Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 28/06/2006
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 01176
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - N. 011942/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. AL LU, N. IL 26/12/1970;

2. AL LA AN, N. IL 05/11/1980;
avverso ordinanza del 16/02/2006 del Tribunale del riesame di LECCE;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. ANTONIO ESPOSITO;

Sentite le conclusioni del P.G. Dr. Consolo che ha chiesto il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IT AU e IT OL VA hanno proposto ricorso per Cassazione, ex art. 311 c.p.p., avverso l'ordinanza emessa in data 16/2/2006 dal Tribunale di Lecce, sezione Riesame, con la quale veniva rigettato l'appello proposto nell'interesse di essi IT volto alla declaratoria di inefficacia della misura cautelare in atto ai sensi dell'art. 297 c.p.p., comma 3.. Deducono i ricorrenti i seguenti motivi:
- Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. B): in particolare violazione art. 297 c.p.p., comma 3.
Mancanza di motivazione resa palese dal testo dei provvedimenti impugnati (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. E). Premettono gli indagati di essere detenuti in stato di custodia cautelare in carcere in forza di ordinanza di custodia cautelare n. 74/05 R.O.C.C. emessa dal G.I.P. del Tribunale di Lecce in data 12/7/2005 per i delitti di omicidio, tentato omicidio, porto abusivo di armi ed altro, tutti aggravati D.L. n. 152 del 1991, ex art. 7 (p.p. n 5640/02). Con precedente ordinanza di custodia cautelare n. 66/03 R.O.C.C. nel procedimento penale n. 3518/02 R.G.N.R. emessa il 29/07/2003 dal G.I.P. presso il Tribunale di Lecce, e con altra n. 93/03 R.O.C.C. emessa il 03/11/2003 nel medesimo procedimento penale, venivano loro contestati sia il delitto associativo ex art. 416 bis c.p., nonché ulteriori accuse relative a spaccio di sostanze stupefacenti, tentato omicidio, omicidio e porto illegale di armi, commessi tutti nell'ambito ed al fine di agevolare l'associazione mafiosa di cui sopra.
Nel citato procedimento n. 3518/02 R.G.N.R., con decreto che dispone il giudizio emesso dal G.U.P. del Tribunale di Lecce in data 22/04/2004, i suddetti indagati venivano rinviati a giudizio dinanzi alla Corte di Assise di Lecce nel processo penale iscritto al n. 4/04 R.G. Assise a carico di "benattaib + 20", tuttora in corso di celebrazione, per tutti i delitti contestati.
Ciò premesso, i ricorrenti rilevano che era innegabile la sussistenza del medesimo disegno criminoso ed il vincolo della continuazione per tutti i delitti di omicidio contestati in quel primo procedimento tra loro - oltre che con il delitto associativo mafioso - con gli altri delitti di omicidio in corso di trattazione e dei quali sono nuovamente accusati i medesimi indagati. All'uopo, sarebbe bastato esaminare la complessiva impostazione accusatoria, i rispettivi capi d'imputazione, il contestato fine di favorire l'associazione mafiosa di presunta appartenenza, il contesto criminale nel quale ciascuno appare inserito e le rispettive modalità operative, nonché le modalità esecutive di ciascun soggetto in relazione a ciascun reato omicidiario (e non solamente associativo), così parimenti, gli espressi richiami contenuti nella stessa ordinanza applicativa della misura cautelare n. 74/05 R.o.o.c. e non poteva negarsi il vincolo della connessione qualificata dalla unicità del disegno criminoso ex art. 81 c.p.. La prima conseguenza del riconoscimento della connessione così qualificata doveva essere che, essendo gli indagati in stato di custodia cautelare fin dall'emissione della prima ordinanza del 29/7/2003, e comunque da quella del 03/11/2003, e trattandosi di fatti diversi e legati dal vincolo della continuazione, nonché commessi anteriormente all'emissione di esse e, comunque, desumibili dagli atti prima della data del rinvio a giudizio del 22/04/2004, gli indagati avevano maturato il diritto alla scarcerazione per perdita di efficacia della custodia cautelare in quanto erano scaduti tutti i termini ex art. 303 c.p.p., e ss., di durata della custodia cautelare, decorrenti dalla data di esecuzione della prima ordinanza. Tali argomenti erano stati, però, completamente obliterati dal Giudice del gravame cautelare che aveva irragionevolmente escluso il vincolo della continuazione. Il Tribunale del riesame aveva finito, così, con l'ignorare ciò che altri giudici di merito avevano già stabilito con sentenza irrevocabile (nel giudizio stralcio della medesima indagine, già celebrato nelle forme del rito abbreviato), e, cioè, che tutti i delitti di omicidio ascritti alla "guerra di mafia" in corso erano già stati tutti ritenuti connessi ed uniti tra loro dalla identità del medesimo disegno criminoso, con la conseguenza che anche gli altri qui contestati - allora non compiutamente accertati ed iscritti in un nuovo fascicolo di indagini da parte del medesimo Organo inquirente -ne costituiscono lo sviluppo logico e cronologico e per ciò stesso sono sicuramente inseriti nel medesimo progetto criminale (almeno secondo la stessa impostazione di accusa emergente nella nuova o.c.c).
Deducono ancora i ricorrenti che, nella fattispecie in questione, anche nell'impossibile ipotesi in cui non si volesse ravvisare un rapporto di connessione qualificata dal vincolo della continuazione tra i delitti omicidiari tra loro e con quello associativo, era comunque applicabile la retrodatazione ex art. 297 c.p.p., comma 3, sia come formulato anteriormente alla sua declaratoria di incostituzionalità, (e con riferimento a S.U. n. 21957 Rahulia), sia a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 408/05, sol che si leggesse il contenuto e le date in cui erano state rilasciate le dichiarazioni accusatone dei diversi collaboratori di giustizia (e per il CE IP sarà utile rileggere anche il famoso memoriale acquisito il 18/08/2003), chiaramente riportate nella stessa ordinanza di custodia cautelare n. 74/05 R.o.c.c. emessa in data 12/7/2005, dichiarazioni in virtù delle quali era agevole asserire che al medesimo P.M. procedente, al più tardi alla data del 03/11/2003 (data di emissione della ordinanza n. 93/03 R.o.c.c.), erano ben noti e, dunque, desumibili dagli atti, quegli "elementi" posti a base della successiva ordinanza custodiale n. 74/05 R.o.c.c.. Il Tribunale aveva disatteso tale richiesta ritenendo erroneamente che il principio contenuto nelle decisioni suddette attenesse esclusivamente all'ipotesi di più ordinanze per fatti non connessi purché all'interno del medesimo procedimento e non, invece, a quelli di procedimenti diversi. Viceversa, a parere dei ricorrenti, le S.U. avevano chiaramente puntualizzato che la regola della retrodatazione era applicabile anche nel caso in cui da un unico procedimento vengano separate le indagini concernenti taluni fatti, sia in quello in cui i procedimenti diversi riguardino autonome iniziative del P.M..
La regola della retrodatazione, quindi, anche per il richiamo operato in motivazione dai Giudici delle leggi, deve trovare applicazione anche quando l'originario unico procedimento sia frazionato in diversi autonomi procedimenti.
Conclusivamente, ritengono i ricorrenti che, anche nel caso di specie, derivando il presente procedimento da un unico filone di indagini dal quale erano scaturiti due distinti procedimenti per autonoma iniziativa del medesimo Organo dell'Accusa, doveva trovare, comunque, applicazione il meccanismo della retrodatazione automatica dei termini di custodia cautelare, operante anche rispetto a fatti diversi non connessi ex art. 12 c.p.p., comma 1, lett. b) e c), risultando ex actis che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza. Chiedono, pertanto, l'annullamento della ordinanza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso, con il quale viene dedotto che erroneamente il Tribunale non ha ravvisato il vincolo della continuazione tra i vari delitti ascritti al Montinaro con le due ordinanze di custodia cautelare, è infondato.
I Giudici del riesame hanno, invero - richiamando copiosa giurisprudenza di questa Corte di legittimità - escluso che, nella specie, ricorresse il requisito della connessione qualificata tra i reati oggetto dei due titoli coercitivi con le seguenti, convincenti argomentazioni, del tutto immuni da vizi logico-giuridici e, come tali, non sindacabili in questa sede di legittimità. "Orbene, su simili premesse - (i richiamati principi interpretativi di questa Corte in "subiecta materia": ex plurimis Cass. 18/12/1998 n. 6530, Zagara) - deve rilevarsi, con riguardo al caso di specie, che nessun elemento fattuale appare riscontrabile al fine di superare il riportato criterio interpretativo circa il rapporto tra reato associativo e reati-fine, ovvero tra il sodalizio mafioso contestato ai IT e gli omicidi e tentati omicidi loro ascritti nell'ambito del presente procedimento. Infatti, sicuramente non si ravvisano elementi per ritenere che al momento della costituzione del vincolo associativo i prefati abbiano inserito nel medesimo disegno criminoso la previsione e la programmazione di quegli specifici delitti oggetto dell'ordinanza del 12/7/2005, si da consentire di legare la fattispecie associativa e le altre ai sensi dell'art. 81 c.p., essendo, peraltro, verosimile che i singoli delitti siano maturati nel corso della "vita" e del "funzionamento" dell'associazione". Il secondo ricorso è fondato e, come tale, va accolto. Il Tribunale di Lecce, con l'ordinanza impugnata, nel respingere l'appello proposto dall'indagato, ha osservato: a) che - pur essendo incontestabile che i fatti oggetto della seconda ordinanza erano stati commessi anteriormente alla data del 7/10/2003 di emissione del primo provvedimento custodiale - non ricorreva il requisito della connessione qualificata tra i reati oggetto dei due titoli coercitivi;
b) che non meritava pregio la deduzione difensiva secondo cui la decisione recentemente emanata dalla Corte Costituzionale con sent. n 408 del 2005, si applicherebbe, in ogni caso, "sic et simpliciter",anche nell'ipotesi di procedimenti diversi, soprattutto se scaturiti da un unico filone di indagini e pendenti presso "il medesimo P.M. procedente. Quindi - dopo aver riportato il contenuto della sentenza emessa a S.U. da questa Suprema Corte in data 22/03/'05 (Rahulia) - ha affermato che il principio enunciato in tale decisione è "da riferire esclusivamente al caso di fatti oggetto del medesimo procedimento penale".
Il Tribunale ha, in sostanza, ritenuto che la portata della pronuncia di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 408/2005 "è limitata alla ipotesi in cui i due titoli coercitivi, relativi a fatti diversi e non connessi, siano stati adottati nell'ambito del medesimo procedimento e non anche di due o più procedimenti".
Conseguentemente ha concluso che "non ricorrendo il requisito della connessione qualificata, non assume rilievo la verifica dell'altro requisito della desumibilità degli elementi posti a base della seconda ordinanza al momento del rinvio a giudizio nel primo procedimento".
Ritiene questa Corte di legittimità che il principio enunciato dal Tribunale non possa essere condiviso. Invero, già la novella introdotta dalla L. n. 332 del 1995, art. 12, ha dilatato l'ambito oggettivo di incidenza della disciplina della retrodatazione degli effetti della custodia cautelare nell'ipotesi della c.d. "contestazione a catena", già prevista dalla originaria disciplina normativa predisposta dal codice nel 1988 per le sole ordinanze emesse per lo stesso fatto, stabilendo che lo speciale regime si applichi anche alle ordinanze emesse per fatti commessi anteriormente all'emissione della prima misura cautelare, purché fra essi sussista connessione rappresentata dal concorso formale di reati, dal reato continuato e dalla connessione di cui all'art. 12, lett. b) e c), e siano desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione.
Le S.U. di questa Corte di legittimità - chiamate nuovamente a pronunciarsi - a fronte del perdurare di contrasti interpretativi (anche dopo S.U. 17/7/1997, ric. Atene), sul tormentato versante della "contestazione a catena" ha, invero, anche superato il limite stabilito dalla interpretazione prevalente della disciplina in questione - che voleva la applicabilità del divieto della contestazione a catena esclusivamente nell'ambito di uno stesso procedimento cumulativo - giungendo, con la sentenza 22/3/2005, Rahulia, ad attestarsi su una interpretazione della norma favorevole alla applicazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3, alle situazioni cautelari personali relative a più procedimenti per fatti che siano in rapporto di connessione qualificata. Hanno evidenziato le S.U. che, "i reati tra i quali esiste connessione sono destinati a essere riuniti nello stesso procedimento e la decorrenza delle relative misure cautelari è regolata dalla prima parte dell'art. 297 c.p.p., comma 3, perciò il trattamento non può mutare se per qualche ragione quei reati diventano oggetto di procedimenti diversi, anziché dello stesso procedimento, a meno che la loro riunione sia risultata impossibile perché al momento del rinvio a giudizio non emergevano dagli atti". Conseguentemente si è ritenuto che "quando nei confronti di un imputato sono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi in relazione ai quali esiste una connessione qualificata opera la retrodatazione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, anche rispetto ai fatti oggetto di un diverso procedimento,
se questi erano desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio per il fatto (o i fatti) oggetto della prima ordinanza".
Hanno precisato ancora le S.U. che "la separazione dei procedimenti che, come si è detto, può essere disposta per evitare la scadenza dei termini di custodia cautelare, non può impedire la retrodatazione, se ne esistevano le condizioni. E la conclusione non è diversa quando i successivi procedimenti hanno origine non da una separazione ma da un 'iniziativa autonoma, neppure se questa e' avvenuta dopo il rinvio a giudizio, quando concerne fatti che erano già emersi nel corso delle indagini. Infatti, in questo caso sarebbe stato possibile, nell'ambito del primo procedimento, procedere anche per i fatti oggetto dei procedimenti successivi e anche per questi fatti deve operare la retrodatazione".
Infine, la Corte ha esaminato l'ultima questione relativa alla possibilità di retrodatazione quando tra i reati non è riscontrabile la connessione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, ma fin dal momento dell'emissione del primo provvedimento cautelare erano desumibili dagli atti gli elementi posti a base dei provvedimenti successivi;
quando cioè nei casi non espressamente previsti dall'art. 297 c.p.p., comma 3, "si accerti in modo incontestabile che a disposizione dell'autorità giudiziaria, al momento dell'emissione del primo provvedimento, vi erano già idonei indizi di colpevolezza".
Sul punto le S.U. hanno affermato il principio "che, nel caso di emissione nei confronti di un imputato di più ordinanze che dispongono la medesima misura cautelare per fatti diversi, tra i quali non sussiste la connessione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, i termini delle misure disposte con le ordinanze successive decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima, se al momento dell'emissione di questa erano desumibili dagli atti gli elementi che hanno giustificato le ordinanze successive". Successivamente alla decisione delle S.U., è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale del 3/11/2005 n 408 che ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza".
Ha precisato la Corte Costituzionale che in una cornice normativa, quale è quella dianzi delineata, attenta a calibrare l'intera disciplina dei termini di durata delle misure limitative della libertà personale, e di quelle custodiali in particolare, sulla falsariga dei valori della adeguatezza e proporzionalità, nessuno spazio può residuare in capo agli organi titolari del "potere cautelare "di scegliere il momento a partire dal quale possono essere fatti decorrere i termini custodiali in caso di pluralità di titoli e di fatti reato cui essi riferiscono. Se dunque il legislatore, in perfetta aderenza con i valori di certezza e di "durata minima" della custodia cautelare (v. ari 13 comma 1 e ultimo, Cost., nonché art. 5 comma 3, Convenzione Europea dei diritti dell'uomo), ha ritenuto di dover stabilire - come si è dinanzi accennato - meccanismi legali di retrodatazione automatica dei termini, in presenza di certe condizioni, nel caso in cui tra i diversi titoli sussista l'indicato nesso di connessione qualificata, a fortiori, l'identico regime di garanzia dovrà operare in tutti i casi in cui, pur potendo diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l'autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze". Orbene, con il non operare alcuna distinzione tra unicità e pluralità dei procedimenti, (anzi specificando "in tutti i casi"), con affermare, da un lato, la irrilevanza di quale che sia la causa per la quale l'A.G. abbia prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze e, dall'altro, la inesistenza, in proposito, di alcun spazio residuale in capo ai titolari del potere cautelare - non vi è dubbio che, come già osservato in dottrina, l'arresto della Corte Costituzionale abbia inteso allargare ulteriormente l'ambito di applicabilità della disciplina in parola, osservando che l'esclusione della retrodatazione dei termini di durata in relazione a reati diversi non avvinti da una connessione c.d. qualificata, risulta del tutto ingiustificata in tutte le ipotesi in cui, al momento della emissione della prima misura, fossero già desumibili gli elementi per l'adozione della nuova ordinanza, in perfetta aderenza ai valori di certezza e di durata minima della custodia cautelare, garantiti dall'art. 13 Cost., comma 1 e 7, e dall'art. 5, comma 3, Convenzione europea diritti dell'uomo. A ciò deve aggiungersi che, avendo il Giudice delle leggi "sostanzialmente integrato" la norma di cui all'art. 297 c.p.p., comma 3, (in particolare la seconda parte), con la statuizione che tale norma "si applica anche a fatti diversi non connessi", non appare più utilizzabile l'affermazione contenuta nella sentenza "Rahulia" secondo cui "quello previsto dalla seconda parte dell'art. 297 c.p.p., comma 3, (connessione qualificata tra fatti diversi), è
l'unico caso di retrodatazione per fatti oggetto di procedimenti diversi perché non vi sono altre norme che consentono di imputare la custodia cautelare in un procedimento diverso da quello nel quale è stata disposta". E, del resto, non vi è dubbio che - ogni qualvolta venga instaurato altro procedimento penale sulla base di elementi già acquisiti in un primo procedimento, (che vengono posti a base di una successiva o. di c.c.) - venga a realizzarsi una ipotesi di autonoma iniziativa del P.M., che abbia trasfuso nel successivo procedimento gli elementi precedentemente già acquisiti, idonei a giustificare l'adozione della misura cautelare, o che, comunque, si sia verificata quella ipotesi, prevista dalla Corte, secondo cui "l'identico regime di garanzia dovrà operare in tutti i casi in cui, pur potendo diversi provvedimenti coercitivi, essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa, l'A.G. abbia, invero, prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze". Ed, infatti, anche in tale ipotesi, sarebbe stato possibile, nell'ambito del primo procedimento, procedere anche per i fatti oggetto dei procedimenti successivi ed anche per questi fatti - (soprattutto se i relativi procedimenti siano, come nella specie, instaurati presso il medesimo ufficio giudiziario) - deve operare la retrodatazione.
In conclusione, l'attuale formulazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3 - così come scaturita dalla declaratoria "interpretativa" di incostituzionalità - introduce una concezione oggettiva del divieto della c.d. "contestazione a catena" che, pertanto, trova applicazione anche nel caso di provvedimenti cautelari emessi in procedimenti diversi (per fatti diversi non connessi), e che trova applicazione ogni volta sussista la possibilità della contestazione contestuale e, per qualsiasi motivo, questa non venga attuata, ma sia frazionata in ordinanze successive.
Alla stregua delle suesposte considerazioni, ne consegue che, una volta stabilito che l'art. 297 c.p.p., comma 3, si applica anche ai fatti diversi non connessi nell'ambito di procedimenti diversi, l'ordinanza impugnata - la quale erroneamente afferma che "non ricorrendo il requisito della connessione qualificata, non assume rilievo la verifica dell'altro requisito della desumibilità degli elementi posti a base della seconda ordinanza al momento della adozione del rinvio a giudizio nel primo procedimento" - deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Lecce per nuovo esame perché accerti, in concreto, l'esistenza dei presupposti per l'applicazione della norma - secondo il principio di diritto enunciato - e, cioè, se i fatti diversi - che risultano essere stati commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza di custodia cautelare e i relativi elementi indiziari posti a fondamento della seconda ordinanza - erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza.

P.Q.M.

La Suprema Corte di Cassazione, Sezione Seconda Penale, annulla con rinvio la ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Lecce per nuovo esame.
Si provveda a norma dell'art. 94, disp. att. c.p.p..
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 28 giugno 2006. Depositato in Cancelleria il 21 settembre 2006