Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. DE JULIO IO - Consigliere -
Dott. BOGNANNI TO - Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - Consigliere -
Dott. MAZZACANE Vincenzo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SQ RE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BAFILE 5, presso lo studio dell'avvocato CASIMIRO MONASTRA, difeso dall'avvocato GAETANO POETA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TI AR, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato GIUSEPPE BUTTAFUOCO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
DI CO, SQ CA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 77/00 della Corte d'Appello di CALTANISSETTA, depositata il 31/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/09/03 dal Consigliere Dott. MAZZACANE Vincenzo;

udito il P,M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAFIERO Dario che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato rispettivamente il 12/13/7.7.1994 IO TI conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Nicosia CO RI, TO UI e RA UI assumendo che con scritture private del 25.6.1984 e del 28.10.1985 aveva acquistato da AO UI, del quale i convenuti erano eredi, due appezzamenti di terreno siti in Nissoria contrada S. AO;
poiché il trasferimento di proprietà non era mai stato riportato in un atto pubblico ed inoltre TO UI vantava delle pretese su parte dei suddetti terreni, il TI chiedeva accertarsi la validità e l'efficacia dei contratti stipulati con AO UI e quindi la sussistenza del suo diritto di proprietà sul fondo di contrada S. AO;
l'attore esperiva altresì azione per la riduzione del prezzo di vendita, assumendo che la porzione di terreno acquistata era meno estesa di quanto dichiarato dal venditore.
Si costituiva in giudizio il solo TO UI eccependo di essere proprietario "pro indiviso" di una parte dei terreni oggetto della compravendita intercorsa tra suo padre ed il TI, chiedendo in via riconvenzionale lo scioglimento della comunione esistente con la controparte.
Il Tribunale adito con sentenza del 12.2.1997 dichiarava che il TI aveva acquistato i terreni per cui è causa, condannava il medesimo a corrispondere ai convenuti la somma di lire 3.000.000 a titolo di pagamento del residuo prezzo, rigettava l'azione di riduzione del prezzo proposta dall'attore e dichiarava inammissibile la domanda riconvenzionale di scioglimento della comunione. A seguito di gravame da parte di TO UI cui resisteva il TI, la Corte di Appello di Caltanissetta con sentenza del 31.2.2000 respingeva l'impugnazione. La Corte territoriale rilevava che dall'atto pubblico del 1.8.1966 a rogito notaio Graziano Filippo di Nicosia era emerso che AO UI aveva acquistato per intero i terreni poi venduti al TI con le scritture private sopra menzionate mentre l'appellante non aveva dimostrato di essere proprietario "pro quota" di una parte del compendio immobiliare in oggetto;
in particolare nessuna rilevanza in proposito poteva essere attribuita ai certificati catastali prodotti, non potendo essi sostituire, sotto il profilo della prova della proprietà, il titolo del diritto dominicale, ovvero nella fattispecie il rogito del 1966 con il quale erano in palese contrasto.
Per la cassazione di tale sentenza TO UI ha proposto un ricorso articolato in un unico motivo;
il TI ha resistito con controricorso;
CO RI e RA UI non hanno svolto attività difensiva;
il ricorrente ha successivamente depositato una memoria in violazione del termine previsto dall'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo proposto il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli articoli 115 - 116 - 163 c.p.c., censura la sentenza impugnata per aver affermato che il TI nel giudizio di primo grado aveva prodotto l'atto pubblico a rogito - notaio Graziano del 1.8.1966 e che da tale contratto risultava che AO UI aveva acquistato l'intera proprietà dei beni poi venduti al TI.
Sotto un primo profilo il ricorrente rileva che il menzionato atto pubblico non era compreso tra i documenti offerti in comunicazione con l'atto di citazione, e che neppure era stato successivamente prodotto nel corso del giudizio di primo grado.
Inoltre TO UI assume che il rogito del 1.8.1966 non costituisce valida prova del fatto che AO UI fosse proprietario esclusivo dei terreni successivamente venduti al TI, considerato che in esso non vi era alcuna menzione delle particene catastali intestate "pro quota" al ricorrente. La censura è fondata ed il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione.
La Corte territoriale ha posto a base della sua decisione l'atto pubblico 1.8.1966 a rogito del notaio Graziano Filippo di Nicosia, ritenendo che da tale contratto era emersa la prova che AO UI aveva acquistato per intero i terreni poi venduti con le scritture private del 25.6.1984 e del 28.10.1985 al TI, evidenziando che i dati catastali, che attestavano in favore di TO UI una quota di comproprietà dei suddetti immobili, erano in palese contrasto con le risultanze del suddetto rogito.
Il giudice di appello ha quindi ritenuto decisivo sotto il piano probatorio l'atto pubblico del 1.8.1966, specificando che tale documento era stato prodotto dal TI nel primo grado di giudizio. Tale ultimo convincimento, peraltro, oggetto di specifica censura in questa sede, non può essere condiviso alla luce dell'esame diretto degli atti processuali, consentito a questa Corte dalla natura di "error in procedendo" del vizio denunciato.
Invero nell'atto di citazione del giudizio di primo grado non si fa menzione dell'atto pubblico del 1.8.1966 che quindi non rientra tra i documenti offerti in comunicazione con il libello introduttivo. Il rogito in questione risulta richiamato nell'indice dei documenti elencati nel fascicolo di parte di primo grado del TI;
tale indice, peraltro, è sottoscritto soltanto dal difensore dell'attore e non dal cancelliere, come invece previsto dall'art. 74 disp. att. c.p.c., cosicché, contrariamente a quanto sostenuto dal controricorrente, non vi è la prova che il documento in questione sia stato effettivamente inserito nel fascicolo di parte depositato all'atto della costituzione in giudizio;
in proposito deve rilevarsi che l'art. 74 disp. att. c.p.c. riserva solo al cancelliere il potere di certificare, con la sua sottoscrizione, la effettiva presenza nel fascicolo di parte dei documenti elencati nell'indice, per cui deve escludersi la possibilità di attribuire un analogo effetto certificativo alla sottoscrizione dell'indice da parte del difensore;

ne consegue che la mancanza della firma del cancelliere in calce all'indice di documenti predetti, anche se non rende irrituale la produzione, determina, in caso di contestazione, la necessità, per la parte interessata, di fornire sia pure solo indirettamente ed anche attraverso il comportamento della controparte, la prova della produzione dei documenti di cui intende avvalersi (Cass. 20.4.1996 n. 3778). Orbene tale prova nella fattispecie non risulta sussistente, considerato anzi che del documento in questione non vi è menzione nè nei verbali di udienza dei giudizi di primo e di secondo grado nè nella sentenza di primo grado, e che esso non risulta comunque successivamente prodotto ai sensi degli articoli 74 e 87 disp. att. c.p.c.. Il ricorso deve quindi essere accolto per quanto di ragione, e la causa deve essere rinviata per un nuovo esame alla Corte di Appello di Catania che provvedere anche alla pronuncia sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio alla Corte di Appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 17 settembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2004