Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETTI IObattista - Presidente -
Dott. FINOCCHIARO Mario - rel. Consigliere -
Dott. MASSERA Maurizio - Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
Dott. LEVI Giulio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso (21644/03 R.G.) proposto da:
RZ NG, ex lege domiciliato in Roma, piazza Cavour n. 1, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione, difeso dall'avv. Ponte IO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BE RN s.r.l.;

- intimato -

nonché sul ricorso (24730/03 R.G.) proposto da:
BE RN s.r.l., in persona del legale rappresentante NT IO, elettivamente domiciliato in Roma, via Germanico n, 12, presso l'avv. di Lorenzo Franco, che lo difende unitamente all'avv. Antonio Giudici, giusta delega in atti;

- controricorrente ricorrente incidentale -
contro
RZ NG;

- intimato -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Brescia n. 346/03 del 19 marzo - 19 aprile 2003 (R.G. 950/00);
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17 maggio 2007 dal Relatore Cons. Dr. Mario Finocchiaro;

Udito l'avv. F. Di Lorenzo;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fedeli Massimo, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del primo motivo con assorbimento degli altri motivi del ricorso principale e di quello incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 16 gennaio 1992 la BE RN s.r.l. ha convenuto in giudizio, avanti al Tribunale di Bergamo, ZI NG nonché la Reale Mutua Assicurazioni.
Ha chiesto la società attrice la condanna dei convenuti al pagamento, in suo favore, della somma di L.

8.560.000. Tale somma è stata reclamata, in particolare, a titolo di risarcimento dei danni arrecatile dai convenuti a seguito della firma dell'accordo relativo alla riparazione dei danni subiti dall'albergo a seguito di un violento incendio, accordo intervenuto tra il ZI falsamente qualificatosi come rappresentante della impresa edile DD GI, e l'agente di zona della Reale Mutua Assicurazioni.
Ha esposto la società attrice, ancora, che i due convenuti avevano concordato il costo dei lavori commissionasti dalla attrice in lire 18.800.000, mentre l'impresa aveva poi preteso, e coattivamente ottenuto, il maggior importo di L. 23.371.760, oltre alle spese della procedura esecutiva, somma superiore a quanto pagato dalla Società assicuratrice.
ZI NG, costituitosi in giudizio ha contestato la fondatezza e la genericità delle pretese attrici, mentre la Reale Mutua Assicurazioni è rimasta contumace.
Svoltasi l'istruttoria del caso l'adito tribunale, con sentenza n. 1540/2000, rilevato che nessuna domanda era stata poi precisata nei confronti della Reale Mutua Assicurazioni, ritenuta la responsabilità del ZI, quale falsus procurator, lo ha condannato al pagamento, a favore della attrice, della somma di L. 8.446.460, di cui L.

6.651.760 quale maggior importo dei lavori e L.

1.794.700 quale quota spese legali pagate dall'attrice all'impresa GI, oltre interessi al tasso legale dal 13 ottobre 1990.
Gravata tale pronunzia in via principale da ZI NG e in via incidentale dalla s.r.l. BE RN, con sentenza 19 marzo - 19 aprile 2003 la Corte di appello di Brescia, rigettato l'appello principale (del ZI) ha accolto quello incidentale (della s.r.l. BE RN) e, per l'effetto, ha condannato il ZI al pagamento in favore della controparte della somma di lire 8.446.460, oltre interessi al 5% annuo sul capitale rivalutato di anno in anno, secondo gli indici Istat dal 13 ottobre 1990.
Per la cassazione di questa ultima pronunzia, non notificata, ha proposto ricorso, affidato a tre motivi ZI NG, con atto notificato il 5 settembre 2003.
Resiste, con controricorso e ricorso incidentale affidato a un unico motivo, notificato il 13 ottobre 2003 la s.r.l. BE RN. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I vari ricorsi avverso la stessa sentenza devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. 2. Hanno accertato, in linea di fatto, i giudici di merito:
- in occasione di un incendio l'albergo gestito dalla s.r.l. BE RN ha subito danni;

- per la riparazione di tali danni la s.r.l. BE RN ha stipulato un contratto di appalto con la impresa edile GI DD;

- nelle more ZI NG, qualificandosi rappresentante della impresa GI, ha concordato con l'agente di zona della Reale Mutua Assicurazioni (che ex contractu era tenuta al pagamento dell'indennizzo del caso) un corrispettivo - per i lavori di riparazione dell'albergo - di L. 18.800.000;
- l'impresa GI, peraltro, disconoscendo gli accordi stipulati dal ZI ha preteso dal proprio committente (s.r.l. BE RN) la maggior somma di L. 23.371.760.
I primi giudici hanno ritenuto, alla luce dei fatti di cui sopra, la responsabilità del ZI e, per l'effetto, condannato lo stesso al pagamento della complessiva somma di L. 8.446.460 (di cui, in particolare, L.

6.651.760 a titolo di maggiore importo dei lavori e L.

1.794.700 quale quota di spese legali pagate dalla s.r.l. BE RN alla impresa GI) oltre interessi al tasso legale dal 13 ottobre 1990.
Negando il ZI che il documento da lui proveniente e che indicava per i lavori da eseguirsi da parte della impresa GI l'importo complessivo di L. 18.800.000 fosse relativo al rifacimento dell'albergo RN, attenendo, in realtà, a lavori diversi, la Corte di appello di Brescia ha evidenziato come tale documento facesse riferimento a lavori eseguiti presso le proprietà EL DE (verosimilmente proprietario di una casa raggiunta dall'incendio propagatatosi dall'albergo RN) e CO IO che - anche nel ricorso ingiunzione (per il pagamento del corrispettivo delle opere appaltate alla impresa GI) viene indicato "titolare della ditta individuale BE RN".

3. Con il primo motivo il ricorrente principale censura la sentenza impugnata denunciando "art. 360 c.p.c. nn. 3 e 5: violazione dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 112 c.p.c.; motivazione contraddittoria ed illogica su di un punto decisivo della controversia".
Si osserva, in particolare:
- è in atti uno scritto, del seguente, letterale tenore "Dovere, 3 febbraio 1989. Il sottoscritto RZ NG, in nome e per conto di GI DD, titolare dell'impresa di costruzioni con sede in Lovere, via Belotti 4, con la presente concorda e definisce in complessive L. 18.800.000 (diciotto milioni ottocento mila) l'ammontare globale dei lavori eseguiti presso EL DE e NT IO. In fede RZ NG";
- sulla base del documento, sopratrascritto (del 3 febbraio 1989) i giudici di primo grado hanno ritenuto la responsabilità di esso ZI nei confronti della società BE RN atteso che l'impresa GI aveva preteso, per i lavori commissionatile dalla s.r.l. BE RN, un corrispettivo maggiore;

- con l'atto di appello, esso ZI, aveva opposto, da un lato, che il documento in questione "non è un contratto con la s.r.l. BE RN, ma si riferisce, in termini molto generici, a lavori per altri soggetti, i signori EL - ZE e NT IO, che contrariamente a quanto presupposto in sentenza, sono soggetti diversi dalla s.r.l. BE RN, dall'altro che la Reale Mutua destinataria del documento non avrebbe potuto opporre al proprio assicurato s.r.l. BE RN una stima proveniente da un soggetto terzo, e non riferibile in alcun modo ai danni patiti della propria assicurata (cioè della s.r.l. BE RN), da ultimo che il falsus procurator risponde dell'interesse negativo dei terzi contraenti, che nella specie non è identificabile con la BE RN s.r.l., essendo rimasto incontestabilmente accertato che la "stima", cioè la scrittura 3 febbraio 1989 era stata raccolta dalla Reale Mutua senza la partecipazione dell'BE RN;

- la Corte di appello di Brescia ha disatteso tutte tali censure evidenziando che essendo pacifica la esistenza di un contratto di appellato tra s.r.l. BE RN e l'impresa edile GI per la riparazione dei danni subiti dall'albergo e da case vicine a seguito di un incendio, "incombeva al ZI dimostrare che la liquidazione finale in L. 18 milioni ottocento mila contenuta nella dichiarazione da lui sottoscritta in data 3 febbraio 1989 non riguardava l'appalto relativo al rifacimento dell'BE RN, bensì altri lavori, ma tale prova non può dedursi dal documento citato, che proviene dallo stesso RZ e quindi non fa prova a suo favore";
- "oltre tutto - proseguono i giudici di secondo grado - il documento 3 febbraio 1989 parla di lavori eseguiti presso la proprietà EL DE (che può essere il proprietario di una casa vicina raggiunta dall'incendio propagatosi dall'BE RN) e NT IO che anche nel ricorso per ingiunzione viene indicato come titolare della ditta individuale BE RN";
- "in altri termini - hanno concluso la propria indagine sul punto i giudici di secondo grado - la dichiarazione ... prova soltanto che NG ZI, dichiarando di agire in nome e per conto della moglie GI DD, ha definito in L. 18.800.000 l'importo finale dei lavori eseguiti dalla impresa GI presso le proprietà di EL DE e NT IO, nulla dice circa i contraenti dell'appalto che la s.r.l. BE RN ha dimostrato essere intervenuto tra lei e l'impresa DD GI.
4 Il proposto ricorso è manifestamente fondato, essendo più che evidente la violazione delle norme di legge denunciate da parte della sentenza di secondo grado.
Giusta la testuale previsione di cui all'art. 2697 c.c. - da cui totalmente e senza alcuna motivazione totalmente prescinde la sentenza gravata - "chi vuoi far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento" comma 1. "Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti - precisa il successivo comma 2 del cit. art. 2697 c.c. - ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda".
È evidente, pertanto - in termini opposti rispetto a quanto suppone la Corte di appello di Brescia - che in tanto il giudice è tenuto a verificare se "colui che eccepisce l'inefficacia" dei fatti invocati dall'attore (a fondamento della propria pretesa) ha adempiuto il proprio onere probatorio con conseguente rigetto della sua eccezione, in quanto - previamente - abbia accertato che l'attore ha adempiuto il proprio onere probatorio.
In altri termini, l'onere del convenuto di dimostrare l'inefficacia dei fatti invocati dalla controparte sorge esclusivamente dopo che l'attore ha dimostrato la esistenza "dei fatti che costituiscono il fondamento" del diritto fatto valere in giudizio.
Applicando i riferiti principi è di palmare evidenza che per vedere accolta la propria domanda la s.r.l. BE RN doveva non solo dimostrare di avere concluso un contratto di appalto con la impresa edile GI, ma anche che il ZI aveva "concordato", con specifico riferimento a quel contratto e non, quindi, con riguardo a altri lavori con essa concludente (o con un suo rappresentante) un corrispettivo finale diverso da quello poi reclamato dalla GI. È evidente, pertanto - in limine - l'errore, in diritto (in ispregio del precetto di cui all'art. 2697 c.c.) in cui è incorsa la impugnata sentenza allorché anziché verificare se la società attrice avesse adempiuto agli oneri probatori sulla stessa incombenti ha affermato "incombeva al RZ dimostrare che la liquidazione finale di L. 18.800.000 contenuta nella dichiarazione da lui sottoscritta ... non riguardava l'appalto relativo al rifacimento dell'albergo RN.
In realtà - come evidenziato sopra - era puntuale onere dell'BE RN dimostrare che successivamente alla conclusione di un contratto di appalto con la impresa GI, contratto avente a oggetto la realizzazione, da parte dell'appaltatore di opere puntualmente determinate, il ZI aveva pattuito con essa committente (o con un suo rappresentante) il corrispettivo indicato nel documento 3 febbraio 1989 con essa committente (o con un suo rappresentante) il corrispettivo indicato nel documento 3 febbraio 1998.
Specie considerato - contrariamente a quanto pare ritenga la sentenza gravata - che a norma del combinato disposto dell'art. 2331 c.c. e art. 2475, comma 2 c.c. (nel testo applicabile ratione temporis) la s.r.l. BE RN, parte in questo giudizio è un soggetto di diritto, totalmente distinto rispetto a NT IO che, si precisa nella sentenza impugnata, "anche nel ricorso per ingiunzione deve ritenersi richiesto dalla impresa DD GI per il pagamento del corrispettivo dell'appalto viene indicato come titolare della ditta individuale BE RN".
Contemporaneamente si osserva che i giudici del merito sono pervenuti alla contestata conclusione che il documento 3 febbraio 1989 dia la prova della fondatezza degli assunti di parte ora controricorrente sulla base di una serie di osservazioni palesemente incongrue e contraddittorie (sotto il profilo di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5). Gli stessi, infatti, ha un lato, hanno affermato che nessun elemento probatorio a favore del ZI può dedursi dal detto documento, perché "proviene dallo stesso RZ e quindi non fa prova a suo favore", dall'altro riconosce che quello stesso documento "nulla dice circa i contraenti dell'appalto relativo a quei lavori" e, ciononostante, con un evidente salto logico che non permette di comprendere la ratio decidenti che sorregge la sentenza,che dallo stesso documento si ricava la prova degli assunti di parte attrice. Il tutto a prescindere dal considerare che se il giudice del merito può porre, a fondamento della propria decisione, elementi presuntivi, dando idonea ragione dell'iter argomentativo seguito (cfr. art. 2729 c.c. e, in giurisprudenza, Cass. 10 gennaio 2006, n. 154, nonché Cass. 16 novembre 2005, n. 23079), deve escludersi che sia adeguatamente motivata la pronunzia che si limiti fare riferimento a elementi totalmente ipotetici ("lavori eseguiti presso la proprietà EL DE che può essere il proprietario di una casa vicina raggiunta dall'incendio".
Dalla sentenza impugnata si osserva, ancora, non solo non risulta quali lavori dovevano essere eseguiti in forza del contratto di appalto stipulato con la GI dalla s.r.l. BE RN (e se, per l'effetto, questi corrispondessero, o meno, a quelli sommariamente descritti nel documento 3 febbraio 1989), ma la stessa non spende alcuna parola al fine di dimostrare se il destinatario di siffatta dichiarare fosse proprio la società controricorrente (o un suo rappresentante) e se, per l'affetto esisteva o meno un accordo nei termini invocati dalla parte attrice in primo grado.

5. All'accoglimento del primo motivo segue l'assorbimento del secondo (con il quale si censura la sentenza impugnata per violazione dell'art. 112 c.p.c.) nonché il terzo (relativo alla denunziata violazione dell'art. 1398 c.c.) e de il ricorso incidentale (con il quale si denunzia il mancato accoglimento della domanda di risarcimento danni per lite temeraria ai sensi dell'art. 96 c.p.c.), con cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa, per nuovo esame, ad altra sezione della stessa Corte di appello di Brescia, che provvedere, altresì, sulle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La corte riunisce i ricorsi;

accoglie il primo motivo del ricorso principale;

dichiara assorbiti gli altri motivi del ricorso principale nonché il ricorso incidentale;

cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, per nuovo esame, alla stessa Corte di Appello di Brescia, altra sezione, che provvedere, altresì, sulle spese di questo giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della terza sezione civile, il 17 maggio 2007. Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2007