Composta dagli Ill.mi Sigg. : N. 11
Dott. Piero CALLÀ Presidente

1.Dott. VA CAVALLARI Componente REGISTRO GENERALE
2. " IN UR " N. 37632/93
3. " Pasquale TROJANO (Rel.) "
4. " RT LI "
5. " MA NI LO "
6. " ES RE "
7. " GI LA "
8. " VA ES "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BU RD NI nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Trapani in data 26 novembre 1993;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Pasquale TROJANO;

Udite le conclusioni del P.M. dr. Claudio APONTE con le quali chiede l'annullamento con rinvio dell'impugnatta ordinanza;

Udito il difensore: Avv. GENNA;

Osserva:
Con ordinanza in data 31 ottobre 1993, il G.I.P. del Tribunale di Marsala ha applicato a BU RD NI, indagato per il delitto punito dagli art. 81, 61, n. 7, 110 e 323 cod.pen., la misura cautelare degli arresti domiciliari.
L'istanza di revoca della misura, proposta in esito all'interrogatorio, è stata respinta con provvedimento 17 novembre 1993, confermato in appello con ordinanza 10 gennaio 1994. Con atto depositato in data 13 novembre 1993, il BU ha proposto al Tribunale di Trapani richiesta di riesame, denunziando l'insussistenza dei gravi indizi di responsabilità e delle esigenze cautelari.
Il Tribunale, con ordinanza 26 novembre 1993, ha dichiarato inammissibile tale richiesta ancorché tempestivamente depositata, ritenendola preclusa dalla precedente istanza di revoca della misura proposta dall'indagato subito dopo l'interrogatorio. Il Giudice "a quo" ha fatto esplicito richiamo all'insegnamento di questa Corte, secondo cui, nel giudizio incidentale "de libertate", qualora l'indagato proponga richiesta di revoca della misura cautelare a norma dell'art. 299 cod.proc.pen., quale sia l'esito di questa istanza, gli è precluso avanzare istanza di riesame. Quest'ultima, invero, contestando la situazione posta a base dell'ordinanza cautelare ed essendo, quindi, riferibile ad un momento anteriore all'adozione di tale provvedimento, si pone concettualmente e logicamente in contrasto con la richiesta di revoca, la quale sconta la legittimità del provvedimento adottato, perché fondata sulla sopravvenienza di una nuova situazione incompatibile con il permanere della suddetta misura. Il BU ha proposto ricorso per cassazione, incentrato sulla violazione degli artt. 299 e 309 cod.proc.pen., in relazione all'art. 606 stesso codice.
Si sostiene che non sussiste alcuna incompatibilità logica fra l'istanza di riesame e la richiesta di revoca della misura cautelare, operando tali rimedi in ambiti diversi, poiché, mentre il primo, avente la natura d'impugnazione, mira ad attivare un controllo collegiale sul corretto esercizio "ex ante" del potere di adottare misure cautelari, il secondo, invece, disciplinato fra le ipotesi di estinzione delle dette misure, tende ad una valutazione "ex post" sull'eventuale venir meno delle esigenze elencate nell'art. 274 cod.proc.pen. Si assume, infine, che la dedotta incompatibilità non sussisterebbe comunque nella fattispecie concreta, in quanto la richiesta di riesame era stata proposta prima dell'ordinanza di rigetto dell'istanza di revoca, emessa il 17 novembre 1993 e trattata prima che fosse noto il contenuto di quest'ultimo provvedimento.
2) Il ricorso, assegnato alla Sesta Sezione Penale di questa Corte, è stato rimesso, con ordinanza in data 18 aprile 1994, alle Sezioni Unite, a mente dell'art. 618 cod.proc.pen., essendo necessario dirimere il contrasto, sorto nella giurisprudenza della Suprema Corte, in ordine all'ammissibilità della richiesta di riesame di una misura cautelare personale successiva alla proposizione dell'istanza di revoca dell'ordinanza impositiva della stessa misura.
Questo problema è stato risolto in senso negativo dalla prevalente giurisprudenza di legittimità sul duplice presupposto che, nel procedimento incidentale "de libertate", opera la regola generale secondo cui, qualora siano previsti più mezzi di impugnazione, la scelta di uno di essi consuma il potere di esperire l'altro o gli altri e che, inoltre, l'istanza di revoca, per essere fondata sulla sopravvenienza di una nuova situazione incompatibile con il permanere della misura cautelare, ne "sconta" la legittimità originaria, alla cui contestazione è, invece, diretta la richiesta di riesame. Questo argomento è stato ulteriormente precisato in alcune sentenze nel senso che, la proposizione dell'istanza di revoca implica l'acquiescenza dell'indagato sulla legittimità originaria dell'ordinanza cautelare e, quindi, la formazione sul punto di un giudicato, o meglio di una preclusione allo stato degli atti (Cass., sez. F. CC. 18 agosto 1992, n. 3058, De Salvo;

Cass., sez. F.CC. 10 settembre 1992 n. 3163, Glazner;
Cass. III, CC. 26 agosto 1993 n. 1835, Tasselli;
Cass. Cass. sez. F. CC. 9 settembre 1993 n, 1865, Palladino;
Cass., sez. F. CC. 25 agosto 1993 n. 3091, Ligresti;
Cass. I , CC. 3 febbraio 1994 n. 714 Palladino;

Cass., I , CC 17 maggio 1994 n. 2318, Polenghi) L'orientamento favorevole alla persistenza, nella situazione considerata, dell'ammissibilità della richiesta di riesame - seguito dalle sentenze Cass., sez. VI, 8 aprile 1994 n. 1500, Fontana e Cass., V, 11 maggio 1994 n. 2637, Fabbroni - si fonda invece sul duplice rilievo che - da un lato - il principio della consunzione del potere di impugnazione derivante dall'esercizio di uno dei rimedi consentiti è stato erroneamente invocato, non avendo l'istanza di revoca natura di mezzo di impugnazione dell'ordinanza cautelare e - dall'altro - nell'ordinamento processuale penale manca una norma corrispondente all'art. 329 cod.proc.civ., che qualifica, in termini generali, l'acquiescenza espressa o tacita quale presupposto dell'improponibilità dell'impugnazione e, quindi della formazione del giudicato. Si è, infine affermato che l'inammissibilità della richiesta di riesame non è configurabile neanche sulla base dell'istituto della preclusione, il quale opera soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge.
3) Le Sezioni Unite ritengono di aderire a quest'ultimo indirizzo, la cui fondatezza trova conferma nelle differenze correnti, per natura e funzione, fra il procedimento incidentale di riesame e quello di revoca, i quali operano su piani del tutto diversi. 4) Per quanto attiene alla natura giuridica, il riesame è stato espressamente inserito dal nuovo codice fra le impugnazioni delle ordinanze in tema di misure cautelari, pur se la sua disciplina si distingue da quella propria degli altri mezzi di impugnazione avverso tali provvedimenti e le sentenze per alcuni peculiari profili, quali, principalmente, la non necessità della formulazione di motivi e la deroga del principio devolutivo (art. 309, commi sesto e nono cod.proc.pen.).
Il riesame, inoltre, deve essere proposto e deciso entro termini perentori e si conclude, come la gran parte delle impugnazioni, con una pronunzia di inammissibilità dell'istanza, ovvero di annullamento, conferma o riforma del provvedimento impugnato. Eguale natura di mezzo di impugnazione non può essere, invece, riconosciuta alla richiesta di revoca della misura cautelare, anche se non tutti i motivi invocati a sostegno di questo assunto possono essere condivisi.
Non è, invero, decisivo l'argomento incentrato sul fatto che l'istanza di revoca può essere proposta anche dal Pubblico Ministero, in quanto costituisce principio generale che quest'ultimo è abilitato a richiedere la riforma, l'annullamento o la revisione (art. 632, lett. B, cod.proc.pen.) di una sentenza di condanna da lui reputata ingiusta, nell'esercizio del suo dovere di curare la retta osservanza della Legge, a nulla rilevando che l'impugnazione si risolva a beneficio dell'imputato.
Del pari, non pertinente è l'ulteriore rilievo che la richiesta di revoca della misura può fondarsi (anche) su fatti sopravvenuti rispetto all'ordinanza cautelare, in quanto, con gli ordinari mezzi di impugnazione, sono deducibili anche circostanze successive al provvedimento impugnato, come, ad es., eventuali cause di estinzione del reato, ovvero, ex art. 603/2 cod.proc.pen., prove nuove. Argomento decisivo al fine di negare alla richiesta di revoca la natura di mezzo di impugnazione è, invece, il rilievo che la revoca della misura cautelare può essere disposta anche di ufficio nelle ipotesi previste nel terzo comma dell'art. 299 cod.proc.pen.; il che è incompatibile con la disciplina dei mezzi di impugnazione, sia ordinari che speciali, sempre rimessi all'inziativa dell'interessato. Sicché, l'istanza di parte - necessaria al di fuori dalle ipotesi sopra indicate - propriamente si atteggia come una sollecitazione all'esercizio di un potere di verificare la legittima compressione "dello status libertatis", riservata dall'art. 299 cod.proc.pen. al giudice competente, piuttosto che come mezzo di impugnazione. Questa definizione della richiesta di revoca trova, inoltre, conferma nella stessa collocazione topografica dell'istituto, che, diversamente del riesame, non è inserito nel Capo VI del Libro IV, Titolo I del codice di rito, intitolato "Impugnazioni" (delle ordinanze in tema di misure cautelari personali), bensì nel Capo VI, fra le cause di "Estinzione delle misure".
5) Ne risulta, quindi, che erroneamente l'inammissibilità del riesame, richiesto successivamente all'istanza di revoca della misura cautelare, è stata desunta dal principio della consunzione del potere di impugnare derivante dalla proposizione di uno dei mezzi di impugnazione consentiti, tale non potendo definirsi l'istanza anzidetta.
6) In ordine alla diversità delle funzioni rispettivamente attribuite al procedimento incidentale del riesame ed al procedimento di revoca delle misure, giova rilevare che al Tribunale di cui all'art. 309/7 cod.proc.pen., è attribuito in via esclusiva il controllo sulla validità dell'ordinanza cautelare con riguardo ai requisiti formali enumerati nell'art. 292 cod.proc.pen., la cui carenza può essere dedotta soltanto con la richiesta di riesame. Inoltre, lo stesso Tribunale deve verificare, alla stregua degli artt. 273, 274, 275 e 280 cod.proc.pen., la legittimità dell'adozione della misura cautelare, avendo innanzi tutto riguardo alla situazione processuale coeva al provvedimento impugnato, senza, tuttavia, omettere di valutare anche gli elementi sopravvenuti, eventualmente a seguito dell'interrogatorio, purché dedotti nell'udienza camerale da celebrarsi nel termine perentorio di dieci giorni dalla ricezione degli atti.(Cass., I , CC. 6 maggio 1992 n. 1985, Carnio, mass. 190.86 2; Cass., VI, CC. 6 agosto 1992 n. 3025, Ferlin, mass. 191.67 2). A sua volta, l'ordinanza in tema di revoca della misura - che può essere adottata, senza l'osservanza di termini, in qualsiasi fase del procedimento, in cui se ne ravvisi la necessità e, come si è detto, non ha natura impugnatoria - mira a verificare la sussistenza attuale delle condizioni di applicabilità della misura prescritte dagli art. 273 e 274 cod.proc.pen. o di quelle relative alle singole misure, avendo riguardo sia ai fatti sopravvenuti, sia a quelli originari e coevi all'ordinanza impositiva, facendoli oggetto di una valutazione eventualmente diversa da quella prescelta dal giudice che ha applicato la misura. Tale conclusione poggia sia sul testo del cit. art. 299/1 cod.proc.pen., il quale, imponendo espressamente la valutazione "anche dei fatti sopravvenuti" la estende, di perciò stesso, anche ai fatti "originari", sia sulla relazione al progetto preliminare del codice. Quest'ultima, invero, qualifica la revoca come "quel fenomeno estintivo che presuppone una valutazione sulla sussistenza ex ante e sulla persistenza ex post delle condizioni di applicabilità delle misure cautelari". Naturalmente, dalla disciplina complessiva dell'istituto contenuta nella citata norma, si evince che in tanto l'insussistenza o l'irrilevanza dei fatti originari, valorizzati dall'ordinanza impositiva, possono giustificare la revoca della misura, in quanto esse persistano alla data di quest'ultimo provvedimento, ben potendo il P.M., che deve essere obbligatoriamente sentito a norma del comma 3/bis del cit. art. 299, opporre che tale originaria mancanza sia successivamente venuta meno per il sopravvenire appunto di nuovi fatti. 7) Il giudice competente a pronunziarsi sulla revoca della misura non incontra, contrariamente a quanto ritenuto in alcune sentenze di questa Corte (cfr. Cass., sez.F. n. 3058/92 cit.) alcuna preclusione - quanto all'accertamento della carenza originaria (oltre che persistente) di indizi o di esigenze cautelari - nella mancata impugnazione dell'ordinanza cautelare nei termini previsti dall'art. 309/1 e 311/2 cod.proc.pen. Deve, invero, premettersi che la formazione e la portata del giudicato e, ancor più, della preclusione processuale, non vanno individuate in astratto sulla base di concezioni aprioristiche, ma con riferimento al diritto positivo vigente. E, nella specie, l'art. 299/1 cod.proc.pen., nel costruire la revoca, come un potere esercitabile senza limitazioni temporali di sorta nell'intero corso delle indagini preliminari e del processo, esclude in modo sicuro la sussistenza di una qualsiasi preclusione al riguardo.
Ritengono, invece, le Sezioni Unite che una preclusione processuale sia suscettibile di formarsi a seguito delle pronunzie emesse, all'esito del procedimento incidentale di impugnazione, dalla Corte Suprema, ovvero dal Tribunale, in sede di riesame o di appello, avverso le ordinanze in tema di misure cautelari personali. Questo effetto è, invero, connaturato allo stesso sistema delle impugnazioni, che, per sua natura, è diretto in modo specifico ad ottenere, da un giudice collegiale sopraordinato, un controllo sulle condizioni di legittimità della disposta misura;

per cui, qualora tale controllo sia stato effettuato, le relative pronunzie non possono non spiegare un'efficacia preclusiva allo stato degli atti, in ordine alle questioni trattate, per evidenti ragioni di economia processuale, che giustificano l'estensione analogica al settore in discorso del principio del "ne bis in idem" di cui all'art. 649 cod.proc.pen. Peraltro, considerata la minore efficacia che connota la semplice preclusione processuale rispetto alla cosa giudicata, anche con particolare riguardo al tema su cui incidono le dette pronunzie, costituito dalla tutela dello "status libertatis", è da ritenere che tale preclusione non copra anche le questioni deducibili, ma soltanto le questioni dedotte nei procedimenti di impugnazione avverso ordinanze in materia di misure cautelari personali, in forma sia esplicita che implicita, intendendosi queste ultime come le questioni che, quantunque non enunciate in modo specifico, integrano il presupposto logico di quelle espressamente dedotte. Ne consegue che le pronunzie in esame - se non impugnabili o, a loro volta, non impugnate - spiegano un'efficacia preclusiva sulle suindicate questioni e che, pertanto, come non - consentita l'adozione di una nuova ordinanza cautelare sulla base degli stessi elementi ritenuti insussistenti o irrilevanti in sede di gravame (Cass., S.U., CC. 1 luglio 1992 n. 11, Grazioso, mass. 191.183), allo stesso modo, più in generale, le questioni in discorso, restano precluse in sede di adozione di ogni successivo provvedimento relativo alla stessa misura ed allo stesso soggetto.
8) Dai suesposti principi deriva che neanche il provvedimento in tema di revoca della misura cautelare è contrassegnato da un'efficacia preclusiva, ricollegabile - come sembra emergere dagli argomenti addotti da una giurisprudenza di questa Corte - alla sola inutile scadenza dei termini di impugnazione. Le Sezioni Unite, nella sentenza CC. 12 ottobre 1993, Durante, hanno già avuto modo di accennare a tale orientamento senza, peraltro, aderirvi (esulando esso dall'economia della decisione sulla fattispecie concreta), nell'ambito di una rapida sintesi dei differenti profili sotto i quali il principio del "ne bis in idem" era stato in vario modo applicato da questa Corte anche al procedimento "de libertate". Di tale indirizzo deve in questa sede rilevarsi l'infondatezza, poiché il provvedimento in tema di revoca, incidendo sullo "status "ibertatis" al pari dell'ordinanza cautelare, è soggetto alla medesima disciplina di questo e, quindi, anche al principio enucleabile dal sistema, secondo cui i presupposti, che consentono la compromissione dello "status libertatis", possono costituire l'oggetto di una costante verifica durante l'intero procedimento nei limiti stabiliti dalla legge.
Resta quindi ferma la regola, enunziata dalle Sezioni Unite con la sentenza da ultimo citata, secondo cui la revoca della misura cautelare, intervenuta nel corso del procedimento di riesame, non elide l'interesse dell'indagato a coltivare tale mezzo di gravame, in quanto la "decisione irrevocabile", necessaria ex art. 314 cod.proc.pen., per la riparazione dell'ingiusta detenzione, può
essere individuata soltanto nell'ordinanza non impugnata emessa dal Tribunale ai sensi degli artt. 309 o 310 cod.proc.pen., ovvero nella pronunzia adottata da questa Corte a seguito di ricorso contro tale ordinanza, o in sede di ricorso per "saltum" avverso il provvedimento cautelare.
Ne consegue che la suindacata regola integra un ulteriore argomento in favore dell'ammissibilità della richiesta di riesame, ancorché successiva alla proposizione di un'istanza di revoca della medesima misura.
9) A questo punto non resta che saggiare la fondatezza dell'ultimo argomento invocato a sostegno dell'inammissibilità - nella situazione considerata - dell'istanza di riesame, vale a dire di quello imperniato sull'assunto che dalla precedente richiesta di revoca, fondata sulla sopravvenienza di fatti nuovi, consegua un'acquiescenza tacita in ordine alla legittimità originaria dell'ordinanza cautelare.
Ritengono le Sezioni Unite che neanche questa tesi possa essere condivisa.
Giova rilevare che nel vigente codice di rito, come del resto in quello abrogato, manca una norma analoga all'art. 329 cod.proc.pen., che configura quale causa di improponibilità dell'impugnazione l'acquiescenza del soccombente, risultante da una dichiarazione espressa ed irrevocabile di accettazione della sentenza, ovvero desumibile da atti incompatibili con l'intento di avvalersi dei mezzi di impugnazione previsti dalla legge.
Inoltre, l'art. 591 cod.proc.pen. non elenca l'acquiescenza fra le cause di inammissibilità dell'impugnazione - che, come è noto, hanno carattere tassativo - ma soltanto la rinunzia, la quale costituisce un istituto ben diverso dall'acquiescenza, in quanto presuppone una precedente dichiarazione di impugnazione, che è destinata a porre nel nulla.
Questa situazione normativa, già di per sè, persuade che nell'ordinamento processuale penale, diversamente che in quello civile, l'acquiescenza non integra una causa generale di inammissibilità dell'impugnazione, in armonia, del resto, con la peculiare natura pubblicistica degli interessi coinvolti nel processo penale. Ed al riguardo non va sottaciuto che anche quell'autorevole dottrina che teorizza l'acquiescenza quale principio generale operante nel settore delle impugnazioni penali, le nega quel crisma di irrevocabilità, che invece la connota nel processo civile, ritenendo che essa, al pari della rinunzia, può ben essere revocata mediante l'esercizio del diritto di impugnazione nelle forme e nei termini prescritti.
Non può, infine, ritenersi che un principio generale di acquiescenza in tema di impugnazione possa esere desunto da alcune norme specifiche esistenti nel codice di rito vigente o in quello abrogato, che un'espressa qualificazione legislativa, ovvero l'elaborazione dottrinale o giurisprudenziale hanno ricondotto a tale istituto.
Deve, innanzi tutto, premettersi che non è stata riprodotta nel codice vigente la formula dell'art. 194, comma terzo, cod.proc.pen. del 1930, che attribuiva al responsabile civile o al soggeto civilmente obbligato per l'ammenda il diritto d'impugnazione nonostante "l'inazione dell'imputato o la sua dichiarazione di non voler impugnare".
Restano l'art. 183 cod.proc.pen., che configura quale sanatoria delle nullità degli atti processuali il comportamento dell'interessato che abbia espressamente rinunziato ad eccepirla, ovvero abbia accettato gli effetti dell'atto; l'art. 570/1 cod.proc.pen., che attribuisce al procuratore generale la facoltà di impugnare malgrado l'acquiescenza del P.M. sottordinato e, infine, l'art. 597 cod.proc.pen., secondo cui l'appello conferisce al giudice del gravame la cognizione dei soli punti delle decisioni cui si riferiscono i motivi proposti, configurando, secondo alcune pronunzie di questa Corte, una situazione di acquiescenza rispetto ai punti non impugnati.
Senonché l'art. 183 cod.proc.pen., regolando esclusivamente la sanatoria delle nullità - peraltro, soltanto relative od a regime intermedio - degli atti processuali è del tutto estraneo al regime delle impugnazioni dei provvedimenti giudiziari.
Inoltre, l'art. 597 cod.proc.pen., nel disciplinare l'effetto parzialmente devolutivo dell'appello, riconduce il passaggio in giudicato della sentenza in ordine ai punti non investiti dai motivi non già all'acquiescenza, ma, piuttosto, al distinto fenomeno della decadenza, rispetto a tali punti, dal diritto di impugnazione per il suo mancato esercizio nei termini e nelle forme di legge (confr. in tal senso, Cass., VI, CC. 8 aprile 1994 n. 1500 cit.). In ogni caso, sia la norma da ultimo indicata, sia, infine, l'art.570 cod.proc.pen. - che, regolando il diritto d'impugnazione nei rapporti fra i diversi uffici del P.M., non può, riflettersi anche sull'esercizio sul diritto di difesa spettante all'imputato o all'indagato in sede di gravame - sono inidonei, per la stessa specificità del loro contenuto normativo, a fondare un principio generale di acquiescenza quale causa di inammissibilità dell'impugnazione, al di fuori dei casi in essi espressamente previsti (Cass., I 4 giugno 1951, Gullotta;
nonché Cass., I , 23 gennaio 1984 n. 617, Arancio, mass. 162.262). Ne risulta che l'ordinanza impugnata deve essere annullata, devolvendosi al giudice del rinvio il compito di decidere sulla richiesta di riesame in base ai principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

annulla l'impugnata sentenza e rinvia al Tribunale di Trapani per nuovo esame.
Così deciso in camera di consiglio in data 8 luglio 1994.