la seguente SENTENZA sul ricorso 18944-2015 proposto da: POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE MAZZINI

134, presso lo studio dell'avvocato FIORILLO LUIGI, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;
2018

- ricorrente -

1125

contro

TO NA, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA G.

MARCONI

15, presso lo studio dell'avvocato LUIGI CICCARELLI, rappresentata e difesa dall'avvocato MARINA DELLA ROSA;
, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1119/2014 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 05/08/2014 R.G.N. 551/2009; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLA PAGETTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PAOLA MASTROBERARDINO che ha concluso per: accoglimento del secondo motivo, rigetto del resto;
udito l'avvocato FRANCESCA BONFRATE per delega verbale Avvocato LUIGI FIORILLO.

Fatti di causa

1. Il giudice di primo grado, pronunziando sul ricorso di NT IN, accertava la nullità del termine apposto al contratto in data 2.1.2003 concluso con Poste italiane s.p.a. , la natura a tempo indeterminato del rapporto tra le parti e condannava la società convenuta al relativo ripristino ed al pagamento delle retribuzioni dalla data di messa in mora, detratto quanto corrisposto a titolo di TFR.

2. La Corte d'appello di Bologna ha confermato la decisione osservando che l'art. 4 bis d. Igs n. 368/2001, invocato da Poste Italiane s.p.a., era stato dichiarato incostituzionale, che le censure in punto di errata valutazione delle risultanze probatorie e mancata attivazione dei poteri ex art. 421 cod. proc. civ. erano generiche, che in tema di effetti della nullità della clausola del termine non trovava applicazione l'art. 1419, comma 1°, cod. civ. bensì il comma 2° il quale escludeva la nullità dell'intero contratto in presenza di sostituzione di diritto con norme imperative della singole clausole affette da nullità.

3. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso Poste Italiane s.p.a. sulla base di due motivi;
la parte intimata ha resistito con tempestivo controricorso. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo di ricorso Poste Italiane s.p.a. deduce, ai sensi dell'art. 360 n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 342 cod. proc. civ. nonchè degli artt. 115,116, 253, 420 e 421 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per avere affermato la genericità del motivo di appello con il quale essa Poste Italiane aveva criticato la mancata integrazione del quadro probatorio da parte del giudice di prime cure al fine della verifica della effettività delle esigenze sostitutive alla base dell'assunzione a termine.

2. Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell'art. 360 n. 3 , cod. proc. civ., violazione dell'art. 32, comma 5, Legge 04/11/2010 n. 183, censurando la mancata applicazione, in punto di conseguenze risarcitorie connesse alla illegittima apposizione del termine, dell'art. 32, comma 5, Legge n. 183/2010 cit. Evidenzia che alcuna preclusione nascente da giudicato si era realizzata in relazione al capo della sentenza di primo grado avente ad oggetto la condanna risarcitoria;
ciò sia perché di tale capo era stata espressamente chiesta la riforma, in applicazione del sistema indennitario di cui all'art. 4 bis D. Igs n. 368/2001 07/,norma, in seguito, dichiarata incostituzionale, sia perché con l'atto di appello era stata contestata l'accertamento della illegittimità del termine, statuizione dalla quale dipendeva quella relativa al risarcimento del danno.

3. Il primo motivo di ricorso è infondato. La sentenza impugnata ha ritenuto inammissibile il secondo motivo dell'appello di Poste Italiane s.p.a. in ragione della "assoluta genericità" dello stesso, privo di qualsiasi riferimento agli aspetti di erronea valutazione probatoria compiuta in primo grado ed anche alle prove che sarebbe stato necessario acquisire d'ufficio ed alla utilità delle stesse ai fini della decisione. Parte ricorrente sostiene la conformità del proprio atto di gravame - riprodotto in ricorso nelle parti di pertinenza - al modello legale delineato dall'art. 342 cod. proc. civ. , applicabile alla fattispecie in oggetto nel testo antecedente alla novella introdotta con l'art. 54 , comma primo lett. a 0) D.L. 22/06/2012 n. 83 , convertito con modificazione in Legge 07/08/2012 n. 134; richiamare inoltre giurisprudenza del giudice di legittimità in tema di specificità dei requisiti prescritti dall'art. 342 cod. proc. civ. nel testo ante novella .

3. Dall'esame diretto dell'atto di gravame di Poste Italiane s.p.a., consentito al giudice di legittimità ove sia denunziato l'error in procedendo della sentenza impugnata, non emergono elementi idonei ad inficiare la valutazione di genericità formulata dalla Corte territoriale con riferimento al primo motivo di appello. Con esso la società Poste Italiane, critica, in sostanza, la sentenza di primo grado per non avere il giudice di prime cure esercitato i poteri istruttori di ufficio ex art. 421 cod. proc. civ.; sostiene, infatti, con riguardo all'accertamento del nesso tra la causale riportata in contratto e la effettiva necessità della società di procedere all'assunzione in controversia, la necessità di integrazione del quadro probatorio delineatosi in prime cure, mediante escussione di "altri testi" oppure mediante ordine di deposito dei singoli modelli delle presenze -70/P. L'appellante non chiarisce in che modo l'attivazione dei poteri di ufficio ex art. 421 cod. proc. civ. avrebbe potuto contribuire, con riguardo al quadro probatorio delineatosi in prime cure, alla ricostruzione della vicenda fattuale, quali gli elementi di dubbio residuati in relazione alla prova delle circostanze di fatto oggetto di allegazione. In particolare, la richiesta di escussione di "altri testi", neppure identificati, non offre elementi sufficienti a dimostrare la necessità di approfondimento istruttorio in quanto manca qualsiasi riferimento a precise circostanze di fatto, riferibili alle allegazioni e deduzioni difensive formulate nella memoria di costituzione in primo grado. Analogamente deve ritenersi quanto alla richiesta di acquisizione dei modelli prospetti di presenza dei quali non è chiarita la utilità in relazione alle allegazioni e deduzioni sviluppatesi nel contraddittorio tra le parti.

3.1. In ragione di quanto ora osservato deve convenirsi con la valutazione del giudice di appello circa la inammissibilità del secondo motivo di gravame in quanto articolato con modalità non conformi alle prescrizioni di cui all'art. 342 cod. proc. civ., applicabile, ratione temporis, nel testo antecedente alla novella del 2012. 4. Il secondo motivo di ricorso è fondato. E' innanzitutto da escludere la formazione del giudicato in relazione alla statuizione di primo grado con la quale la società Poste Italiane è stata condannata al risarcimento del danno. Dallo storico di lite della sentenza impugnata si evince, infatti, che la società, con il proprio atto di appello, aveva specificamente investito tale capo chiedendo in via pregiudiziale l'applicazione dell'art. 4 bis D. Igs 06/09/2001 n. 368 introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, D.L. 25/06/ 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla Legge 06/08/ 2008, n. 133, norma dichiarata incostituzionale ( Corte cost. 214/2009) nelle more del giudizio. La norma invocata, infatti, stabiliva, in caso di illegittimità della clausola appositiva del termine, l'esclusione della conversione in rapporto a tempo indeterminato e la condanna di parte datoriale a corrispondere unicamente un'indennità di importo compreso fra 2, 5 e sei mensilità della retribuzione globale di fatto. La richiesta dell'odierna ricorrente di riforma della statuizione di condanna al risarcimento del danno è sufficiente ad escludere la formazione del giudicato sul punto restando ininfluente a tal fine la sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità della norma invocata. La formazione del giudicato sulla statuizione risarcitoria è, peraltro, da escludersi anche alla luce del dictum di Cass. Sez. Un. 27/10/2016 n. 21691 - resa in fattispecie nella quale si era posta la questione del riflesso sulla statuizione di condanna della impugnazione della sola statuizione di accertamento della illegittimità del termine - il quale ha chiarito che, in presenza di capi della domanda strettamente connessi, la sorte del capo principale condiziona quella dei capi dipendenti, sicché non è configurabile alcun giudicato interno in ordine a questi ultimi ove sia impugnato solo il primo, atteso che l'acquiescenza parziale, insita nell'impugnazione parziale ex art. 329, comma 2, cod. proc. civ., è riferibile esclusivamente ai capi della sentenza autonomi ed indipendenti da quello impugnato, come desumibile dall'art.336, comma 1, cod. proc. civ.

4.1. Tanto premesso, essendo rimasta «liquida» la questione delle conseguenze risarcitorie connesse alla illegittima apposizione del termine, il giudice di appello non poteva limitarsi a confermare la statuizione di primo grado ma doveva regolare le conseguenze risarcitorie in conformità dello ius superveniens di cui all'art. 32 comma 5 Legge n. 183 /2010, applicabile , anche d'ufficio, ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della norma, ivi compreso quelli di legittimità ( Cass. 09/08/2013 n. 19098, Cass. 29/02/2012 n. 3056„ Cass. 05/06/2012 n. 90239).

4.2. A tanto consegue l'accoglimento del secondo motivo di ricorso e la cassazione della decisione in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad altro giudice di secondo grado che si indica nella Corte d'appello di Bologna in diversa composizione. Al giudice del rinvio è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità .

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo e accoglie il secondo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, alla quale è demandato anch