Composta da:

1. dott. Vincenzo Carbone - Presidente -

2. dott. Francesco Morelli - Componente -

3. dott. Giorgio Lattanzi - Componente -

4. dott. Pierluigi Onorato - Componente -

5. dott. Francesco Marzano - Componente -

6. dott. Antonio S. Agrò - Componente -

7. dott. Giovanni Canzio - Componente -

8. dott. Mario Rotella - Componente -

9. dott. Franco Fiandanese - Componente -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da AN LI, nato a [...] l'[...] nei confronti dell'ordinanza del Tribunale di Lecce in data 7 luglio 2006 sentita la relazione fatta dal dott. Giorgio Lattanzi. udito l'Avvocato generale dott. Vitaliano Esposito, che ha concluso chiedendo il rigetto dell'ordinanza impugnata relativamente ai capi A, E, F, G e l'annullamento con rinvio relativamente ai capi C, D, H, N, O.
udito il difensore dell'imputato, avv. Livia Rossi, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
Ritenuto in fatto

1. AN LI ha proposto ricorso per cassazione contro l'ordinanza del 7 luglio 2006 con la quale il Tribunale di Lecce ha confermato un'ordinanza del Tribunale di Brindisi di rigetto della richiesta del ricorrente di scarcerazione per decorrenza dei termini relativi a vari reati (capi a, c, d, e, f, g, h, m, n, o) per i quali, nell'ambito del procedimento penale n. 2676/03 (iscritto nel registro delle notizie di reato il 7 aprile 2003), l'11 giugno 2004 era stata disposta nei suoi confronti la misura della custodia in carcere.
Successivamente, per i reati dei capi e), f), g), m) la custodia cautelare era cessata, sicché il ricorso, per quanto ancora interessa, riguarda i reati previsti:
capo a), dall'art. 416 bis c.p., commesso dal febbraio all'agosto 2002 (associazione di tipo mafioso);
capo c), dagli artt. 416 c.p. e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso nei mesi di maggio, giugno e luglio 2002 (associazione per delinquere finalizzata a favorire l'ingresso illegale di stranieri nello Stato);
capo d), dagli artt. 2 e 7 l. n. 895 del 1967 e 7 d.l. n. 152 del 1991, accertati il 22 maggio 2002 (detenzione e porto di armi);
capo h), dagli artt. 423 c.p. e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso il 18 giugno 2002 (incendio);
capo n), dagli artt. 424 c.p. e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso il 29 maggio 2002 (danneggiamento seguito da incendio);
capo o), dagli artt. 423 c.p. e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso il 16 gennaio 2002 (incendio).
Con la richiesta di scarcerazione LI aveva sostenuto che ai sensi degli artt. 297, comma 3, e 303, comma 1 lett. a), n. 3 e lett. b), n. 2, c.p.p. dovevano ritenersi ormai decorsi i termini di custodia cautelare perché il rinvio a giudizio era stato disposto, il 28 aprile 2005, oltre un anno dopo l'inizio della misura, che doveva farsi risalire alla data di esecuzione di una misura applicata con una precedente ordinanza custodiale, emessa nei suoi confronti il 15 luglio 2002 ed eseguita il successivo 18 luglio 2002, in altro procedimento penale (n. 2371/99, c.d. procedimento "Omnia") per i reati previsti:
capo d), dagli artt. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso da novembre 2000 a gennaio 2002 (associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti);
capo d4); artt. 73 d.P.R. 309 del 1990 e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso da novembre 2000 a gennaio 2002 (detenzione di sostanze stupefacenti);
capo d5, artt. 81 c.p. e 73 d.P.R. 309 del 1990 e 7 d.l. n. 152 del 1991, commesso nel novembre 2001 (cessione continuata di sostanze stupefacenti).
Secondo LI doveva trovare applicazione l'art. 297, comma 3, c.p.p. in quanto i reati oggetto della seconda ordinanza erano legati da connessione qualificata con quelli oggetto della prima ed erano stati commessi anteriormente all'emissione di questa. Per quanto riguardava in particolare il reato di associazione di tipo mafioso di cui al capo a), LI aveva sostenuto che ai fini dell'art. 297, comma 3, c.p.p. doveva essere considerata la data della consumazione (febbraio 2002), e non quella della cessazione della permanenza (agosto 2002), che era successiva alla prima ordinanza, e aveva richiamato una recente decisione in tal senso della Suprema Corte (Sez. IV, 1 dicembre 2005, n. 2073); inoltre secondo il ricorrente gli elementi che avevano giustificato l'emissione della seconda ordinanza erano desumibili dagli atti del primo procedimento (da identificarsi negli esiti delle intercettazioni e nelle fonti indiziarie già note al pubblico ministero al momento dell'esecuzione della prima ordinanza) e comunque da quelli acquisiti al momento della richiesta di rinvio a giudizio nel procedimento più risalente.
Contro l'ordinanza del Tribunale di Brindisi, che aveva rigettato la richiesta di scarcerazione, LI aveva proposto appello e il Tribunale del riesame di Lecce, con il provvedimento impugnato, ha innanzi tutto rilevato che rispetto al reato di associazione di tipo mafioso (capo a) la questione della retrodatazione della decorrenza dei termini di custodia risultava preclusa dal giudicato cautelare, in quanto già prospettata dalla difesa di LI con precedenti richieste che erano state rigettate (una prima volta con ordinanza del 13 settembre 2005, divenuta irrevocabile il 18 ottobre 2005, una seconda volta con ordinanza del 3 ottobre 2005, non sottoposta ad impugnazione).
Rispetto agli altri reati, il Tribunale ha osservato che - pur essendo incontestabile che gli stessi erano stati commessi prima del 15 luglio 2002, data di emissione del primo provvedimento custodiale - non ricorreva il requisito della connessione qualificata, e ha escluso che in seguito alla pronuncia di illegittimità costituzionale emessa con la sentenza n. 408 del 2005 l'art. 297, comma 3, c.p.p. debba trovare applicazione rispetto a procedimenti diversi, anche in mancanza di connessione qualificata.

2. Con il ricorso per cassazione LI ha contestato che rispetto al reato di cui all'art. 416 bis c.p.p., capo a), ricorresse la preclusione derivante dal giudicato cautelare, dato che le precedenti ordinanze di rigetto avevano escluso l'applicabilità della retrodatazione sul presupposto dell'assenza del requisito essenziale dell'anteriorità cronologica dei fatti delittuosi contestati con la seconda misura cautelare e la difesa aveva offerto nell'ultima richiesta di scarcerazione nuovi elementi - non noti o non disponibili in precedenza - volti a dimostrare l'anteriorità cronologica della condotta associativa. A questo riguardo, il ricorrente aveva rilevato che l'anteriorità doveva essere valutata - sulla scorta della più recente giurisprudenza di legittimità - con riferimento alla data del perfezionamento della condotta e non già a quella della cessazione della permanenza.
Relativamente agli altri reati, il ricorrente ha sostenuto che erroneamente era stata esclusa l'operatività dell'art. 297, comma 3, c.p.p., in quanto ricorrevano tutte le condizioni richieste per la retrodatazione.
Secondo il ricorrente la connessione qualificata era desumibile dagli elementi già rappresentati al giudice di appello (astensione del giudice ex art. 34 c.p.p., utilizzazione nel procedimento in esame del materiale probatorio del precedente procedimento "Omnia", dichiarazioni del teste ON sulla sovrapposizione delle indagini, riconoscimento della continuazione nella sentenza del procedimento "Omnia" e nell'ordinanza cautelare del procedimento in esame) e comunque, anche se ne fosse stata esclusa la sussistenza, sarebbe stato applicabile il meccanismo della retrodatazione, quale risulta dalla norma dell'art. 297, comma 3, c.p.p., in seguito alla sentenza n. 408 del 2005 della Corte costituzionale. Con ordinanza del 24 agosto 2006 (dep. il 10 ottobre 2006), la Sezione feriale della Corte di cassazione ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite ai sensi dell'art. 618 c.p.p., rilevando un potenziale contrasto di giurisprudenza circa le condizioni di applicabilità dell'art. 297, comma 3, c.p.p. nell'ipotesi di ordinanze cautelari emesse in procedimenti diversi.
La sezione feriale, pur ritenendo condivisibile la soluzione interpretativa fornita dal giudice di merito (sulla necessità della connessione qualificata e sulla riferibilità della pronuncia di illegittimità costituzionale alle sole ordinanze emesse in successione cronologica nel medesimo procedimento) ha ritenuto opportuna una decisione delle Sezioni unite perché alcune sentenze della Suprema Corte avevano espresso un diverso orientamento e, considerando superata la decisione delle Sezioni unite, 22 marzo 2005, RA, avevano affermato che la retrodatazione deve operare anche rispetto a provvedimenti emessi in procedimenti diversi, per reati non legati da connessione qualificata.
Considerato in diritto

1. Come risulta dalla precedente esposizione, per il reato di associazione di tipo mafioso, contestato nel capo a), l'ordinanza impugnata ha rigettato la richiesta di scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare avendo ritenuto che rispetto a tale reato la retrodatazione della decorrenza della custodia in carcere fosse preclusa da un "giudicato cautelare". L'esistenza delle condizioni per la retrodatazione, infatti, era già stata negata con due ordinanze, una del 13 settembre 2005 (divenuta irrevocabile il 18 ottobre 2005) e l'altra del 3 ottobre 2005 (non impugnata), per la ragione che il reato di associazione di tipo mafioso, oggetto della secondo provvedimento cautelare, si era protratto fino al mese di agosto 2002 e quindi dopo l'emissione del primo provvedimento, avvenuta il 15 luglio 2002.
Secondo il ricorrente però la nuova richiesta di applicazione dell'art. 297, comma 3, c.p.p. non poteva considerarsi preclusa per effetto delle ricordate ordinanze negative perché trovava giustificazione in una successiva decisione della Corte di cassazione (Sez. IV, 1° dicembre 2005, n. 2073) che, in un caso analogo a quello in esame, aveva affermato "chiaramente che in presenza di un reato associativo (rectius, permanente) dovesse considerarsi ai fini dell'anteriorità cronologica ex art. 297, comma 3, c.p.p. non già la data in cui cesserebbe detta permanenza ma al contrario quella iniziale in cui il reato si è perfezionato nei suoi elementi essenziali".
La tesi del ricorrente non può essere condivisa perché, come ha rilevato il tribunale nel provvedimento impugnato, "è ormai principio consolidato quello che le ordinanze in materia cautelare, quando siano esaurite le impugnazioni di merito e di legittimità previste dalla legge, costituiscono giudicato cautelare allo stato degli atti, con riferimento alle circostanze dedotte esplicitamente e implicitamente, e possono essere modificate o revocate solamente quando siano dedotti elementi nuovi o sopravvenuti, e non semplicemente argomenti e motivi diversi". Altrimenti ogni questione sarebbe riproponibile un numero infinito di volte e risulterebbe vanificata la previsione legislativa dei termini per impugnare i provvedimenti cautelari.
È principio consolidato attraverso reiterate pronunce delle Sezioni unite (sentenze 31 marzo 2004, n. 18339, Donelli, rv. 227359; 25 giugno 1997, n. 8, Gibilras, rv. 208313; 8 luglio 1994, n. 11, Buffa, rv. 198213; 12 ottobre 1993, n. 20, Durante, rv. 195354) che rispetto alle ordinanze in materia cautelare, all'esito del procedimento di impugnazione, si forma una preclusione processuale, anche se di portata più modesta di quella relativa alla cosa giudicata, perché è limitata allo stato degli atti e copre solo le questioni esplicitamente o implicitamente dedotte. Di conseguenza una stessa questione, di fatto o di diritto, una volta decisa con efficacia preclusiva non può essere riproposta, neppure adducendo argomenti diversi da quelli già presi in esame.
Nè può valere a rimuovere l'effetto preclusivo il mero sopravvenire di una sentenza della Corte di cassazione che esprime un indirizzo giurisprudenziale minoritario, diverso da quello seguito dall'ordinanza che ha già deciso la questione controversa. Perciò non può rilevare la sentenza Sez. IV, 1° dicembre 2005, n. 6281/06, Chianura, richiamata dal ricorrente, che, con riferimento a una situazione analoga a quella in esame, ha fatto riferimento al momento in cui "il fatto costituente reato si è perfezionato in tutti i suoi elementi" e ha negato rilevanza alla protrazione della condotta illecita dopo il primo provvedimento cautelare. È da aggiungere che, anche se si dovesse prescindere dall'effetto preclusivo correttamente rilevato dall'ordinanza impugnata, dovrebbe condividersi l'affermazione della giurisprudenza prevalente (posta a fondamento delle precedenti decisioni negative nei confronti del ricorrente) che la retrodatazione prevista dall'art. 297, comma 3, c.p.p. "presuppone che i fatti oggetto dell'ordinanza rispetto alla quale operare la retrodatazione siano stati commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza e tale condizione non sussiste nell'ipotesi in cui l'ordinanza successiva abbia ad oggetto la contestazione del reato di associazione di stampo mafioso con descrizione del momento temporale di commissione mediante una formula cosiddetta aperta, che faccia uso di locuzioni tali da indicare la persistente commissione del reato pur dopo l'emissione della prima ordinanza" (Sez. II, 16 marzo 2006, n. 17575, Cardella, rv. 233833; nello stesso senso, tra le più recenti, ved. Sez. II, 16 febbraio 2006, n. 12984, Locorotondo, rv. 233807; Sez. II, 9 febbraio 2006, n. 7615, Motta, rv. 233162; Sez. II, 9 febbraio 2006, n. 6252, Anfuso, rv. 233857; Sez. V, 14 dicembre 2005, n. 3098/06, Lanzino, rv. 233746). È solo rispetto a condotte illecite anteriori all'inizio della custodia cautelare disposta con la prima ordinanza che può ragionevolmente operarsi la retrodatazione di misure adottate in un momento successivo, come si desume dalla lettera dell'art. 297, comma 3, c.p.p., che prende in considerazione solo i "fatti diversi commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza".
Nella fattispecie delineata dalla disposizione in questione l'ordinanza cautelare segna il momento entro il quale la condotta illecita deve essere cessata, perché il provvedimento non può "coprire", attraverso la retrodatazione, fatti o parti di fatti successivi alla sua emissione. Se si ritenesse il contrario si dovrebbe giungere alla conclusione che, una volta subita la custodia in carcere per il tempo massimo stabilito per un reato permanente e in particolare per un reato associativo, sarebbe preclusa l'applicazione di una nuova misura cautelare qualora la condotta illecita, protraendosi senza interruzione, proseguisse anche dopo la scadenza del termine della custodia in carcere.
È noto che la permanenza in carcere normalmente non recide i legami degli associati, e soprattutto dei capi, con l'associazione mafiosa e se, permanendo il reato associativo, fosse preclusa l'adozione di ulteriori misure cautelari l'ordinamento resterebbe sguarnito nei confronti di fenomeni criminali di grande pericolosità, che secondo la previsione dell'art. 275, comma 3, c.p.p. devono di regola essere contrastati con l'applicazione della custodia in carcere.

2. Gli altri fatti considerati dal provvedimento impugnato sono anteriori alla seconda ordinanza e la retrodatazione non potrebbe essere impedita da precedenti decisioni preclusive. Il tribunale però, richiamando i principi affermati dalla sentenza delle Sezioni unite, 22 marzo 2005, RA, è giunto alla conclusione che per i fatti considerati nel provvedimento impugnato i termini di custodia cautelare non potessero decorrere dall'esecuzione della prima ordinanza perché non erano legati da connessione qualificata con gli altri e, in mancanza di tale connessione, la retrodatazione non potesse operare, trattandosi di fatti oggetto di un diverso procedimento.
Il tribunale ha preso in esame gli argomenti addotti da LI per sostenere l'esistenza della connessione qualificata tra i fatti della prima ordinanza e quelli della seconda e con motivazione diffusa e ineccepibile ne ha escluso la fondatezza. In particolare il tribunale, facendo corretta applicazione dei principi sulla continuazione, ha concluso che "non vi sono elementi obbiettivi per poter ritenere che vi sia il medesimo disegno criminoso tra l'associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e le varie ipotesi di detenzione e cessione illecita di sostanze stupefacenti, da un lato, e l'associazione finalizzata al favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, o le diverse condotte di favoreggiamento, i diversi episodi di incendio e danneggiamento seguito da incendio, la detenzione e il porto di armi, dall'altra", e ha aggiunto che "neppure appaiono configurabili i necessari presupposti per ritenere sussistente una connessione teleologica tra detti reati".
Il motivo con il quale il ricorrente ha contestato queste conclusioni si risolve in una inammissibile riproposizione delle deduzioni di merito contenute nei motivi di appello, tutte puntualmente considerate e disattese dall'ordinanza impugnata. Esclusa dunque l'esistenza di una connessione qualificata resta da stabilire se, ed eventualmente in quali limiti, può operarsi la retrodatazione della misura cautelare disposta in un procedimento diverso da quello in cui è stata emessa la prima ordinanza. Il tribunale è giunto a una conclusione negativa, richiamando il principio, enunciato nella ricordata sentenza RA, secondo il quale la regola posta dall'art. 297, comma 3, c.p.p. può operare rispetto a una precedente ordinanza cautelare adottata in un procedimento diverso nel solo caso in cui i reati dell'uno e dell'altro procedimento siano legati da connessione qualificata. Da alcune recenti decisioni della Corte di cassazione però questo principio è stato ritenuto superato in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 408 del 2005, che ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 297, comma 3, c.p.p., nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza". Secondo queste decisioni quando gli elementi giustificativi del secondo provvedimento cautelare erano desumibili dagli atti al momento dell'emissione del primo provvedimento deve sempre operare la retrodatazione, anche se sono diversi, e non connessi, i procedimenti nel cui ambito sono stati adottati i due provvedimenti.

3. Nella sentenza RA le Sezioni unite, per ricostruire la complessa disciplina della retrodatazione, hanno ripercorso le vicende dell'istituto, dalla sua introduzione giurisprudenziale (attraverso l'elaborazione di regole per contrastare le c.d. "contestazioni a catena") alla parziale recezione legislativa, avvenuta prima con l'art. 2 l. 28 luglio 1984, n. 398 (che ha sostituito l'art. 271 del codice di rito del 1930), poi con l'art. 297, comma 3, del codice vigente e infine con l'art. 12 l. 8 agosto 1995, n. 332, che ha modificato quest'ultima disposizione.
La Corte di cassazione, attraverso un'elaborazione giurisprudenziale affinata nel tempo, era giunta ad affermare che nell'ipotesi di provvedimenti custodiali emessi nello stesso procedimento e riguardanti, oltre che lo stesso fatto, anche una pluralità di fatti, dovesse operare una regola di retrodatazione, con l'effetto di far decorrere i termini della custodia cautelare dal momento dell'esecuzione del primo provvedimento, quando da parte dell'autorità giudiziaria vi era stato un "artificioso ritardo" o una "colpevole inerzia" nell'applicazione della misura cautelare, perché già in precedenza dagli atti emergevano gli elementi che la giustificavano. Questa affermazione di principio si era andata consolidando per contrastare la prassi, adottata dagli organi istruttori, di emettere successivi provvedimenti cautelari per nuovi fatti, in prossimità della scadenza dei termini di custodia cautelare, allo scopo di farne iniziare nuovamente la decorrenza e di prolungare così artificiosamente la durata della misura cautelare.
Nelle "contestazioni a catena" la giurisprudenza aveva individuato una connotazione soggettivamente negativa, considerandole espressione di un ingiustificato ritardo nell'adozione delle misure cautelari.
La disposizione dell'art. 297, comma 3, c.p.p. ha oggettivato alcune ipotesi di retrodatazione, rendendole automatiche, cioè facendole operare senza che occorra accertare se al momento della emissione della prima ordinanza fossero o meno desumibili dagli atti gli elementi idonei a giustificare la misura adottata con la seconda ordinanza, e tanto meno se il ritardo fosse imputabile all'autorità giudiziaria. In base a questa disposizione i termini di custodia cautelare "decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza" tutte le volte in cui ci si trova in presenza di "uno stesso fatto, benché diversamente circostanziato o qualificato" o di "fatti commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza in relazione ai quali sussiste connessione ai sensi dell'art. 12, comma 1, lettere b) e c), limitatamente ai casi di reati commessi per eseguire gli altri". Si tratta nel secondo caso di fatti in rapporto di connessione qualificata con quelli oggetto della prima ordinanza e dalla esecuzione di questa il legislatore ha fatto decorrere la custodia cautelare, conosciuti o meno che fossero all'epoca i fatti oggetto della seconda, esistenti o meno che fossero i relativi elementi giustificativi.
La norma ha lo scopo di evitare "la diluizione dei termini in ragione dell'episodico concatenarsi di più fattispecie cautelari" (C. cost. n. 89 del 1996) e riguarda normalmente fatti oggetto del medesimo procedimento, dato che questi, per la loro connessione, sono destinati ad essere trattati congiuntamente. Però, secondo la previsione dell'ultima parte dell'art. 297, comma 3, c.p.p., la retrodatazione opera anche rispetto a fatti oggetto di procedimenti diversi, quando, e solo quando, quelli di cui alla seconda ordinanza erano desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per gli altri.
In questo caso tutti i fatti, essendo connessi e noti prima del rinvio a giudizio, avrebbero dovuto essere riuniti nello stesso procedimento e si è voluto evitare che la loro trattazione separata potesse avere effetti negativi per l'imputato. "Insomma - ha rilevato la sentenza RA - i reati tra i quali esiste connessione sono destinati ad essere riuniti nello stesso procedimento e la decorrenza delle relative misure cautelari è regolata dalla prima parte del comma 3 dell'art. 297 c.p.p., perciò il trattamento non può mutare se per qualche ragione quei reati diventano oggetto di procedimenti diversi, anziché dello stesso procedimento, a meno che la loro riunione sia risultata impossibile perché al momento del rinvio a giudizio non emergevano dagli atti". Anche questa ipotesi di retrodatazione assume, nella previsione dell'art. 297, comma 3, c.p.p., una rilevanza oggettiva e ha effetti automatici, indipendenti dalle ragioni che in concreto hanno determinato la separazione dei procedimenti.
È da aggiungere che, secondo la sentenza RA, "quello previsto dalla seconda parte del comma 3 dell'art. 297 c.p.p. è l'unico caso di retrodatazione per fatti oggetto di procedimenti diversi, perché non vi sono altre norme che consentono di imputare la custodia cautelare in un procedimento diverso a quello in cui è stata disposta".
Dopo avere definito la portata normativa della disposizione dell'art. 297, comma 3, c.p.p., riconoscendo il carattere oggettivo della fattispecie e l'automaticità della retrodatazione, la sentenza RA, ha affrontato un'altra questione sulla quale si era formato un contrasto nella giurisprudenza della Corte di cassazione, quella relativa alla possibilità di operare la retrodatazione quando tra i reati non esiste connessione qualificata, ma già al momento dell'emissione del primo provvedimento cautelare erano desumibili dagli atti gli elementi posti a base dei provvedimenti successivi.
Le Sezioni unite dovevano stabilire se la norma introdotta con la modificazione dell'art. 297, comma 3, c.p.p., operata dall'art. 12 l. 8 agosto 1995, n. 332, aveva sostituito quella precedente di matrice giurisprudenziale, facendola venire meno, o l'aveva invece solo integrata con un'ipotesi di retrodatazione automatica, collegata a una fattispecie connotata oggettivamente, e la conclusione è stata nel senso che la modificazione "ha rappresentato non già una rottura, ma uno sviluppo coerente" e ha lasciato immutata la situazione normativa preesistente, frutto di una giurisprudenza consolidata da epoca di molto anteriore all'entrata in vigore del vigente codice di rito".
In conclusione le Sezioni unite, nella sentenza RA, hanno individuato tre diverse ipotesi di retrodatazione:
1) quella delle ordinanze cautelari emesse nello stesso procedimento per lo stesso fatto, diversamente circostanziato o qualificato, o per fatti legati da connessione qualificata, in cui la retrodatazione opera automaticamente, vale a dire senza dipendere dalla possibilità di desumere dagli atti, al momento della emissione della prima ordinanza, l'esistenza di elementi idonei a giustificare le misure adottate con la seconda ordinanza (art. 297, comma 3, c.p.p., prima parte;

2) quella delle ordinanze cautelari emesse in procedimenti diversi per fatti legati da connessione qualificata, in cui la retrodatazione opera solo per i fatti desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio nel procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza cautelare (art. 297, comma 3, c.p.p., seconda parte);
3) quella, non espressamente prevista dall'art. 297, comma 3, c.p.p., delle ordinanze cautelari emesse nello stesso procedimento per fatti non legati da connessione qualificata, in cui la retrodatazione opera solo se al momento della emissione della prima ordinanza esistevano elementi idonei a giustificare le misure adottate con la seconda ordinanza.
Resta ora da stabilire se per effetto della pronuncia di illegittimità costituzionale contenuta nella sentenza n. 408 del 2005 la retrodatazione debba operare anche nel caso di ordinanze cautelari emesse in procedimenti diversi per fatti non legati da connessione qualificata, se al momento della emissione della prima ordinanza esistevano elementi idonei a giustificare le misure adottate con la seconda.

4. Come già ricordato, la Corte costituzionale con la sentenza 3 novembre 2005, n. 408, dopo aver richiamato adesivamente la sentenza RA e ricordato le vicende normative della retrodatazione, ha dichiarato la "illegittimità costituzionale dell'art. 297, comma 3, c.p.p., nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza".
La formula è ampia;
non indica se la pronuncia di incostituzionalità concerne solo i fatti oggetto dello stesso procedimento o anche quelli oggetto di procedimenti diversi e alcune decisioni della Corte di cassazione hanno optato per la seconda soluzione, ritenendo che sotto questo aspetto sia stata superata la sentenza RA (così Sez. II, 9 maggio 2006, Ucciero, n. 18003 rv. 234648; Sez. II, 28 giugno 2006, n. 31233, Vitale;
Sez. II, 28 giugno, 2006, n. 31234, Montanaro;
Sez. VI, 5 maggio 2006, n. 16540, Contempo).
L'ampiezza del dispositivo però non preclude, ma anzi richiede, una interpretazione per stabilire se si debba riferire anche all'ipotesi di ordinanze emesse in procedimenti diversi, e questa interpretazione deve avvenire tenendo presente che per individuare l'esatto contenuto normativo delle pronunce di incostituzionalità occorre prendere in considerazione, oltre al dispositivo, la motivazione (Cass. civ., 17 dicembre 2004, n. 23506; 15 marzo 2001, n. 3756; 11 marzo 1995, n. 2847). Ebbene nella motivazione non c'è alcun riferimento alla pluralità di procedimenti, ne' si prospetta una differenziazione rispetto alla sentenza RA, alla cui ricostruzione normativa la Corte costituzionale ha mostrato di aderire. Con la sua pronuncia la Corte ha determinato un assetto normativo analogo a quello determinato dall'interpretazione delle Sezioni unite, ma ha ritenuto di non potersi esimere dal dichiarare l'illegittimità costituzionale della norma sia perché la questione era stata sollevata in un giudizio di rinvio, nel quale il giudice era vincolato da una interpretazione diversa da quella da quella data dalle Sezioni unite, sia perché, allo stato, non poteva ritenersi che l'orientamento espresso da queste costituisse diritto vivente.
Insomma, non vi sono elementi per affermare che la Corte costituzionale abbia inteso la regola della retrodatazione in modo diverso da quello indicato dalle Sezioni unite, anzi la motivazione della sentenza fa pensare il contrario, sia per l'adesione alla decisione delle Sezioni unite, sia perché tutto il suo sviluppo argomentativo sembra riferirsi a un'ipotesi di successione di provvedimenti cautelari nell'ambito dello stesso procedimento. È a questa ipotesi infatti che ben si attaglia il rilievo che se non operasse la retrodatazione si potrebbe "determinare, in tema di reati non connessi, un illegittimo prolungamento della custodia cautelare". Rispetto invece a una misura adottata in un altro procedimento l'effetto della retrodatazione sarebbe diverso, quello cioè di ridurne la possibile durata (o addirittura di impedirla), mentre contemporaneamente la misura adottata nel primo procedimento (qualora i termini non fossero decorsi) potrebbe proseguire senza alcun prolungamento indebito.
A ben vedere di retrodatazione si parla correttamente quando, essendo in corso l'esecuzione di una misura cautelare, sono emesse nello stesso procedimento altre ordinanze e i termini si fanno decorrere dal momento in cui è iniziata l'esecuzione della misura, anziché, come prevede l'art. 297, comma 2, c.p.p., dal momento in cui è stata notificata la successiva ordinanza. Se invece i procedimenti sono diversi e i termini del secondo si fanno decorrere dall'inizio dell'esecuzione della misura adottata nel primo la situazione è diversa: la durata della misura disposta nel primo viene imputata al secondo (che in molti casi non era neppure iniziato), dando luogo a un fenomeno concettualmente differente da quello della retrodatazione, benché per consuetudine è definito con lo stesso vocabolo.

5. La Corte costituzionale ha però anche affermato che "nessuno spazio può residuare in capo agli organi titolari del "potere cautelare" di scegliere il momento a partire dal quale possono essere fatti decorrere i termini di custodia in caso di pluralità di titoli e di fatti reato cui essi si riferiscono" e che un regime di garanzia analogo a quello della retrodatazione automatica, previsto nel caso di connessione qualificata dall'art. 297, comma 3, c.p.p., "dovrà operare in tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l'autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze". Perciò, se è vero che la retrodatazione concerne di regola misure adottate nello stesso procedimento è anche vero che l'autorità giudiziaria non può "scegliere" momenti diversi dai quali far decorrere i termini delle relative misure quando si trova in presenza di più fatti per i quali i provvedimenti restrittivi potrebbero essere adottati contemporaneamente.
Se ne deve dedurre che non si può escludere la retrodatazione nei casi in cui i procedimenti avrebbero potuto essere riuniti e risultano separati per una scelta del pubblico ministero. In questo caso si verifica una situazione per vari aspetti analoga a quella regolata dall'ultima parte dell'art. 297, comma 3, c.p.p., disposizione che prevede la retrodatazione anche rispetto a procedimenti diversi, connessi, che avrebbero potuto essere riuniti. Al di fuori dell'automatismo previsto dall'art. 297, comma 3, c.p.p. per l'ipotesi della connessione qualificata, acquista valore il riferimento soggettivo, in quanto, come ha affermato la Corte costituzionale, l'autorità giudiziaria non può procrastinare la decorrenza della misura cautelare con una scelta che ne ritarda l'adozione. La scelta è inibita e deve essere vanificata attraverso il meccanismo della retrodatazione.
Ciò posto, è chiaro che la retrodatazione non ha ragione di operare, come invece è stato talvolta sostenuto, quando la seconda misura viene disposta in un procedimento pendente davanti a un diverso ufficio giudiziario. In questo caso infatti la diversità delle autorità giudiziarie procedenti indica una diversità di competenza, e fa ritenere che i procedimenti non avrebbero potuto essere riuniti e che quindi la sequenza dei provvedimenti cautelari non è il frutto di una scelta per ritardare la decorrenza della seconda misura.
Se la competenza appartiene a giudici diversi, il primo non ha ragione di disporre una misura cautelare per fatti di competenza del secondo, anche perché, a norma dell'art. 291, comma 2, c.p.p., il giudice incompetente è tenuto a disporre la misura cautelare nel solo caso in cui "sussiste l'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dall'art. 274" c.p.p., e questa urgenza manca se il giudice riesce a soddisfare le esigenze cautelari disponendo la misura per i fatti di propria competenza. Per i procedimenti che appartengono alla competenza del medesimo giudice il discorso è più complesso. Se per i fatti oggetto del secondo provvedimento cautelare il procedimento aveva già avuto inizio, o avrebbe dovuto averlo (con la relativa iscrizione nel registro delle notizie di reato), ben può ritenersi che l'adozione della misura cautelare dopo l'emissione del primo provvedimento sia il frutto di una scelta dell'autorità giudiziaria, nel caso in cui gli elementi per emettere la nuova ordinanza fossero già desumibili dagli atti.
Occorre però avvertire che mentre in presenza di una connessione qualificata il meccanismo della retrodatazione opera automaticamente, e dunque è sufficiente che le condizioni richieste dall'art. 297, comma 3, c.p.p. risultino dagli atti, nell'ipotesi in cui la connessione qualificata manca, la retrodatazione, come ha riconosciuto la Corte costituzionale, costituisce un rimedio rispetto a una scelta indebita dell'autorità giudiziaria, sia nel caso in cui la scelta sia avvenuta procrastinando, nell'ambito di uno stesso procedimento, l'adozione della misura, sia nel caso in cui essa sia avvenuta procrastinando l'inizio del secondo procedimento o tenendolo separato dal primo, come può avvenire per esempio non iscrivendo tempestivamente o separando alcune delle notizie di reato, ricevute o acquisite di propria iniziativa dal pubblico ministero.
Non giustifica di per sè la retrodatazione, perché non è di per sè indicativo di una scelta indebita, il fatto che l'ordinanza, emessa nel secondo procedimento, si fondi su elementi già presenti nel primo, perché in molti casi gli elementi probatori non manifestano immediatamente e in modo evidente il loro significato:
essi spesso devono essere interpretati, specie quando si tratta, come di frequente accade, di colloqui intercettati e avvenuti in modo criptico. Perciò il solo fatto che essi fossero già in possesso degli organi delle indagini non dimostra che questi ne avessero individuato tutta la portata probatoria e fossero venuti a conoscenza delle notizie di reato per le quali si è proceduto, in un secondo momento, separatamente. A volte infatti la presa di conoscenza e la elaborazione degli elementi probatori da parte degli organi delle indagini richiede tempi non brevi, che danno ragione dell'intervallo di tempo trascorso tra l'acquisizione della fonte di prova e l'inizio del procedimento penale (si pensi ai casi in cui ci si trova in presenza di una grande quantità di documenti sequestrati o di complessi documenti contabili, da sottoporre all'esame di un consulente tecnico, o di numerose intercettazioni, protrattesi per lungo tempo) In conclusione, quando in differenti procedimenti, non legati da connessione qualificata, vengono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi e gli elementi giustificativi della seconda erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della prima, è da ritenere che i termini della seconda ordinanza debbano decorrere dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima, se i due procedimenti sono in corso davanti alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione può essere frutto di una scelta del pubblico ministero.

6. Che la separazione sia il frutto di una scelta del pubblico ministero in linea di massima è da escludere quando i procedimenti hanno origine da diverse notizie di reato, pervenute al pubblico ministero a distanza di tempo, come è avvenuto nel caso in esame. Il primo procedimento è iniziato nel 1999, in seguito a indagini dei carabinieri (c.d. operazione Omnia), il 15 luglio 2002 è stata emessa nei confronti di LI l'ordinanza cautelare (eseguita il successivo 18 luglio) per i reati di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e di detenzione e cessione continuata di sostanze stupefacenti e il 29 gennaio 2003 è stato disposto il rinvio a giudizio;
il secondo procedimento è iniziato (con l'iscrizione nel registro delle notizie di reato) il 7 aprile 2003, in seguito a indagini della Polizia di Stato (c.d. operazione Rintocco), e l'11 giugno 2004 è stata emessa l'ordinanza cautelare relativa, per quanto rileva ai fini del ricorso, ai reati di associazione per delinquere finalizzata a favorire l'ingresso illegale di stranieri, detenzione e porto di armi, incendio e danneggiamento seguito da incendio.
Si tratta di procedimenti separati da un intervallo di tempo di più di tre anni, relativi a reati diversi, originati da distinte notizie di reato riferite al pubblico ministero da diversi organi di polizia giudiziaria (Carabinieri e Polizia di Stato), a conclusione di indagini svolte separatamente. Quando è iniziato il secondo procedimento per il primo era stato già disposto il rinvio a giudizio.
Di fronte a un quadro siffatto non si può ritenere che la diversità dei procedimenti sia il frutto di una scelta del pubblico ministero e risulta perciò priva di fondamento la pretesa del ricorrente di far decorre dal 18 luglio 2002 (giorno in cui ha avuto esecuzione la prima ordinanza) il termine annuale di custodia cautelare relativo alla seconda;
termine che, secondo la tesi del ricorrente, al momento dell'emissione di questa, avvenuta l'11 giugno 2004, doveva ritenersi già interamente decorso. Ciò considerato, risulta privo di rilevanza il fatto, asserito dal ricorrente, che nel secondo procedimento gli elementi a suo carico sono stati essenzialmente desunti dalle intercettazioni telefoniche che già appartenevano agli atti del primo procedimento. Il ricorso pertanto deve essere rigettato e il ricorrente va condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 norme attuaz. c.p.p. Roma 19 dicembre 2006
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 10 APRILE 2007.