiva del predetto importo per irregolarità contributive della società appaltatrice, era precluso alla società subappaltatrice ogni richiesta di pagamento al predetto ente comunale in relazione al contratto di appalto in oggetto.
Premesso che l'impresa subappaltatrice può fatturare i lavori eseguiti all'impresa appaltatrice – che a sua volta deve poi fatturare al comune tali lavori – sempre che in precedenza siano stati approvati i relativi SAL da parte del direttore dei Lavori ed emessi i certificati di pagamento da parte del RUP, adduceva che le uniche fatture emesse dall'appaltatrice DORA s.r.l. al Comune – e segnatamente la n.
24 e la n. 25 del 26.04.2022 per complessivi euro 99.970.95 di imponibile, pari a euro 121.964,57 iva compresa – dovevano ritenersi saldate dal Comune con il versamento effettuato all'INPS operato in via sostitutiva, precisando che solo l'importo di euro 99.970,95 è stato oggetto dei SAL.
pagina 4 di 16 Su tali basi chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo opposto.
- Si costituiva in giudizio ICO di OGLIALORO S.r.l. che, contestando ogni avverso dedotto, chiedeva il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo.
Al riguardo, premesso che tra il dettato delle norme richiamate, e segnatamente da un lato l'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 – che prevede l'obbligo a carico della committente di provvedere al pagamento diretto del subappaltatore in caso di inadempienza della subappaltatrice – e dall'altro il dettato dell'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 – che prevede l'obbligo sostitutivo per la committente in caso di inadempienza contributiva della società appaltatrice o della società subappaltatrice – non possa affermarsi la prevalenza generale dell'intervento sostitutivo, assumeva che nel caso di specie l'irregolarità contributiva atteneva alla società appaltatrice apparendo invece regolare il DURC della società subappaltatrice, e pertanto la stazione appaltante aveva operato l'intervento sostitutivo con somme di spettanza della società subappaltatrice. Sotto il profilo temporale rilevava che la società opposta aveva avanzato la richiesta in data 28.07.2022 allegando la fattura poi azionata in via monitoria ed il proprio DURC regolare, sicché a tale data era indubbio che i lavori erano stati realizzati e contabilizzati dalla ICO di OGLIALORO s.r.l. e conseguentemente il credito vantato appariva certo, liquido ed esigibile.
Sotto altro e diverso profilo adduceva che a fronte dell'assunto di parte opponente di aver corrisposto in via sostitutiva l'importo di euro 99.970,00 oltre iva e considerato l'importo dedotto in contratto, pari ad euro 145.963,49, doveva considerarsi non contestata la somma di euro 45.992,54 ancora dovuta e non corrisposta.
Su tali basi chiedeva il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
In sede conclusionale parte opponente rilevava che l'appaltatrice DORA s.r.l., con sentenza del
Tribunale di Busto Arsizio n. 41 del 15.05.2023, prodotta in atti, era stata posta in liquidazione giudiziale e pertanto richiamando le conclusioni già formulate con i precedenti scritti difensivi, rilevava come al momento del deposito della richiesta monitoria il contratto di appalto a suo tempo concluso tra il Comune di POZZO D'ADDA e l'impresa DORA s.r.l. si era ipso iure sciolto per effetto della intervenuta apertura della liquidazione giudiziale a carico della DORA s.r.l. Pertanto, il subappaltatore doveva considerarsi un creditore concorsuale dell'appaltatore al pari degli altri creditori concorsuali da soddisfare nel rispetto della par conditio creditorum con la conseguenza che la ICO di OGLIALORO
s.r.l., a seguito del fallimento della propria subappaltante, avrebbe dovuto rivolgere la propria pretesa creditoria nei confronti della liquidazione giudiziale.
pagina 5 di 16 Su tali basi rilevava la carenza della legittimazione passiva del Comune opponente rispetto alla pretesa creditoria azionata in via monitoria dalla subappaltatrice ICO di OGLIALORO s.r.l.
Insisteva nelle proprie conclusioni la società opposta.
L'organo giudicante di primo grado, all'esito della discussione orale della causa pronunciava la sentenza n. 6699/2024 con cui accoglieva l'opposizione e revocava il decreto ingiuntivo n. 18175/2023.
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A fondamento della decisione l'organo giudicante di primo grado adduceva la circostanza che, come documentato in atti, ben prima dell'istaurazione del procedimento monitorio, avvenuta nel novembre del 2023, l'impresa appaltatrice Impresa DORA s.r.l. con sentenza del Tribunale di busto Arsizio n. 41 del 15.05.2023 era stata già posta in liquidazione giudiziale, il che aveva comportato lo scioglimento di diritto del contratto di appalto in oggetto ex art. 81 della legge fallimentare, confluito nell'art. 189 del d.lgs. n. 14 del 2019 (CCII), costituente il presupposto per l'applicazione del dettato dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016. Al riguardo richiamava l'assunto giurisprudenziale per cui, avendo la particolare tutela apprestata al subappaltatore dall'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 per presupposto che il contratto di appalto sia in corso tra le parti in bonis, il fallimento della appaltatrice, determinando lo scioglimento di diritto del contratto di appalto, escludeva l'applicabilità del dettato dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la società appaltatrice deve essere considerata creditrice concorsuale ed in quanto tale assoggettata alla regola della par conditio creditorum.
Su tali basi riteneva carente la legittimazione passiva del Comune di POZZO D'ADDA in relazione alla pretesa creditoria azionata in via monitoria dalla società opposta.
Su tali basi, con assorbenza di ogni altra questione, revocava il decreto ingiuntivo opposto disponendo la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.
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- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello ICO di OGLIALORO s.r.l.
Con il primo motivo di appello censurava la sentenza nella parte in cui aveva negato il pagamento diretto del subappaltatore ex art. 105 comma 13 del D.lgs. 50/2016 in ragione dell'intervenuta sottoposizione a procedura concorsuale dell'appaltatore. Al riguardo, richiamata la ratio a base del meccanismo di pagamento diretto previsto dal dettato dell'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016, assumeva che per l'operatività dell'istituto deve ritenersi rilevante il momento di insorgenza dell'obbligazione del Comune di provvedere al pagamento diretto del subappaltatore. Su tali basi rilevava come nel caso di specie il credito azionato era maturato ed era stato richiesto alla parte pagina 6 di 16 debitrice ben prima che la società appaltatrice fosse sottoposta a liquidazione giudiziale. Assumeva inoltre l'irrilevanza ai fini dell'operatività del meccanismo del pagamento diretto di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 della sussistenza del contratto di appalto, il quale deve sussistere nel momento genetico del credito non già nella fase del pagamento.
Con il secondo motivo di appello deduceva l'erroneità della sentenza nella parte in cui aveva dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Comune quando invece nel caso di specie non rilevava un caso di carenza di legittimazione passiva, rilevabile anche d'ufficio, bensì una carenza di titolarità effettiva dal lato passivo dell'obbligazione dedotta in giudizio dalla attrice, che era rilevabile solo su istanza di parte e nel rispetto delle decadenze processuali.
Con il terzo motivo di appello censurava la sentenza laddove aveva affermato l'onere del subappaltatore di insinuarsi al passivo poiché tale domanda avrebbe dovuto essere presentata dal
Comune dopo aver provveduto al pagamento del subappaltatore ai sensi dell'art. 105 comma 13 del
D.lgs. n. 50/2016.
Con il quarto motivo di appello evidenziava l'erroneità della tesi, prospettata dal Comune nel primo grado di giudizio, in ordine alla asserita efficacia estintiva dell'obbligazione di pagamento del corrispettivo nei confronti dell'appaltatore e del subappaltatore per effetto del versamento effettuato all'INPS ai sensi dell'art. 30 del Dlgs 50/2016. Ciò in quanto le obbligazioni sancite dall'art. 30 e dall'art. 105 del codice dei contratti troverebbero fondamento in titoli completamente diversi, rappresentati rispettivamente da un obbligo di carattere contributivo e dall'obbligo di pagamento diretto del subappaltatore in caso di inadempimento dell'appaltatore.
Con il quinto motivo di appello censurava la sentenza per non essersi pronunciata sulla richiesta di pagamento quanto meno dell'importo di euro 45.992,54, corrispondente alla differenza tra il valore complessivo del contratto di appalto (euro 145.963,49, oltre IVA) e quanto corrisposto all'INPS per conto dell'appaltatore (pari a euro 99.970,95).
- Si costituiva in giudizio il Comune di POZZO D'ADDA contestando integralmente il gravame proposto.
Preliminarmente rilevava come il gravame sia stato circoscritto alla sola declaratoria di risoluzione del contratto di appalto e di subappalto per effetto del fallimento della società appaltatrice, non essendo stato dedotto alcun motivo di gravame in ordine all'applicazione della fattispecie di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 in presenza dell'intervento sostitutivo del comune ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016.
pagina 7 di 16 Così individuato l'oggetto del gravame, ne eccepiva la infondatezza e, ritenendo corretto il costrutto posto a base della decisione impugnata, chiedeva la conferma della sentenza appellata.
All'udienza del 27.03.2025, all'esito della discussione orale ex art. 350 bis c.p.c., la causa era trattenuta in decisione e decisa nella camera di consiglio del 2.04.2025.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente va disattesa l'eccezione di inammissibilità del gravame formulata da parte appellata, atteso che l'atto introduttivo del presente giudizio risulta conforme, sul piano formale, al dettato dell'art. 342 c.p.c. e ciò in ragione della articolazione dei motivi di appello, con indicazione delle parti e punti della sentenza oggetto di censura, a cui segue l'esposizione delle ragioni a fondamento delle censure articolate e poste a fondamento del gravame proposto.
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Tanto premesso, l'appello risulta nel merito infondato per le ragioni di seguito esposte e va rigettato nei termini che seguono.
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Preliminarmente va rilevato che la focale dell'atto di gravame risulta orientata in ordine al difetto di legittimazione passiva della stazione appaltante ritenuto dall'organo giudicante di primo grado con la sentenza impugnata. Previa eccezione – oggetto del secondo motivo di appello – dell'inammissibilità del dedotto difetto di legittimazione passiva allegato dal Comune di POZZO D'ADDA in sede conclusiva in conseguenza della sottoposizione della società appaltatrice a procedura concorsuale, a confutazione di quanto assunto con la sentenza impugnata, l'appellante, con il primo e con il terzo motivo di appello, assumeva la non necessarietà della presenza del contratto di appalto al momento del pagamento, e la prevalenza del dettato dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 sulla regola della par conditio creditorum a base delle procedure concorsuali, mentre non risultano formalmente articolati specifici motivi di gravame in ordine alla omessa disamina della questione relativa all'operatività del meccanismo del pagamento diretto di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 a fronte del pagamento sostitutivo del comune appaltante ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016. Al riguardo vale da subito rilevare che la predetta questione – non affrontata dall'organo giudicante di primo grado in ragione del ritenuto difetto di legittimazione passiva del comune opponente avente effetto assorbente su tale questione – a prescindere dalla eccepita mancata articolazione di specifico motivo di gravame in pagina 8 di 16 ordine a tale omessa pronuncia da parte dell'organo giudicante di primo grado, può assumere rilevanza solo in relazione all'ipotetico effetto estintivo che il pagamento sostitutivo ex art. 30 del d.lgs. n.
50/2016 può comportare in ordine alle poste debitorie oggetto di pagamento ex 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016, la cui operatività sottende, secondo quanto ritenuto dall'organo giudicante di primo grado, quale presupposto necessario, la vigenza ed efficacia del contratto di appalto, che invece risulterebbe automaticamente sciolto per effetto della sottoposizione a procedura concorsuale della società appaltatrice.
Premesso che con l'atto di gravame l'unica doglianza per omessa pronuncia, articolata con il quinto motivo di appello, attiene alla mancata pronuncia sulla richiesta di pagamento quanto meno dell'importo di euro 45.992,54, corrispondente alla differenza tra il valore complessivo del contratto di appalto e quanto asseritamente corrisposto in via sostitutiva dal comune opponente, la questione in ordine alla relazione tra il dettato dell'art. 105 comma 13 e l'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e l'art. 105 resta subordinata ai rapporti tra detti istituti, ed in particolare tra quello di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 e la disciplina dettata dal codice della crisi, improntata al principio della par condicio creditorum, ed all'effetto risolutivo che ex art. 81 legge fallimentare – ora art. 189 del codice della crisi
– la sottoposizione della società appaltatrice a procedura concorsuale determina sul contratto di appalto, costituente, nei termini di seguito illustrati, il presupposto applicativo necessario dell'istituto del pagamento diretto di cui all'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016.
Resta il dato che con l'atto di gravame non risulta formulata alcuna specifica censura in ordine alla mancata disamina da parte dell'organo giudicante di primo grado della predetta questione, assorbita dalla declaratoria del difetto di legittimazione passiva del comune opponente.
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Ragioni di priorità logico-giuridica impongono di muovere dalla disamina del secondo motivo di appello con cui si eccepisce l'inammissibilità della eccepita carenza di legittimazione passiva sollevata da parte opponente solo in sede conclusionale, costituendo la stessa, secondo la prospettazione di parte appellante, eccezione in senso stretto non rilevabile di ufficio e non sollevabile in sede conclusiva.
Al riguardo vale rilevare che secondo quanto affermato dal Supremo Consesso di Giustizia a sezioni unite (Cass. Civ. Sez. Un. n. 2951/2016) nel caso in cui il convenuto non condivida l'assunto attoreo in ordine alla titolarità del diritto fatto valere in giudizio, ben può limitarsi a negarla, costituendo tale affermazione processuale una “mera difesa” ed in quanto tale non soggetta alle preclusioni processuali previste per le eccezioni in senso stretto. Pertanto, costituendo la titolarità del diritto elemento pagina 9 di 16 costitutivo del diritto fatto valere in giudizio la stessa ben può essere negata dal convenuto con una
“mera difesa” e cioè con una presa di posizione negativa rispetto all'asserto attoreo che, contrariamente alle eccezioni in senso stretto, non è soggetta a decadenza ex art. 167 comma 2 c.p.c.
Su tali basi nessuna preclusione risulta maturata a carico di parte opponente in ordine alla allegata intervenuta sottoposizione della società appaltatrice a liquidazione giudiziale – elemento questo di cui parte opponente ha avuto conoscenza effettiva successivamente all'istaurazione del giudizio – la quale renderebbe inapplicabile l'istituto del pagamento diretto previsto dall'art. 105 comma 13 del d.lgs. n.
50/2016 richiamato da parte opposta e posto a fondamento del ricorso monitorio.
Costituendo l'allegazione di tale circostanza una “mera difesa”, articolata appena avuta conoscenza della sottoposizione della impresa appaltatrice a liquidazione giudiziale, fatto allegato e comprovato con la produzione di copia della relativa sentenza di apertura della liquidazione giudiziale – ed avverso la quale controparte non ha formulato formale eccezione nei successivi atti difensivi ed al momento della discussione ex art. 281 sexies c.p.c. della causa, eccependone l'inammissibilità solo in questa sede con l'atto di gravame – non incorre in alcuna preclusione processuale.
Segue il rigetto del relativo motivo di appello al riguardo articolato.
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Tanto premesso, venendo all'esame del primo motivo e del terzo motivo di appello – con cui si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso l'operatività del meccanismo del pagamento diretto delineato dall'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di sottoposizione della impresa appaltatrice a procedura concorsuale, costituente la focale centrale dell'atto di gravame, i quali possono essere congiuntamente esaminati – va rilevato che il dettato dell'art. 105 comma 13 del d.lgs. n.
50/2016, che prevede il pagamento diretto da parte della stazione appaltante in favore del subappaltatore in caso di inadempimento dell'impresa subappaltatrice, va coordinato con quanto disposto e dettato dalla legge fallimentare, ora codice della crisi, nell'ipotesi, come quella in esame, in cui l'impresa appaltatrice-subappaltante sia stata sottoposta a procedura concorsuale.
Il dettato normativo in oggetto, con la previsione del meccanismo del pagamento diretto della stazione appaltante-committente al subappaltatore delle opere a questo subappaltate dall'appaltatore e rese alla stazione appaltante, realizza una particolare tutela rafforzata per le imprese subappaltatrici in appalti pubblici, permettendo che in caso di inadempienza della appaltatrice-subappaltante il corrispettivo dovuto alla subappaltatrice per le opere realizzate in favore della stazione appaltante ed alla stessa subappaltate dalla appaltatrice principale sia pagato direttamente dalla stazione appaltante, ma la pagina 10 di 16 relativa applicazione, sulla base della necessaria lettura coordinata dell'impianto normativo in oggetto con la legge fallimentare, ora codice della crisi, può trovare applicazione solo per le imprese in bonis, non potendo incidere negativamente sugli interessi dei creditori concorsuali nel caso di fallimento o accesso ad altra procedura concorsuale da parte dell'impresa appaltatrice-subappaltante, costituendo la par conditio creditorum principio cardine della disciplina concorsuale cui non può derogarsi ai fini di una asserita tutela del subappaltatore quale contraente debole.
Al riguardo vale rilevare che questa Corte (Corte Appello di Milano Sezione Quarta n. 2157/2022 del
21.06.2022) ha già avuto modo di affermare che il meccanismo di pagamento diretto previsto dall'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 è applicabile solo nel caso in cui l'appaltatrice sia in bonis in quanto l'applicazione dell'art. 105 d.lgs. n. 50/20216 a casi, come quello in esame, in cui il diritto di credito è sorto ed è divenuto esigibile prima dell'apertura della procedura concorsuale a carico dell'appaltatrice <<significherebbe mettere in discussione l sistema della concorsualit>> aprendo la stura ad imprevedibili iniziative di singoli creditori dell'appaltatore in grado di vanificare i presupposti regolanti le procedure concorsuali e, per ciò che più direttamente rileva, la liquidazione giudiziale. Una soddisfazione extra-concorsuale del credito, sia essa diretta o indiretta, si trasformerebbe inevitabilmente in un trattamento preferenziale non ammesso dalla procedura concorsuale, a detrimento delle ragioni dell'intero ceto creditorio della massa fallimentare.
Come puntualizzato da consolidata giurisprudenza di legittimità, il meccanismo del pagamento diretto di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016, sottende la necessaria presenza di un valido ed efficace contratto di appalto pubblico, fonte del rapporto obbligatorio principale articolantesi tra la stazione appaltante e l'impresa appaltatrice aggiudicataria dell'opera, al quale segue il rapporto di subappalto tra l'appaltatrice subappaltante e l'impresa subappaltatrice, quale rapporto derivato dal contratto di appalto principale, con la conseguenza che lo scioglimento del contratto di appalto intercorrente tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria esclude l'operatività del meccanismo di pagamento diretto che a tale rapporto accede e che tale rapporto necessariamente sottende.
Secondo il dettato dell'art 81 della legge fallimentare, ora confluito nell'art. 189 del codice della crisi, la dichiarazione di fallimento o l'apertura della liquidazione giudiziale dell'appaltatrice determina lo scioglimento ipso iure del contratto di appalto, condizione di operatività del meccanismo di pagamento diretto di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016, e pertanto l'apertura della liquidazione giudiziale a carico della società appaltante, determinando l'automatico scioglimento del contratto di pagina 11 di 16 appalto stipulato con la stazione appaltante, esclude alla radice l'operatività del meccanismo del pagamento diretto declinato dall'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016.
Su tali basi la tutela apprestata all'impresa subappaltatrice per i contratti di appalto può operare solo tra imprese in bonis.
Ma, ad escludere a monte l'operatività del meccanismo del pagamento diretto di cui all'art. 105 comma
13 del d.lgs. n. 50/2016, è la stessa natura giuridica dell'istituto in oggetto.
Il meccanismo di pagamento diretto previsto dall'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 si inquadra nel paradigma della delegazione di pagamento ex lege disciplinata dall'art. 1269 c.c. in quanto tra la stazione appaltante e il subappaltatore al quale l'impresa appaltatrice abbia affidato in subappalto l'esecuzione dei lavori affidatigli dalla committente, o anche solo parte di essi, previa autorizzazione della committente, viene ad instaurarsi una delegazione di pagamento ex lege (Cfr. sul punto Trib.
Bolzano sent. n. 908/2017; Trib. Bologna sent. n. 2222/2021), la quale, secondo quanto evidenziato dal
Supremo Consesso di giustizia (Cass. Civ. n. 676/2020) a differenza della delegatio promittenti disciplinata dall'art. 1268 c.c., ove in forza dell'autonoma obbligazione intercorrente tra delegatario e delegato il delegatario può agire direttamente nei confronti del delegato, nella delegatio solvendi non venendosi a configurare alcuna obbligazione autonoma tra delegatario e delegato è esclusa l'azione diretta del delegatario verso il delegato. Come da tempo precisato da consolidata giurisprudenza di legittimità, la delegazione di debito ha funzione creditoria (delegato promittendi) aggiungendo un nuovo creditore (delegato) con posizione di obbligato principale accanto al debitore originario
(delegante) sì da rafforzare la posizione del creditore delegatario, mentre la delegazione di pagamento ha funzione essenzialmente solutoria (delegatio solvendi) prevedendo che l'obbligazione sia adempiuta da un terzo delegato anziché dal creditore (delegante) senza per ciò solo aumentare gli obbligati verso il creditore delegatario (Cfr. Cass. Civ. 12.03.1973 n. 676).
Ne consegue che già sul piano generale, inquadrato l'istituto del pagamento diretto previsto dall'art. 105 nel paradigma della delegatio solvendi delineato dell'art. 1269 c.c., in caso di sottoposizione a procedura concorsuale dell'impresa appaltatrice-subappaltante, in assenza, sul piano strutturale, di una obbligazione diretta ed autonoma tra stazione appaltante, rivestente la posizione di delegataria, e subappaltatrice, rivestente la posizione di delegata, e configurantesi il rapporto obbligatorio derivante dal contratto di subappalto unicamente tra la subappaltante e la subappaltatrice, il relativo rapporto debito-credito deve necessariamente confluire nella procedura concorsuale, sia essa il fallimento o la liquidazione giudiziale, essendo precluso ogni pagamento al di fuori della procedura concorsuale. Il
pagina 12 di 16 pagamento diretto della committente alla subappaltatrice, riguardando l'estinzione di un rapporto di credito-debito intercorrente tra la subappaltatrice e la appaltatrice subappaltante, si risolverebbe in un pagamento di debito all'infuori della procedura concorsuale in via preferenziale rispetto agli altri creditori della massa fallimentare con conseguente vulnus del principio della par conditio creditorum regolante la procedura concorsuale.
Ne consegue che in caso di apertura di una procedura concorsuale nei confronti dell'appaltatore- subappaltante non può esservi un pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante ex art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016, atteso che tale disposizione deve essere necessariamente raccordata con le norme ed i principi vigenti per le procedure concorsuali. Ciò in quanto il nesso intrinseco e non occasionale tra l'interesse pubblico alla regolare e tempestiva esecuzione dell'opera e la tutela dei subappaltatori non può comportare deroghe in via giurisprudenziale al principio della par conditio creditorum, restando il subappaltatore che abbia adempiuto le sue prestazioni in favore del debitore in bonis pur sempre n creditore concorsuale come gli altri.
Su tali basi il Supremo Consesso di giustizia (Cass. Civ. n. 23642/2022) in relazione all'operatività del meccanismo del pagamento diretto declinato dall'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di sottoposizione a procedura concorsuale della società appaltatrice ha fatto richiamo dei principi affermati in relazione al precedente dettato normativo di cui all'art. 118 comma 3 del d.lgs. 163 del
2006 che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore, deve ritenersi riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con una impresa in bonis e dunque non è applicabile nel caso in cui la dichiarazione di fallimento abbia determinato lo scioglimento del contratto di appalto.
Conseguentemente il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto è dovuto dalla stazione appaltante al curatore fallimentare dell'appaltatore, mentre il subappaltatore deve essere considerato creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri da soddisfare nel rispetto della par conditio creditorum e secondo l'ordine delle cause legittime di prelazione. Come specificamente puntualizzato dal Supremo Consesso di giustizia, il principio, enunciato in relazione al dettato dell'art 118 della precedente normativa trova logica estensione al dettato dell'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di meccanismi compatibili solo con l'ipotesi in cui il contratto di appalto sia ancora in corso, il che ha per necessario presupposto che pagina 13 di 16 l'impresa appaltatrice sia in bonis atteso che la sottoposizione della stessa a procedura concorsuale determina lo scioglimento ipso iure del contratto di appalto (Cass. Civ. 28.07.2022 n. 23642).
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Tanto premesso, la società opposta ICO di OGLIALORO s.r.l., quale subappaltatrice, a seguito dell'intervenuta apertura della liquidazione giudiziale a carico della società appaltatrice-subappaltante
Impresa DORA s.r.l., non avrebbe potuto azionare in via monitoria il credito, maturato in forza del contratto di appalto prima dell'aperura della procedura concorsuale, nei confronti della stazione appaltante, atteso che per effetto della apertura della liquidazione giudiziale a carico della società appaltatrice il contratto di appalto si è sciolto ipso iure, con conseguente inapplicabilità del dettato dell'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 invocato dalla società opposta.
Al riguardo va rilevato, con effetto assorbente di ogni altra questione articolata dall'appellante anche in ordine al presunto effetto estintivo dell'obbligazione, che lo scioglimento ipso iure del contratto di appalto rende inoperante la peculiare disciplina solutoria prevista dal codice degli appalti.
Pertanto, la sottoposizione della appaltatrice-subappaltante alla liquidazione giudiziale esclude alla radice la possibilità che la subappaltatrice possa fra valere le proprie ragioni di credito relative all'opera svolta ed alla stessa subappaltata dalla appaltatrice-subappaltante nei confronti della pubblica stazione appaltante, trattandosi di ragioni di credito afferenti al rapporto intercorrente tra la stessa e la appaltatrice-subappaltante, propria dante causa, le quali, a seguito dello scioglimento del contratto di appalto tra la stazione appaltante e l'appaltatrice-subappaltante – che esclude l'operatività del meccanismo del pagamento diretto di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 che tale contratto sottende – devono essere fatte valere nella procedura concorsuale al pari della altre ragioni creditorie concorsuali.
Come innanzi evidenziato, con la sottoposizione a procedura concorsuale della società appaltatrice, ogni rapporto di credito-debito alla stessa facente capo e conseguentemente anche quello derivante dal rapporto di subappalto instaurato tra la subappaltatrice e l'appaltatrice subappaltante, in ragione della lumeggiata struttura dell'istituto del pagamento diretto di cui all'art. 105 comma 13 del d.lgs. n.
50/2016 – non delineandosi una obbligazione autonoma e diretta tra delegatario e delegato, con la conseguenza che ogni rapporto di debito-credito dell'appaltatore subappaltante assoggettato alla liquidazione giudiziale e subappaltatore – costituendo debito proprio dell'appaltatore subappaltante assoggettato a liquidazione giudiziale, deve necessariamente confluire nella procedura concorsuale restando assoggettato alla regola generale della par conditio creditorum.
pagina 14 di 16 Ciò ha affetto assorbente per ogni altra questione sollevata dall'appellante, ivi compresa quella articolata con il quinto motivo di appello, atteso che ogni pretesa creditoria ed ogni questione solutoria relativa al rapporto di subappalto intercorso tra lo stesso e la società appaltatrice subappaltante, deve essere fatta valere nell'ambito della procedura concorsuale a carico della appaltatrice subappaltante attenendo a rapporti di debito credito propri dell'appaltatrice assoggettata a procedura concorsuale.
Per tali ragioni anche le questioni in ordine all'effetto estintivo determinato dal pagamento sostitutivo ex art. 30 del codice degli appalti, afferendo ai rapporti di credito-debito derivanti dal contratto di appalto in oggetto, ipso iure risolto per effetto della apertura della liquidazione giudiziale a carico della appaltatrice-subappaltante, ed individuandosi il soggetto obbligato nella società appaltatrice subappaltante, assoggettata a procedura concorsuale, devono necessariamente confluire nella procedura concorsuale.
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Ne consegue il rigetto dell'appello proposto con conseguente conferma, con le precisazioni ed integrazioni di motivazione innanzi esposte, della sentenza appellata.
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Le motivazioni a fondamento della presente decisione comportano che la regolamentazione delle spese di lite segua la regola della soccombenza.
Pertanto, la società appellante ICO di OGLIALORO s.r.l. va condannata alla rifusione in favore dell'appellato Comune di POZZO D'ADDA delle spese di lite del presente grado di appello che vanno liquidate, in considerazione del valore della causa (compresa nello scaglione tra euro 52.001,00 ed euro
260.000,00) e dell'attività difensiva svolta, applicati i valori tariffari da attestare in prossimità dei valori medi, nel complessivo importo di euro 11.000,00 per compensi difensivi, oltre maggiorazione del 15% per rimborso spese forfettarie, Cpa ed VA (se dovuta) come per legge.
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Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante ICO di
OGLIALORO s.r.l., dell'ulteriore importo pari al doppio del contributo unificato a norma del comma 1 quater dell'art. 13 DPR 115/2002.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da ICO di
OGLIALORO s.r.l. nei confronti del comune di POZZO D'ADDA avverso la sentenza del Tribunale
pagina 15 di 16 Ordinario di Milano n. 6999/2024 pubblicata il 12.07.2024, disattesa o assorbita ogni contraria o ulteriore domanda, istanza ed eccezione, così provvede:
- rigetta l'appello proposto e conferma la sentenza appellata;

- condanna l'appellante ICO di OGLIALORO s.r.l. alla rifusione in favore dell'appellato Comune di POZZO D'ADDA delle spese di lite del presente giudizio di appello che liquida nel complessivo importo di euro 11.000,00 per compensi difensivi, oltre maggiorazione del 15% per rimborso spese generali, CPA ed VA (se dovuta) come per legge;

- dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato da parte dell'appellante ICO di OGLIALORO s.r.l. a norma del comma 1 quater dell'art. 13 del d.p.r. 115/2002.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 2 aprile 2025.
Il Consigliere estensore
dr. Marco Del Vecchio
Il Presidente
dr.ssa Margherita Monte
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