Pubblicato il 11/02/2025

N. 01094/2025REG.PROV.COLL.

N. 01097/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1097 del 2022, proposto dalla signora UI RO, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo De Falco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Citta' Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vera Berardelli e Maurizio Massimo Marsico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Marigliano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (sezione seconda) n. 4256/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Citta' Metropolitana di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Carmelina Addesso;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione depositate dalle parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora UI RO chiede la riforma della sentenza del T.a.r. per la Campania, sez. II, n. 4256 del 21 giugno 2021 che ha respinto il ricorso avverso il diniego di condono edilizio ex l. 724/1994, adottato dal commissario ad acta , nominato con sentenza del medesimo T.a.r. n. 4952 del 2015.

2. La sentenza da ultimo citata ha accertato l’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di Marigliano sull’istanza di condono presentata dalla ricorrente e ha nominato, quale commissario ad acta , un funzionario tecnico della Città metropolitana di Napoli, individuato nella persona dell’arch. Luigi Saviano.

2.1. Il commissario ad acta , constatata la perdurante inerzia del comune, si è insediato in via sostitutiva in data 21 gennaio 2016.

2.2. Avverso tale nomina, l’odierna appellante ha proposto reclamo ai sensi dell’art. 117 comma 4 c.p.a., rigettato dal T.a.r. con sentenza n. 3682 del 2016.

2.3. Il commissario ad acta ha, quindi, adottato il provvedimento di diniego, preceduto da preavviso ex art. 10 bis l. 241/1990, sulla base di due motivi, ciascuno dei quali autonomamente sufficiente a sorreggerlo:

a) il fabbricato non risulta essere ultimato, nella sua consistenza metrica e volumetrica, alla data del 31 dicembre 1993 indicata dall’art. 39 l. 724/1994, come si evince dal confronto degli allegati grafici e descrittivi a corredo della domanda di condono edilizio con le immagini aeree tratte dalla banca dati geografica della Città Metropolitana di Napoli;

b) in ogni caso, sono stati superati i limiti dimensionali di mc 750, prescritti per l’ammissione al condono edilizio dalla citata disposizione.

3. Il diniego sopra indicato è stato impugnato dall’interessata con ricorso al T.a.r. che, con sentenza n. 4256/2021, lo respingeva sull’assorbente rilievo della fondatezza del motivo di diniego sub a) poiché dall’istruttoria era emersa la mancata conclusione del fabbricato oggetto di condono entro la data del 31 dicembre 1993.

4. La signora RO ha interposto appello, articolando quattro autonomi motivi relativi a:

1.- ERRORE IN JUDICANDO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE.

2.- ERRORE IN JUDICANDO. DIFETTO DI ISTRUZIONE DEL GIUDIZIO

3.- ERRORE IN JUDICANDO

4.- ERRORE IN JUDICANDO. DIFETTO DI ADEGUATA ISTRUTTORIA. 4.- ERRORE IN JUDICANDO. DIFETTO DI ADEGUATA ISTRUTTORIA.

5. Si è costituita in giudizio la Città metropolitana di Napoli che ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

6. Il Comune di Comune di Marigliano non si è costituito in giudizio.

7. All’udienza straordinaria del 5 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato.

9. Con il primo motivo di appello si censura il capo della sentenza che ha respinto il motivo di ricorso relativo all’incompetenza del commissario ad acta che si sarebbe inammissibilmente sostituito all’amministrazione.

Il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto che tale censura avrebbe dovuto essere analizzata sotto il profilo dell’illegittimo esercizio del potere che si sarebbe riflesso, a sua volta, sul contenuto del provvedimento impugnato.

10. Il motivo è infondato.

11. La sentenza del T.a.r. n. 3682 del 2016 ha già respinto censure di tenore identico a quelle formulate in questa sede, proposte dall’odierna appellante in sede di reclamo avverso l’atto di nomina e di insediamento del commissario.

12. Il T.a.r., in particolare, ha osservato che il commissario ad acta : a) ha correttamente rilevato, all’atto dell’insediamento, che il comune aveva solo parzialmente ottemperato agli incombenti disposti, non essendo stato definito con l’adozione di un provvedimento espresso il procedimento avviato con l’istanza di condono presentata dalla signora RO in data 21.02.1995; b) ha, quindi, legittimamente provveduto all’espletamento dell’attività, in ottemperanza alla sentenza n. 4952 del 2015, definendo il procedimento in senso negativo, per la sussistenza di ragioni ostative all’accoglimento della domanda di condono.

13. Sulla sentenza sopra indicata si è formato il giudicato, circostanza che preclude la riproposizione delle medesime censure ivi esaminate nel giudizio di cognizione incardinato avverso il provvedimento di diniego di condono.

14. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

15. Con i rimanenti motivi di appello, che posso essere esaminati congiuntamente, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza in quanto:

a) ha respinto il ricorso senza alcuna indagine istruttoria in ordine all’epoca di costruzione del manufatto;

b) ha ritenuto che la realizzazione di opere abusive sul fabbricato oggetto della domanda di condono, costituirebbe fatto ostativo alla sanatoria, senza alcuna verifica in ordine all’autonomia delle modificazioni sopravvenute;

c) ha omesso di esaminare la censura relativa al mancato esame delle osservazioni presentate dal privato.

16. Le censure sono prive di pregio.

17. Al riguardo, è sufficiente osservare che:

a) nell’ortofoto anno 1999 AGEA risulta che sul lotto interessato dall’intervento è presente solo un capannone e non un fabbricato ad uso abitativo, come descritto e rappresentato negli atti della domanda di condono. A fronte di tali evidenze documentali, la ricorrente ha sostenuto la preesistenza del manufatto al 31 dicembre 1993 senza, tuttavia, produrre alcuna prova, com’era invece suo onere (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019 n. 903 e 19 settembre 2023 n. 8428). Anche la relazione tecnica prodotta in primo grado ha natura meramente assertiva, limitandosi a dichiarare la preesistenza del manufatto senza addurre alcun elemento a supporto: tale mancato assolvimento dell’onere della prova non può essere surrogato dal ricorso ai poteri istruttori del giudice (Cons. Stato, sez. II, 7 marzo 2024 n. 2223);

b) il calcolo dei limiti volumetrici di condonabilità non può essere limitato al solo piano rialzato, ma deve comprendere anche quello sottostante che non è un seminterrato, come sostiene l’appellante, essendo fuori terra da tre lati. Ciò in disparte l’idoneità del solo profilo sub a) a giustificare il diniego, stante la natura plurimotivata del medesimo;

c) per pacifica giurisprudenza la presentazione della domanda di condono non autorizza l’interessato a completare, né tantomeno a trasformare o ampliare, i manufatti oggetto della richiesta i quali, fino al momento dell’eventuale concessione del provvedimento favorevole, restano comunque abusivi, al pari degli ulteriori interventi realizzati sugli stessi (Cons. Stato, sez. VI 13/09/2024, n. 7568; id. 12/07/2024, n. 6243);

d) quanto al profilo sub c) del § 15, anche a voler prescindere dalla genericità della doglianza e dalla natura vincolata del diniego, risulta per tabulas che il commissario ad acta ha puntualmente esaminato le controdeduzioni dell’interessata, illustrando le ragioni del diniego a pag. 3 del provvedimento.

18. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

19. Sussistono giustificati motivi, tenuto conto della particolarità della vicenda esaminata, per compensare tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO