Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 30/01/2013
Dott. VESSICHELLI M. - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - N. 280
Dott. GUARDIANO Alfredo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo G. - Consigliere - N. 20650/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AJ RI MI N. IL 11/06/1946;
LD AV N. IL 05/05/1951;
avverso la sentenza n. 705/2005 CORTE APPELLO di MILANO, del 08/11/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 30/01/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Izzo che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito il difensore avv. Diodà anche in sost. avv. Cherubini e De Riso.
FATTO E DIRITTO
Hanno proposto ricorso per cassazione, per il tramite dei difensori, AJ MA LI e RA LA avverso la sentenza della Corte di appello di Milano in data 8 novembre 2011 con la quale è stata integralmente riformata quella assolutoria, emessa in primo grado, nel 2004, all'esito di giudizio abbreviato. Con quest'ultima, invero, gli imputati - tratti a giudizio per rispondere del reato di bancarotta fraudolenta relativa al fallimento della Vidikron S.p.A. dichiarato il 6 giugno 2001 - erano stati assolti per difetto di dolo, dalla imputazione di bancarotta fraudolenta preferenziale, "così precisata la fattispecie", concernendo questa "pagamenti preferenziali", in favore degli imputati stessi, di somme complessivamente ammontanti a L. 748 milioni.
Il giudice dell'appello, adito dal Procuratore della Repubblica, aveva ritenuto, viceversa, corretta la diversa qualificazione giuridica di "bancarotta per distrazione", ai sensi della L. Fall., art. 216, comma 1 n. 1, ritenendo dimostrato che i pagamenti in esame non potevano essere considerati congrui emolumenti per l'attività professionale svolta dagli imputati in favore della fallenda, ed aveva quindi formulato il giudizio di responsabilità per tale reato, con concessione delle circostanze attenuanti generiche. Hanno dedotto i difensori di AJ MA.
1) La violazione dell'art. 521 c.p.p. e il vizio di motivazione. Il giudice dell'appello- sostengono- aveva ritenuto di potere procedere alla riqualificazione del fatto come bancarotta fraudolenta per distrazione, in quanto, così facendo, sarebbe tornato a quella che egli aveva ritenuto essere la qualificazione contenuta nell'originario capo d'imputazione formulato dal pubblico ministero;

comunque, aveva ritenuto anche di non avere leso alcun diritto dell'imputato, il quale aveva avuto la possibilità di difendersi, altresì, in ordine all'ipotesi di bancarotta per distrazione. La difesa contesta tale apparato motivazionale sostenendo che, al contrario, l'originario capo di imputazione, contenendo il riferimento alla L. Fall., art. 216, comma 2, (relativo alla bancarotta post- fallimentare), era stato, per tale sola ragione, oggetto di una correzione da parte del primo giudice, il quale aveva giustamente indicato come coerente con la fattispecie descritta, riguardante "pagamenti preferenziali in loro favore", la norma della L. Fall., art. 216, comma 3". Certamente quel giudice, nell'apportare la correzione all'imputazione, non aveva inteso - diversamente da quanto sostenuto dal giudice dell'appello - che quella originaria fosse di bancarotta per distrazione, così come il pubblico ministero di udienza aveva formulato la richiesta di pena coerente con l'imputazione di bancarotta preferenziale e non con quella di bancarotta per distrazione e, la difesa e l'imputato, dal canto loro, avevano formulato la richiesta di rito abbreviato su tale base. Inoltre la difesa ritiene che sia errata e in violazione di legge anche l'ulteriore affermazione della Corte territoriale secondo cui il potere del giudice di attribuire ad un fatto una diversa qualificazione giuridica, legittimava la decisione adottata. Ritiene invece la difesa che la fattispecie di bancarotta per distrazione e quella di bancarotta preferenziale siano ontologicamente diverse secondo dottrina e giurisprudenza. La prima, in particolare, ha segnalato come la bancarotta preferenziale non alteri il bene costituito dal diritto all'integrità globale della garanzia - tutelato dalla norma sulla bancarotta per distrazione- poiché invece punisce la violazione della parcondicio creditorum realizzata attraverso una condotta che è bilanciata, tuttavia, rispetto agli interessi dei creditori, dalla estinzione di una passività.
Ma anche la giurisprudenza (Sezioni unite sent. n. 21039 del 2011) ha affermato che non vi è identità del fatto tra le varie ipotesi di bancarotta e, in particolare, tra quella di bancarotta preferenziale e quella di bancarotta documentale.
In sostanza, se il giudice si fosse convinto della sussistenza di una ipotesi rilevante come bancarotta per distrazione, a fronte di una contestazione di bancarotta preferenziale, avrebbe dovuto consentire al pubblico ministero di esercitare una autonoma azione penale ai sensi dell'art. 518 c.p.p., relativamente al fatto nuovo emerso, previo proscioglimento dall'originaria accusa, non correndo il rischio di incorrere in un divieto del ne bis in idem.
In via subordinata, la difesa prospetta la possibilità che si sia trattato quantomeno di un fatto diverso, con i conseguenti oneri ex art. 516 c.p.p., ed in particolare quello di modifica dell'addebito, a carico del PM.
In terzo luogo, anche soltanto il criterio della continenza, (cui fa riferimento ad esempio la sentenza delle Sezioni unite della cassazione del 2 luglio 1997), avrebbe imposto una adeguata nuova formulazione dell'addebito poi ritenuto sentenza, essendo questo più grave e non contenuto nella originaria contestazione. In quarto luogo, la difesa rileva che il mutamento della qualificazione giuridica del fatto ad opera del giudice deve costituire, ai sensi dell'art. 6, comma 3, lett. a) CEDU, oggetto di preventiva informazione nei confronti dell'imputato (CEDU sent. 20 giugno 2006, Rozakis c. Austria), in tal senso essendosi espressa anche la Corte di cassazione con plurime sentenze (vedi, tra le molte, Rv 250275).
In quinto luogo i difensori contestano l'assunto della Corte d'appello secondo cui il fatto addebitato sarebbe stato comunque integralmente compreso nella imputazione formulata: in realtà, il giudice dell'appello, per trasformare la contestazione di bancarotta preferenziale in quella di bancarotta per distrazione, aveva dovuto valorizzare l'esistenza di un requisito -quello della eccessività dei compensi- che la giurisprudenza ritiene costituire elemento capace di integrare non più l'ipotesi di bancarotta preferenziale ma il reato, più grave, di bancarotta per distrazione, senza tuttavia che tale elemento avesse formato oggetto di contraddicono. Se fosse stato contestato, infatti, probabilmente la difesa avrebbe optato per il rito ordinario al fine di far accertare la congruità dei compensi;

2) il vizio della motivazione sulla responsabilità, posto che la ritenuta eccessività del compenso dell'imputato AJ era stata argomentata alla luce di un contratto che regolava i rapporti non già di esso ricorrente, ma del coimputato RA;

3) l'erronea applicazione dell'art. 62 c.p., n.

6. Tale circostanza è stata negata erroneamente dalla Corte d'appello sul presupposto che il risarcimento, pacificamente avvenuto ad opera dell'imputato, è stato realizzato a seguito di transazione intervenuta sul contenzioso aperto a seguito dell'azione di responsabilità. Tale motivazione non vale a giustificare la decisione adottata atteso che, come riconosciuto anche dal pubblico ministero dell'udienza di primo grado, i presupposti per il riconoscimento della circostanza attenuante sono solo quelli della tempestività, volontarietà ed integralità del risarcimento stesso (C. Cost. sent. n. 138 del 1998 e Cass. sez. 4^, 14 ottobre 2004). Deduce il difensore di RA.
1) analoghi argomenti a quelli svolti sopra sub 1) ed inoltre che, secondo il principio enunciato dalle Sezioni unite nella sentenza numero 33748 del 2005, l'appello del PM avverso una sentenza assolutoria, pur avendo efficacia interamente devolutiva, legittima il giudice ad quem a rivalutare la intera materia processuale e sostanziale, " salva la esigenza di contenere la pronuncia nei limiti della originaria contestazione".
E nel caso di specie il cambio di contestazione è evidente, essendo stato addebitato all'imputato la percezione di un compenso "non dovuto", laddove, nella imputazione, era stata contestata la percezione di un compenso "dovuto";
2) il vizio della motivazione con riferimento alla responsabilità per il reato di bancarotta per distrazione.
La corte d'appello aveva affermato che la condotta accertata non rispondesse ai canoni del pagamento preferenziale in quanto, tra l'altro, la società versava in condizione difficile e nota all'imputato.
Senonché, proprio tale ultima affermazione costituisce un'erronea applicazione della giurisprudenza di legittimità evocata nella stessa sentenza impugnata: un orientamento, espresso nella sentenza numero 21570 del 2010, il quale, invece, ritiene del tutto indifferente, ai fini della configurazione della bancarotta preferenziale, che il pagamento avvenga quando la società si trovi in stato di insolvenza, essendo rilevante e decisivo che il pagamento realizzi l'estinzione di un credito di lavoro vantato dall'amministratore nei confronti della società fallenda.In secondo luogo la difesa contesta la rilevanza, nel processo in esame, del contratto stipulato nel 1998 fra l'imputato e la società americana CT, diversa dalla fallita: un contratto, peraltro, che, anche a volerlo ritenere utile parametro di riferimento come affermato dalla Corte territoriale, prevedeva la corresponsione, a titolo di emolumenti, della somma di 180 mila dollari che, convertita in lire, era pari, grosso modo, alla cifra che si è contestato al RA di avere incassato in via preferenziale, relativamente al 1999, come compenso professionale.
Nel 2000, peraltro, quando si era manifestato il dissesto della società, il compenso era sceso fino L. 58 milioni;

3) la erronea applicazione dell'art. 62 c.p., n.

6. I ricorsi sono fondati e devono essere accolti, conformemente alla richiesta formulata anche dal Procuratore Generale di udienza. Risulta apprezzabile e condivisibile, infatti, in quanto fondata sulla costante interpretazione delle norme del codice di rito in tema di modifica dell'imputazione, la doglianza formulata nell'interesse di entrambi gli imputati nel primo dei motivi di ciascun ricorso. Appare, in primo luogo, evidente alla luce della lettura del capo d'imputazione, che questo sia stato riferito ad un'ipotesi di bancarotta preferenziale, essendo in tal senso decisivo il rilievo che la accusa mossa dal titolare dell'azione penale ai ricorrenti è stata relativa alla esecuzione di "pagamenti preferenziali" in loro favore, con la precisazione che la condotta è stata tenuta" nella consapevolezza dello stato di dissesto": una condizione psicologica la cui contestazione rimanda in modo sufficientemente univoco, al dolo specifico previsto per la configurazione della bancarotta preferenziale, reato che sussiste quando il pagamento preferenziale sia effettuato "prima o durante la procedura fallimentare" e, soprattutto, "con lo scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri".
La norma dell'articolo 216 comma terzo legge fallimentare viene infatti letta dalla giurisprudenza nel senso di ritenere che il pagamento preferenziale debba essere finalizzato ad alterare la par condicio creditorum nella procedura fallimentare, non essendo di rilevanza penale quello invece finalizzato, ad esempio, a realizzare un possibile riequilibrio finanziario della società (Rv. 244490). E d'altra parte, la "consapevolezza dello stato di dissesto", in base alla giurisprudenza di legittimità assolutamente costante- salva una isolata pronuncia contraria, peraltro non ancora pubblicata al momento dell'esercizio della azione penale- non riveste le caratteristiche dell'elemento costitutivo della bancarotta fraudolenta per distrazione (N. 12762 del 1989 Rv. 182121, N. 15850 del 1990 Rv. 185883, N. 8327 del 1998 Rv. 211366, N. 12897 del 1999 Rv. 214863, N. 29896 del 2002 Rv. 222388, N. 3555 del 2006 Rv. 233413, N. 36088 del 2006 Rv. 235481, N. 9299 del 2009 Rv. 243162, N. 16579 del 2010 Rv. 246879). Nè, in senso contrario, può valorizzarsi l'articolo di legge citato nella imputazione, la cui menzione è del tutto equivoca, contenendo riferimento all'art. 216, comma 2 che sicuramente attiene ad un'ipotesi (bancarotta post- fallimentare) estranea al caso di specie.
Ugualmente non dirimente è il rilievo che il giudice di primo grado abbia dichiarato, in dispositivo, di pronunciarsi su una ipotesi di bancarotta preferenziale- "così specificata l'originaria imputazione" considerato che, come bene posto in risalto dai difensori anche nel corso della discussione orale, tale statuizione si riferiva all'errore dovuto alla indicazione, nel capo di imputazione, della L. Fall., art. 216, comma 2, come si desume, del resto, anche dal fatto che lo stesso giudice di prime cure aveva attestato in sentenza (p. 4, ovvero f. 583 del fascicolo) che " ..oggetto della contestazione in esame è una ipotesi di bancarotta preferenziale".." secondo l'accusa..".
In tale prospettiva, appare manifestamente illogica la analisi del giudice a quo che ha privilegiato una insufficiente lettura del dispositivo della sentenza di primo grado (peraltro riportato in modo erroneo sul secondo foglio della sentenza impugnata, dopo la intestazione della stessa, ove è scritto che il Gip del Tribunale di Monza aveva specificato la originaria imputazione di bancarotta fraudolenta "per distrazione": una locuzione- quest'ultima- non presente nell'originale del dispositivo del primo giudice): una lettura, dunque, che non ha tenuto conto della contraria attestazione contenuta nella motivazione della sentenza, del tutto in sintonia, peraltro, col dispositivo.
Ciò posto, ed evidenziato, dunque, il chiaro vizio di motivazione nel quale è incorsa la Corte di merito sostenendo la tesi dell'essere, l'originaria contestazione, attinente al reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, va dato atto della correttezza e condivisibilità anche dell'ulteriore tesi rappresentata dai difensori, a proposito la violazione dell'art. 521 c.p.p. ad opera del giudice dell'appello. Ha posto in evidenza più
volte questa Corte di legittimità che il giudice di appello, nel caso - analogo, per quanto di interesse, a quello di specie- di una condanna di primo grado pronunciata per fatto diverso da quello contestato... deve annullare la decisione impugnata e contestualmente emettere ordinanza con la quale dispone la trasmissione degli atti al P.M. (Rv. 247200; Conformi: N. 3063 del 2003 Rv. 226648, N. 8351 del 2006 Rv. 233512, N. 11576 del 2006 Rv. 233792, N. 40625 del 2006 Rv. 236303). Ebbene, nel caso di specie si ritiene si sia verificato il giudizio, da parte del giudice dell'appello - e il conseguente addebito - su di una fattispecie di reato (bancarotta fraudolenta per distrazione) diversa da quella oggetto della imputazione (bancarotta preferenziale): e diversa non solo quanto a qualificazione giuridica ma, ancora prima, quanto al fatto di rilevanza penale individuato e contestato. Infatti, mentre la bancarotta fraudolenta per distrazione punisce le iniziative che si risolvono in un depauperamento del patrimonio sociale in danno degli interessi della massa dei creditori della società, a prescindere dall'attualità o meno del suo stato di decozione, la bancarotta preferenziale si limita a sanzionare, in termini oltretutto di gravità sensibilmente attenuata, quei comportamenti che si risolvono, in presenza di uno stato di decozione della società, nel pagamento di alcuni creditori, con danno prevedibile o reale per tutti gli altri: comportamenti, in quest'ultimo caso, che, se si potesse fare ricorso a categorie amministrativistiche, si direbbe che danno luogo ad uno sviamento di potere da parte dell'organo di amministrazione, nell'esercizio del potere discrezionale- pur riconosciutogli dalla legge di gestione della situazione debitoria della società, laddove le prime costituirebbero una ipotesi di violazione di legge, perché esplicative di un potere ablativo, di tipo opportunistico, semplicemente non riconosciuto dalla legge.
Ugualmente, può tentarsi di rendere plasticamente la situazione venutasi a determinare per la difesa richiamando quella- per certi versi non dissimile- della differenza che intercorre tra una imputazione di appropriazione indebita e l'addebito del più grave reato di furto.
Tanto rilevato, deve osservarsi, invero, che nel passaggio da una imputazione per un reato di bancarotta fraudolenta ad altro previsto dallo stesso L. Fall., art. 216 o dall'art. 217, non necessariamente e non sempre si determina l'impasse paventata dai difensori. Non necessariamente, in primo luogo, nell'ottica dell'art. 6 CEDU. Infatti tale precetto - secondo cui il processo equo comporta il diritto dell'accusato di essere informato ...in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa formulata a suo carico - è stato interpretato dalla stessa CEDU, non come divieto di qualsiasi modifica, nel corso del processo, della imputazione a carico del prevenuto.
Piuttosto la CEDU ha rilevato, ad esempio nella nota sentenza Drassich e Italia del 2007, che in un caso-quale era quello in esame - in cui la riqualificazione giuridica dei fatti era stata operata dalla Corte di Cassazione, non risultava che il pubblico ministero o un membro della suddetta Corte avessero sottolineato l'opportunità della riqualificazione dei fatti in una fase anteriore del procedimento, ne' che il ricorrente fosse stato avvertito della possibilità di tale riqualificazione e, ancor meno, che avesse avuto l'occasione di dibattere in contraddicono la nuova accusa. La CEDU ha cioè sanzionato il fatto che il mutamento di addebito fosse avvenuto " a sorpresa" e senza apposito, nonché dichiarato e preventivato contraddittorio.
Tale situazione non si verifica quando - come sottolineato da una parte della giurisprudenza di questa Corte- sia il giudice d'appello a provvedere alla riqualificazione dei fatti direttamente in sentenza, pur senza preventiva interlocuzione sul punto, in quanto l'imputato può comunque pienamente esercitare il diritto di difesa proponendo ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 606 cod. proc. pen., lett. b), trattandosi di questione di diritto la cui trattazione non incontra limiti nel giudizio di legittimità (così, v. Sez. 2, Sentenza n. 32840 del 09/05/2012 Ud. (dep. 21/08/2012) Rv. 253267).
Ma anche a considerare la più rigorosa giurisprudenza di questa Corte che intravede una sostanziale lesione del diritto al giusto processo, anche nel caso in cui sia il giudice dell'appello a riqualificare il fatto senza avere aperto il contraddittorio sul punto (Sez. 5, Sentenza n. 6487 del 28/10/2011 Ud. (dep. 17/02/2012) Rv. 251730; Sez. 6, Sentenza n. 20500 del 19/02/2010 Ud. (dep. 28/05/2010) Rv. 247371), o addirittura quando ciò avvenga in primo grado (Sez. 1, Sentenza n. 18590 del 29/04/2011 Ud. (dep. 11/05/2011) Rv. 250275; ma, contro, Sez. 6, Sentenza n. 10093 del 14/02/2012 Ud. (dep. 15/03/2012) Rv. 251961)-evidentemente non considerandosi sufficienti rimedi quelli attivabili col gravame di merito o col ricorso per cassazione- non potrebbe non notarsi come si tratti di principi non calzanti nel caso di specie. Infatti, nella fattispecie qui in esame il contraddittorio sulla possibilità di addebitare il reato di bancarotta per distrazione in luogo di quella preferenziale è stato ampiamente aperto dinanzi al giudice dell'appello che poi ha operato il mutamento di addebito: avendo questi agito, dunque, non già "estemporaneamente" o "a sorpresa" ma in accoglimento di un punto preciso dell'appello del Procuratore Generale, incentrato esattamente su tale questione. Tanto che risulta, dalla sentenza, che la difesa (quantomeno quella di uno degli imputati) ha proposto appello incidentale su tale questione, valutato dallo stesso giudice come memoria (Vedi analogamente, Sez. 2, Sentenza n. 14674 del 26/02/2010 Ud. (dep. 16/04/2010) Rv. 246922). Ciò posto quanto alla inoperatività, nel caso di specie, dell'art. 6 CEDU, torna a porsi la questione illustrata dalla difesa sia fondata alla luce dell'art. 521 c.p.p.: ossia, più precisamente, se la statuizione del giudice dell'appello rientrasse nel legittimo potere, attribuitogli dall'art. 597 c.p.p., comma 2, lett. a) e b), di dare al fatto- immutato- anche una definizione giuridica più grave ovvero se quella statuizione si sia risolta in una violazione dell'art. 521 c.p.p., comma 2. Tale norma infatti prevede, quando in discussione non è la cornice giuridica diversa ma un fatto-reato diverso, il regresso del processo alla fase delle indagini preliminari, dovendosi, in tal caso, reinvestire il PM per quanto di sua competenza in ordine alla modifica del capo di imputazione- di suo esclusivo dominio riguardo alla identificazione del fatto di rilievo penale- ovviamente passando per l'annullamento della sentenza di primo grado (Rv. 247534).
Orbene, è noto che, in materia, le Sezioni unite di questa Corte hanno più volte rilevato come, in tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'"iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione (v. da ultimo, Sez. U, Sentenza n. 36551 del 15/07/2010 Ud. (dep. 13/10/2010) Rv. 248051).
Si tratta di un principio che è stato ritenuto - proprio nella sentenza appena citata- non ostativo al passaggio dalla contestazione del delitto di bancarotta post-fallimentare a quello - così qualificato dalla S.C. - di bancarotta pre-fallimentare; ugualmente costante, d'altra parte, è la giurisprudenza, anche di legittimità, che si è trovata ad operare l'addebito di bancarotta preferenziale a fronte di una imputazione per bancarotta per distrazione. Tutti gli orientamenti appena ricordati sembrano peraltro muoversi sul terreno, dichiarato, della pretesa (e poi negata) violazione dell'art. 521 c.p.p., escludendo, implicitamente, che nel passaggio da una ipotesi di bancarotta per distrazione a quella preferenziale o a quella post-fallimentare possa trattarsi di un mero mutamento di qualificazione giuridica del medesimo fatto accertato. In tale prospettiva, è pressoché irrilevante l'argomento portato dalla difesa col citare brani della sentenza delle Sezioni Unite n. n. 21039 del 27/01/2011 nei quali si afferma, si, che le diverse ipotesi previste nei vari commi dell'art. 216 e, altresì, nella L. Fall., art. 217, sono altrettante plurime, distinte e autonome fattispecie delittuose, ma lo si fa per sostenere che esse, salvo talune eccezioni, andrebbero poste in concorso materiale tra loro: e dunque, nella evidente ipotesi- diversa da quella in esame- in cui abbiano un oggetto materiale della condotta, diverso l'una dall'altra.
E dunque è da osservare che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, vi sono ipotesi di accertamento di fatto diverso da quello contestato che, pure, non cadono nella procedura del regresso al titolare della azione penale perché le diversità accertate ed addebitate non sono tali da avere snaturato la essenzialità della originaria contestazione e non hanno dato luogo ad una situazione di incertezza sul tema in ordine al quale la difesa è stata chiamata ad esercitare, in tutte le sfumature, il proprio mandato. Verrebbe da aggiungere che una simile conclusione è confortata dal rilievo che la violazione dell'art. 521 c.p.p. è considerata motivo di nullità di ordine generale ai sensi degli artt. 178 e 180 c.p.p. (V. Rv. 207407): con la conseguenza che l'accettazione del contraddittorio su temi di prova capaci di supportare anche la modifica della imputazione da parte dell'imputato e del difensori presenti, può prestarsi ad essere considerata come causa di preclusione alla successiva deducibilità o causa di sanatoria della nullità secondo il disposto degli artt. 182 e 183 c.p.p.. Così, può ammettersi che possa presentarsi, in concreto, se non una parziale coincidenza riconducibile alla nozione di "continenza", quantomeno una non sostanziale immutazione del tema accusatorio, nel passaggio dalla contestazione di bancarotta fraudolenta per distrazione a quella, meno grave, di bancarotta preferenziale, ove "il più" può contenere "il meno", e ove, pur con le opportune cautele che devono contrassegnare l'accertamento dell'elemento psicologico diverso che caratterizza ciascuna delle due fattispecie, può non determinarsi alcuna sostanziale lesione dei diritti difensivi se le prove dichiarative, ad esempio, oppure quelle documentali ammesse al contraddittorio, abbiano avuto ad oggetto, in maniera esplicita e chiara, anche lo specifico tema qualificante e specializzante della figura di reato meno grave, poi addebitato. Ed infatti, è indubbio che la fattispecie di bancarotta per distrazione rimanga integrata da un atto di sottrazione di risorse dal patrimonio della società, atto che, in sè, quando in ipotesi posto in essere in una situazione di dissesto conclamato, rappresenta un genus, rispetto a quello dispositivo in favore di un creditore della società, costituente una species del primo, quantomeno dal punto di vista oggettivo. Ed a nulla rilevando, in senso contrario (e cioè per negare la rilevanza della sostanziale coincidenza dei fatto- reato), ai fini che qui ci occupano, la diversità dell'"oggetto giuridico" della rispettiva tutela, non ritenuta decisiva dalle Sezioni unite, neppure ai fini dell'accertamento del rapporto di specialità fra due norme (v. Rv. 248865).
Ma proprio alla luce di tale considerazione non può dirsi il contrario e cioè che la condotta di natura puramente distrattiva sia sovrapponibile al pagamento preferenziale.
Ed infatti, verificando il rispetto della necessità di chiarezza della contestazione, si evidenzia invece la ambiguità in cui viene a trovarsi la difesa, la quale fa affidamento sul tema - tutto appannaggio, oltretutto, dell'onere probatorio del PM che lo ha fissato - della riconosciuta esistenza di un credito legittimo verso la società fallenda, indebitamente poi soddisfatto in via diretta anziché mediante la insinuazione nel fallimento.
Un punto di partenza che rende automaticamente superfluo quello della dimostrazione, ad opera della difesa stessa, del titolo del pagamento che si contesta all'imputato, titolo che già nelle intenzioni del PM si da per individuato come esistente e legittimo.
Con la conseguenza che il pregiudizio per la difesa va individuato, nel caso di specie, sia in relazione alla possibilità di dimostrare la esistenza di un credito liquido esigibile a fronte del depauperamento del patrimonio societario;
ma anche nella scelta del rito abbreviato, effettuata con rinuncia alla istruzione dibattimentale sul presupposto che le prove acquisite all'esito delle indagini preliminari non necessitassero di approfondimenti in relazione al fatto contestato dal PM.
Infatti, se è vero che la scelta del rito abbreviato non mette la parte sempre e comunque al riparo da mutamenti della imputazione ad opera del PM, è anche vero che la scelta del rito speciale deve essere innanzitutto il frutto di una valutazione costi- benefici e la decisione dell'imputato di rinunciare alla istruttoria dibattimentale deve potere rappresentare la sintesi di un corretto allineamento di tutti i presupposti processuali di rilievo: primo fra tutti quello costituito dalla valutazione dell'onere probatorio in relazione al tema posto dall'accusa. In secondo luogo, anche il possibile mutamento della imputazione ad opera del Pm nell'abbreviato deve essere formalizzato e attribuisce all'imputato la scelta sul se proseguire con lo stesso rito o con giudizio ordinario. È del resto evidente che la giurisprudenza sopra menzionata, che ammette la condanna anche in presenza di taluni elementi di fatto non espressamente contestati, in relazione ai quali, però, l'imputato si sia trovato nella condizione concreta di difendersi, allude appunto non ad una astratta potenzialità ma ad una situazione effettiva, di apprezzabile necessità, che, nel caso della scelta del rito abbreviato, quando il fatto ritenuto dal giudice sia anche solo in parte diverso da quello contestato ma in assenza di nuove acquisizioni, è, di per sè, di difficile rappresentazione. In conclusione, l'affermazione, da parte del giudice dell'appello, che i fatti accertati debbono inquadrarsi nella condotta distrattiva, di tipo "generale", per mancanza dei presupposti che qualificano quella più specifica, originariamente contestata dal PM, ha dato luogo all'addebito di un fatto sensibilmente e sostanzialmente diverso da quello oggetto di imputazione, in ordine al quale ha fatto difetto la concreta possibilità di esercizio dei correlati poteri difensivi dell'imputato e comporta, dunque l'attuazione della procedura di cui all'art. 521 c.p.p., comma 2.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella del Tribunale di Monza del 3 febbraio 2004, e ordina la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso detto Tribunale per quanto di competenza.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2013