composta dagli ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario SPADONE - Presidente -
Dott. AN PONTORIERI rel. - Consigliere -
Dott. Ugo RIGGIO "
Dott. Giuseppe BOSELLI "
Dott. Rosario DE JULIO "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
IN EN, elettivamente domiciliata in ROMA alla via Celimontana, n.38 presso lo studio dell'avv. Benito Piero PANARITI dal quale è rappresentata e difesa unitamente all'avv. AN ANTICAGLIA, giusta procura in atti
= RICORRENTE =
contro
NO UC, elettivamente domiciliata in ROMA, via Pier Luigi da PALESTRINA n. 63, presso lo studio dell'avv. Mario CONTALDI dal quale è rappresentata e difesa unitamente all'avv. Ubaldo GIULIANI BALESTRINO, giusta procura in atti
= CONTRORICORRENTE =
E
IN UD, IN LA KR, e IN OM, in proprio e quali eredi di SO IN, IN RO, IN CO, IN ZI, IN GE, GIUDICI AR, IN OL in ROSA, IN LI NE, IN LO, IN IS, IN ID, IN GI AN, IN AT e CA NO = INTIMATI =
per la cassazione delle ordinanze del Giudice istruttore del Tribunale di LIVORNO emesse, ex art. 789 c.p.c. in data 20 aprile 1993 e 24.6.93 nella causa di divisione immobiliare promossa da NO UC

contro

IN EN ed altri (R.G.961/86);
udita, alla pubblica udienza del 7 ottobre 1998, la relazione del consigliere dott. AN PONTORIERI
udito l'avv. B.P. PANARITI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

udito l'avv. RICCI per delega dell'avv. GIULIANI BALESTRINO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. OM NARDI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
NO UC nell'anno 1986 conveniva in giudizio davanti al tribunale di LIVORNO, IN EN, IN CO, IN RO, IN UD, IN OM, IN LA KR, SO IN, IN ZI, IN GE, GIUDICI AR, IN OL in ROSA, IN LI NERIGO. IN GIpaolo, IN IS, IN ID, IN AN, IN AT e CA NO e premesso:
- che il 21 agosto 1971 era deceduto il proprio marito IN RE lasciando un immobile sito in CASTAGNETO CARDUCCI, località Marina, via della Pineta, composto di vani uno cantinato, di vani tre oltre accessori al piano terra, di altri vani tre ed accessori al primo piano, oltre resede;

- che non essendo nati figli dal loro matrimonio doveva procedersi alla divisione dell'asse ereditario con i fratelli del de cuius ed, essendo costoro tutti deceduti, con i convenuti, loro figli;
tutto ciò premesso, chiedeva che il tribunale volesse procedere alla divisione dell'immobile suddetto a norma dell'art. 582 C.c. nel testo al tempo vigente.
Nessuno dei coeredi si costituiva, sicché, espletati gli incombenti istruttori e non essendo sorte contestazioni, con ordinanza del 20 aprile 1993, il G.I., visto l'art. 789 c.p.c., dichiarava esecutivo il progetto di divisione ed all'udienza successiva del 24 giugno poneva a cario della massa ereditaria le spese del giudizio. Avverso tali provvedimenti ha, quindi, proposto ricorso per cassazione IN EN ai sensi dell'art. 111 della Costituzione adducendo tre motivi illustrati da memoria.
La NO ha presentato controricorso.
Disposta ed eseguita l'integrazione del contraddittorio nei confronti di alcuni eredi, veniva fissata l'udienza odierna per la discussione. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si denunzia inesistenza o nullità della notifica dell'atto di citazione per violazione degli artt. 163, ultimo comma, 139 e 149 c.p.c., con conseguente nullità dell'intero giudizio e si deduce che tanto consegue al fatto che tale notifica, al pari di quella dell'ordinanza del 4 luglio 1991 del giudice istruttore, così come si deduce con il secondo motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente, sono state eseguite in SCANDICCI, via dei ROSSI n. 112, ove la ricorrente non ha mai avuto la propria residenza nè il domicilio, come risulta dai certificati anagrafici in atti, sicché la stessa, che non ha ricevuto alcun atto, non è venuta a conoscenza dell'esistenza del procedimento.
Le due censure sono fondate non essendo stata la notifica eseguita secondo quanto previsto dall'art. 139 c.p.c. sicché è mancata una legale ricezione degli atti e, quindi, una valida costituzione del contraddittorio.
Contrariamente a quanto eccepito da controparte a nulla rileva, infatti, che la ragione per la quale il plico postale non sia stato recapitato alla destinataria non sia dovuta alla circostanza che la stessa non era sconosciuta all'indirizzo ma perché la stessa non l'ha ritirato per tutto il tempo della regolare giacenza. Invero, non basta che la IN sia o meno conosciuta in SCANDICCI;
quel che conta è che ivi abbia residenza e tale circostanza, smentita documentalmente dalla ricorrente, contrariamente a quanto pare non intenda la controricorrente, avrebbe dovuto dimostrare proprio lei che l'atto ha diretto in tal luogo.
Nè può ritenersi efficace la notifica per il fatto che la successiva ordinanza del 4 luglio 1991 del giudice istruttore, spedita per posta sempre a SCANDICCI, sia stata ritirata nel corso della giacenza presso l'ufficio postale dal fratello della destinataria, litisconsorte necessaria e non ha alcuna incidenza che i due appartengano alla stessa stirpe essendo entrambi eredi di IN GU), in quanto non essendo provato neppure che la destinataria abbia la dimora o il domicilio in SCANDICCI,(ed in questi luoghi poteva eseguirsi la notifica solo ove la residenza fosse stata sconosciuta mentre non risulta neppure che siano state eseguite infruttuose ricerche per individuarla) il fratello non può considerarsi convivente e come tale abilitato alla consegna. Nè vale opporre. come pur sostiene la controricorrente, che, anche ove debba considerarsi nulla la notifica dei due atti del giudizio sopra indicati, il ricorso sarebbe intempestivo perché non avendo la IN dimostrato di non avere neppure il domicilio o la dimora in SCANDICCI, tanto non vale ad escludere che abbia avuto conoscenza del procedimento soprattutto ove si consideri che il plico contenente l'ordinanza del 4 luglio 1991 è stato ritirato dal fratello che, appartenente alla stessa stirpe ed avendo interessi coincidenti con quelli della sorella, non è credibile che non l'abbia informata. Non basta, infatti, che il plico sia stato ritirato da persona di famiglia per doversi affermare che il destinatario abbia avuto conoscenza del suo contenuto. È necessario perché si abbia conoscenza de iure dell'atto notificato, infatti, a norma dell'art.139, comma 2^, c.p.c., che a ritirare il plico sia stato non una qualsiasi persona di famiglia ma un "convivente" e se non è dimostrato che questa relazione tra il luogo di destinazione del plico postale e quello di residenza o, quando questa non è nota, di dimora o domicilio del destinatario vi sia, non può ritenersi che il rapporto di convivenza sussista. La prova della conoscenza del procedimento, pertanto, non può essere data sulla base soltanto della ricezione del plico da parte del fratello che comunque non sarebbe sufficiente per ritenere regolare la costituzione del contraddittorio che deve invece essere avvenuta nei modi rituali previsti) se non si dimostri che questi abbia dato contezza alla sorella di quanto in esso contenuto.
Con ulteriore argomentazione la NO deduce che, dovendosi dividere il compendio ereditario a metà tra l'attrice ed i convenuti, ed essendo la IN uno degli eredi del de cuius cui spetta la metà non attribuita alla ricorrente NO, essendo regolare la notifica a taluno dei partecipi di questa parte, ancora indivisa, dei beni ereditari, nessun danno le è derivato dalla nullità della notifica essendo la sua "stirpe" sufficientemente difesa dalla presenza in giudizio dei coeredi aventi il suo identico interesse. L'argomento è chiaramente da disattendere.
Versandosi in tema di litisconsorzio necessario, l'atto andava notificato anche alla IN essendo la sua partecipazione al giudizio obbligatoria e la sua totale assenza, per effetto della quale la decisione è da ritenersi inutiliter data, non può essere sanata dalla presenza di altri cointeressati che non hanno potere di rappresentarla.
Alla stregua delle suesposte considerazioni i due motivi di gravame sopra riportati vanno accolti, e dichiarato assorbito il terzo dacché lo stesso attiene al modo della divisione, va dichiarata la nullità dell'intero giudizio.
Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per compensare per intero le spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi del ricorso, assorbito il terzo, ed in relazione ai motivi accolti dichiara la nullità dell'intero giudizio e compensa le spese di questa fase. Così deciso in Roma, il 7 ottobre 1998
Depositato in Cancelleria il 17 Marzo 1999