Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente -
Dott. VITTORIA Paolo - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - rel. Consigliere -
Dott. AMATUCCI Alfonso - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TELECOM ITALIA SPA, in persona dell'Avv. Pierpaolo Cotone procuratore speciale e responsabile della funzione Corporate e Legai Affairs della Società, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PO 2 5/B, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI GENTILE, che la difende, giusta procura speciale per AR GN De HI di Roma del 26/06/01 rep. n. 64311;

- ricorrente -

contro
EC MA;

- intimato -

EC MA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PELAGIO PRIMO 10, presso lo studio legale MURANO, difeso dagli avvocati MATTEO D'ANGELO, BRUNO SALIMBENE, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
TELECOM ITALIA SPA, in persona dell'Avv. Pierpaolo Cotone procuratore speciale e responsabile della funzione Corporate e Legai Affairs della Società, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI GENTILE, che la difende, giusta procura in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 26/01 del Giudice di pace di BUCCINO, emessa e depositata il 23/04/01 (R.G. 120/00);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/01/03 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato Giovanni GENTILE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del 1^ e 2^ motivo del ricorso principale, l'assorbimento del 3^ l'inammissibilità o il rigetto dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IE IO conveniva davanti al giudice di Pace di Buccino, la Telecom s.p.a., assumendo che era proprietario di un fondo sul quale la convenuta aveva installato una linea telefonica sorretta da vari pali, senza alcun atto di consenso, e chiedeva la condanna della convenuta al risarcimento dei danni, contenendo il petitum entro i due milioni.
Si costituiva la Telecom, che resisteva alla domanda, e proponeva domanda riconvenzionale, con la quale chiedeva che le fosse riconosciuto l'acquisto per usucapione della servitù di telefonia, ovvero che la stessa fosse disposta coattivamente, nonché chiedeva il risarcimento dei danni da molestie ex art. 1079 c.c., senza limitazione del quantum ed il risarcimento dei danni per lite temeraria.
La convenuta eccepiva altresì l'incompetenza del giudice di pace, assumendo la competenza del tribunale di Salerno. Il giudice di pace, con sentenza depositata il 23.4.2001, rigettava l'eccezione di incompetenza per materia e per valore nonché le domande riconvenzionali, perché inammissibili ed infondate, accoglieva la domanda principale e condannava la convenuta al pagamento della somma di L. 1.500.000, in favore dell'attore, oltre alle spese processuali.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per CA la Telecom, che ha presentato anche memoria.
Resiste con controricorso l'attore, che ha proposto anche ricorso incidentale.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell'art. 335 c.p.c.. Ritiene questa Corte che gli stessi vadano dichiarati inammissibili. Va, anzitutto, osservato che, mentre l'attore aveva proposto una domanda di risarcimento di danni contenuta nei limiti dei due milioni, la convenuta Telecom, con comparsa di risposta aveva proposto quattro riconvenzionali:
a)una di accertamento dell'intervenuta usucapione della servitù telefonica;

b) una (alternativa) di costituzione in via coattiva della servitù stessa;

c) altra di risarcimento, ex art. 1079, c.c. per le turbative e molestie recate dall'attore al suo diritto (senza limitazione di valore) d)altra, infine, per lite temeraria.
La sentenza impugnata, quanto alle domande riconvenzionali, le ha rigettate, "perché inammissibili ed infondate".
La questione che si pone, preliminarmente, è quale fosse il mezzo di impugnazione della sentenza e cioè se la stessa fosse appellabile o ricorribile per CA.

1.2. Il problema se il giudice di pace fosse o meno competente a decidere sulla domanda riconvenzionale, costituente il primo motivo di ricorso (censura fondata sul rilievo che la riconvenzionale aveva ad oggetto un diritto immobiliare ed in ogni caso che, per il cumulo delle domande, la causa era di competenza del tribunale), può essere posto ed esaminato solo successivamente all'individuazione del mezzo di impugnazione, con cui far valere detto vizio della sentenza, come qualunque altro (ivi compresa l'assunta omessa pronunzia lamentata con il secondo motivo di ricorso), in quanto la sentenza, relativamente a tale domanda, ha comunque determinato la chiusura del grado di giudizio.
Non può, pertanto, condividersi l'orientamento espresso da questa Corte, sez. 2^, con sentenze 11.10.2002, n. 14523 e 16.10.2002, n. 14685, con cui in fattispecie analoga, su ricorso dell'Enel, che aveva proposto domanda riconvenzionale di servitù di elettrodotto, ritenuto che la stessa eccedesse la competenza del giudice di pace e che questi avesse violato il disposto dell'art. 36 c.p.c. nel non rimettere l'intera causa al tribunale, veniva accolto il primo motivo di censura, con assorbimento degli altri e conseguente cassazione della sentenza.
Anzitutto va osservato che le S.U. di questa Corte (14 dicembre 1998, n. 12542) hanno statuito che l'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile avverso le sentenze del giudice di pace avviene in funzione del valore della domanda proposta e non del contenuto concreto della decisione. Di conseguenza, per le cause di valore inferiore a due milioni di lire è ammissibile soltanto il ricorso per CA, abbia il giudice pronunciato sul merito della controversia o si sia limitato ad una pronuncia sulla competenza o su altra questione preliminare di rito o di merito o abbia, infine, pronunciato sul merito e sulla competenza;
le sentenze con le quali il giudice di pace decide una controversia di valore superiore a due milioni di lire sono invece appellabili, anche nell'ipotesi in cui abbia erroneamente pronunciato secondo equità e non secondo diritto, e qualunque sia il contenuto di detta pronuncia. Per determinare il valore di una causa incardinata davanti al giudice di pace, al fine di stabilire se debba essere decisa secondo equità, ai sensi dell'art. 113 c.p.c, in quanto non eccedente i due milioni di lire, occorre aver riguardo alle norme che disciplinano la competenza per valore, contenute negli artt. da 10 a 14 e 16 e 17 c.p.c. (Cass. 28.8.2000, n. 11203; Cass. 3.3.1999, n. 1789).

2.1. Detto principio, relativo all'individuazione del mezzo di impugnazione, si applica non solo in relazione alla domanda principale, ma anche in relazione alla domanda riconvenzionale, che non sia connessa con quella principale a norma dell'art. 36 c.p.c.. Da ciò consegue che se la domanda principale doveva essere decisa secondo equità dal giudice di pace a noma dell'art. 113, c. 2 c.p.c. e quella riconvenzionale non connessa doveva essere decisa secondo diritto, qualunque sia stato l'effettivo contenuto della sentenza del giudice di pace, ivi compresa l'omessa decisione su una delle due domande, per il capo della sentenza relativo alla domanda principale è esperibile solo l'impugnazione del ricorso per CA ed avverso al capo attinente alla domanda riconvenzionale (anche se, in ipotesi, solo virtuale, per effetto dell'omessa pronunzia, che costituisce pur sempre un vizio della sentenza) è esperibile solo l'appello.

2.2. Infatti nel caso in cui, nel corpo di una stessa sentenza, siano contenute autonome statuizioni, ciascuna delle quali sottoposta ad un proprio, peculiare e diverso regime di impugnazione, ognuna di esse può formare oggetto di impugnazione esclusivamente secondo i mezzi di gravame suoi propri (Cass. 10.3.1993,n. 2898; Cass. 7.4.1998, n. 3558), non esistendo, in materia civile, una disposizione analoga a quella prevista, nel rito penale, dall'art. 580 c.p.p., in forza della quale, proposti contro una stessa sentenza mezzi di impugnazione diversi, il ricorso per CA si converte, "ex lege", in appello. Nè, per la fattispecie in esame, l'applicazione di tale principio può dar luogo a possibili contraddittorietà di decisioni, in quanto la connessione tra domanda principale e riconvenzionale nella fattispecie è solo impropria, cioè basata solo su ragioni di economia processuale o di opportunità.

3.1. Diverso è il problema allorché, essendo stata proposta una domanda, contenuta per valore nell'ambito dei due milioni, il convenuto proponga tempestivamente una domanda riconvenzionale, connessa alla domanda principale a norma dell'art. 36 c.p.c, che o ecceda la competenza del giudice di pace, o, per quanto rimanga nella competenza di detto giudice, tuttavia abbia un valore superiore a L. 2 milioni, come sopra determinato. In questo caso le soluzioni prospettabili sono tre:
a) come nell'ipotesi di domanda riconvenzionale non connessa alla principale, per la decisione sulla riconvenzionale l'impugnazione è l'appello e per quella sulla domanda principale è il ricorso per CA;

b) per entrambi i capi della sentenza, l'impugnazione è l'appello;
e) per entrambi i capi della sentenza l'impugnazione è il ricorso per CA.

3.2. A tal fine, in mancanza di una norma specifica, il criterio di individuazione del mezzo di impugnazione (e quindi anche del giudice della stessa) va desunto dai principi che emergono dall'art. 40, commi sesto e settimo, aggiunti dall'art. 19 l. 21.11.1991, n. 374. Essi così recitano: "Se una causa di competenza del giudice di pace, sia connessa per i motivi di cui agli artt. 31, 32, 34, 35 e 36 con altra causa di competenza del tribunale, le relative domande possono essere proposte innanzi al tribunale affinché siano decise nello stesso processo. Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace ed al tribunale, il giudice di pace deve pronunciare anche d'ufficio la connessione a favore del tribunale".
Ciò comporta che al giudice di pace non è consentita l'applicazione dell'art. 36 c.p.c, e cioè separare una domanda riconvenzionale eccedente la sua competenza per valore e rimettere le parti per la decisione soltanto su di essa dinanzi al giudice superiore perché l'art. 40, comma 7, c.p.c. lo obbliga, in caso di connessione, a rimettere a quest'ultimo tutta la causa, e perciò sia la domanda principale sia la domanda riconvenzionale (Cass. 29 marzo 2000, n. 3818). In particolare il comma 7 dell'art. 40 c.p.c, richiedendo che la causa deve essere rimessa al giudice della riconvenzionale per una decisione unitaria, ha fissato, in effetti, due principi.

3.3. Il primo è quello che, in ipotesi di connessione propria ex art. 36 c.p.c. (con esclusione della ed. connessione impropria) il legislatore ha voluto il simultaneus processus davanti al tribunale, sia per la domanda principale che per la riconvenzionale (e secondo autorevole dottrina, anche in deroga alle preclusioni ed ai limiti di cui all'art. 40, c. 2, c.p.c, ed anche in deroga alla competenza per materia del giudice di pace).
La necessità di detta unicità di processo, ovviamente, rimane anche in sede di impugnazione, con la conseguenza che va esclusa la possibilità di due diversi mezzi di impugnazione (ipotesi sub a). Se per l'impugnazione della decisione sulla riconvenzionale connessa, è esperibile l'appello, ciò comporta che anche l'intera sentenza è appellabile e non ricorribile, anche per quei capi che, in assenza di domanda riconvenzionale connessa, sarebbero stati impugnabili solo con ricorso per CA (ipotesi sub b, con esclusione dell'ipotesi sub c).
Infatti, come per il primo grado, la riconvenzionale connessa "attrae" davanti al suo giudice dell'impugnazione, anche l'impugnazione della domanda principale e questo giudice va individuato non sulla base dell'effettivo contenuto della decisione, ma sulla base del contenuto della domanda riconvenzionale. Tale principio discende, anzitutto, dal rilievo che, il legislatore ha dato la prevalenza nella determinazione delle competenze (e tali sono anche quelle attinenti alla fase delle impugnazioni) a quelle proprie della riconvenzionale connessa, se per valore o materia superiore alla domanda principale.
Peraltro, fermo il rilievo della necessità del simultaneus processus, nella scelta se sacrificare un grado di giudizio per la domanda riconvenzionale connessa, ovvero attribuire, quale effetto della connessione propria, anche alla domanda principale il grado dell'appello, appare chiaramente più garantista questa seconda possibilità.

3.4. Inoltre l'art. 40, c.7, c.p.c, a ben vedere, fissa non solo un principio in tema di competenza per connessione, ma anche un principio in tema di regola di decisione, allorché tra domanda principale e quella riconvenzionale vi sia connessione propria. Infatti la previsione normativa, secondo cui l'intero giudizio va rimesso al tribunale, comporta che anche se la domanda principale, di valore entro i due milioni di lire, avrebbe dovuto essere decisa secondo equità da parte del giudice di pace, per effetto della connessione con la riconvenzionale, la regola di decisione dovrà essere secondo diritto, anche per la domanda principale. Nè si potrebbe sostenere che in questo caso il mutamento della regola di decisione (secondo diritto e non secondo equità) non è un effetto della connessione con la domanda riconvenzionale, ma un effetto della competenza a decidere da parte del giudice a competenza superiore.
Infatti, l'art. 40, c. 7, c.p.c, prima ancora di fissare una regola sulla competenza fissa un principio di unitarietà della decisione (intesa non solo quale simultaneità del processo ma unicità della regola decisionale) in caso di domanda principale e domanda riconvenzionale. Per realizzare detta unitarietà di decisione, nell'ipotesi in cui il giudice competente per la domanda principale sia il giudice di pace e quello della riconvenzionale connessa sia il tribunale, è stato necessario stabilire la competenza di quest'ultimo.
In altri termini la determinazione della competenza del giudice superiore è una conseguenza dell'esigenza sottesa all'art. 40, c. 7, c.p.c, e cioè dell'unitarietà della decisione, e non viceversa.
Se detto spostamento della competenza non è necessario, in quanto il giudice di pace è competente sia per la domanda principale che per quella riconvenzionale connessa ex art. 36 c.p.c, il principio dell'unitarietà della decisione rimane soddisfatto dall'adozione della stesso criterio di decisione, e cioè secondo diritto, se questo è il criterio per decidere una delle due domande.

4.1. Nella fattispecie è pacifico tra le parti (e lo afferma espressamente la stessa ricorrente) che la domanda riconvenzionale della Telecom è connessa alla domanda principale.
Segnatamente detta connessione sussiste tra la domanda di risarcimento del danno, avanzata dall'attore, per la lesione del suo diritto di proprietà determinata dal fatto della convenuta, non altrimenti giustificato, e la domanda riconvenzionale della convenuta, con cui si chiedeva che fosse accertato il suo diritto (già esistente) di servitù di telefonia sul fondo per usucapione e che fosse condannato l'attore al risarcimento dei danni causati a detto diritto ex art. 1079 c.c.. Infatti la relazione di dipendenza della domanda riconvenzionale "dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione", comportante, ai sensi dell'art. 36 c.p.c. purché la riconvenzionale non ecceda la competenza per materia o valore del giudice adito - la trattazione simultanea delle cause, deve essere intesa, non già come identità della "causa petendi" (richiedendo, appunto, la norma un rapporto di mera dipendenza), ma come comunanza della situazione o del rapporto giuridico dal quale traggono fondamento le contrapposte pretese delle parti, ovvero come comunanza della situazione o del rapporto giuridico sul quale si fonda la riconvenzionale, con quello posto a base di una eccezione, sì da delinearsi una connessione oggettiva qualificata della domanda riconvenzionale con l'azione o con l'eccezione proposta (Cass. 10 settembre 1999, n. 9656).

4.2. Inoltre la stessa ricorrente assume che la domanda riconvenzionale da essa proposta rientrava nella competenza del tribunale, sia perché aveva ad oggetto una servitù di telefonia sul fondo del convenuto, sia per effetto del cumulo delle domande, tra cui anche due domande di risarcimento del danno, senza indicazione o limitazione del quantum (anche se va specificato che, ai fini della determinazione del valore della causa, mentre è rilevante la domanda di risarcimento dei danni ex art. 1079 c.c., non lo è quella per responsabilità aggravata processuale ex art. 96 c.p.c, Cass. n. 4849 del 1999).

4.3. Indipendentemente dalla questione se la competenza si appartenesse al tribunale o al giudice di pace, come ritenuto dalla sentenza impugnata, poiché tale questione è già "merito" dell'impugnazione, che può essere esaminato solo dal giudice investito da esatto mezzo di impugnazione, la domanda riconvenzionale connessa superava il valore dei due milioni. Infatti già la sola domanda di risarcimento del danno ex art. 1079 c.c., non essendo stata precisata nel quantum, deve ritenersi di valore eguale al limite massimo della competenza del giudice adito, e cioè pari a cinque milioni di lire, ai sensi dell'art. 14 c.p.c. Va osservato che la domanda non quantificata di risarcimento dei danni nell'ambito delle richieste formulate in un giudizio proposto davanti al giudice di pace, comporta il superamento del valore di lire due milioni relativo al giudizio di equità e quindi l'appellabilità della sentenza, sempreché non sia precisata la volontà di contenere la domanda entro i limiti di valore suindicati, senza che in senso contrario possano essere valutati elementi estranei al contenuto dell'atto di citazione (Cass. sez. un., 30 giugno 1999, n. 362). Ciò comporta che la domanda riconvenzionale, eccedendo il valore di L. 2 milioni, non poteva essere decisa secondo equità, ma doveva essere decisa secondo diritto.

4.4. Inoltre la stessa domanda riconvenzionale di accertamento dell'acquisto per usucapione di servitù di conduttura telefonica, costituendo un diritto reale su bene immobile altrui (cfr. Cass. N. 2505/1998; Cass. N. 1151/1995; Cass. N. 73/1995; Cass. N. 385/1993) comportava, indipendentemente dalla competenza, che essa non potesse essere decisa secondo equità.
Infatti per il giudice di pace la regola di decisione secondo equità per le cause di valore entro i due milioni attiene esclusivamente alle cause decise da detto giudice secondo valore, e quindi necessariamente alle sole cause attinenti a beni mobili per effetto dell'art. 7 c.p.c. (cfr. Cass. 9.3.2000, n. 2687). Sennonché va osservato che, mentre la questione attinente alla competenza può essere soggetta alle preclusioni di cui all'art. 38 c.p.c., le regole decisionali di cui all'art. 113 c.p.c. non lo sono, non potendo la regola decisionale da parte del giudice essere rimessa alla volontà delle parti, fuori dall'ipotesi prevista dall'art. 114 c.p.c. Ciò comporta che se una causa relativa a beni immobili è portata alla cognizione del giudice di pace e l'incompetenza non viene rilevata anche d'ufficio entro la prima udienza di trattazione, mentre la questione sulla competenza rimane preclusa, la regola decisionale sarà, secondo diritto e non secondo equità, in ogni caso.
Nè può ritenersi che, non avendo le parti sollevato tempestivamente l'eccezione di incompetenza ed essendo la causa di valore entro i due milioni, le parti abbiano implicitamente richiesto una pronuncia secondo equità.
Infatti la richiesta ex art. 114 c.p.c. deve essere, secondo la concorde dottrina, espressa;
deve quindi risultare da atto scritto o da verbale, ed inoltre deve risultare anche dalle conclusioni prese ex art. 189 c.p.c, a norma dell'art. 112 disp. att. c.p.c., altrimenti si intende rinunciata. A questa richiesta è ovviamente estraneo il giudice, mentre il rilievo dell'incompetenza ex art. 38, c. 1, c.p.c, può essere effettuato anche d'ufficio.

5. Pertanto nella fattispecie la decisione sulla domanda riconvenzionale, era impugnabile esclusivamente con l'appello e non con il ricorso per CA.
Poiché la domanda riconvenzionale era connessa, ai sensi dell'art. 36 c.p.c, con la domanda principale, l'intera sentenza era solo appellabile e non ricorribile.
Il ricorso principale e quello incidentale vanno, pertanto, dichiarati inammissibili.
Esistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di CA.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li dichiara inammissibili. Compensa per intero tra le parti le spese di questo giudizio di CA. Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2003.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2003