Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COLONNESE Andrea - Presidente - del 16/04/2010
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARASCA Gennaro - rel. Consigliere - N. 927
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 33486/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) DI CA AL N. IL 12/07/1958;
avverso la sentenza n. 739/2002 CORTE APPELLO di L'AQUILA, del 03/07/2008;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

uditali PUBBLICA. UDIENZA del 16/04/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GENNARO MARASCA;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. VOLPE Giuseppe, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'imputato avvocato MAGLIO SERGIO in sostituzione dell'avvocato Gennaro Lettieri, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza, impugnata. La Corte di Cassazione:
OSSERVA
Di CA AL, amministratore della Intercostruzioni snc dichiarata fallita il 16 dicembre 1997, veniva condannato, con il rito abbreviato, in entrambi i. gradi di merito - sentenze emesse dal Tribunale di Teramo il 20 dicembre 2001 e dalla Corte di Appello di L'Aquila il 3 luglio 2008 - per il delitto di. bancarotta fraudolenta per distrazione per avere sottratto dalle casse sociali la somma di L. 42.000 000 circa quale compenso di sei anni di attività lavorativa senza alcuna deliberazione sociale.
Con il ricorso per cassazione Di CA AL deduceva la inosservanza della legge penale con riferimento alla L. Fall., art.216, comma 1, l'assenza dell'elemento psicologico del reato contestato, la violazione di legge, non essendo rilevante la assenza di autorizzazione al prelievo, la configurabilità nella fattispecie, tutto al più, del delitto di bancarotta preferenziale. I motivi posti a sostegno del ricorso proposto da Di CA AL sono fondati nei termini di cui si dirà.
In punto di fatto si deve ritenere accertato, anche perché sui punto non vi è contestazione, che il Di CA abbia prelevato dalla casse sociali della Intercostruzioni snc in stato di insolvenza circa L. quarantadue milioni a titolo di compenso per sei anni di attività prestata nella qualità, senza che vi fosse alcuna delibera degli organi sociali.
La questione sottoposta al vaglio di questo Collegio consiste, pertanto, nello stabilire se l'amministratore che si attribuisca compensi dalla società, di persone o di capitali, in dissesto, per il lavoro prestato, senza autorizzazione degli organi sociali, commetta o meno il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione. Sul punto vi e stato, ed ancora perdura, un contrasto della giurisprudenza di legittimità perché sono rinvenibili, decisioni che hanno ritenuto sussistere in siffatte ipotesi il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione perché, comunque, si configurerebbe un indebito vantaggio patrimoniale dell'amministratore (vedi Cass., Sez. 5^, 14 ottobre - 21 dicembri 1999, n. 14380, Patrucco, rv, 215186; Cass., Sez. 5^ 2 dicembre 1997 - 6 febbraio 1998, n. 1458, Zannoni, rv. 209801; Cass., Sez. 5^, 4 aprile - 19 maggio 2003, Coquerant, n. 22022, rv. 224535, nonché altre decisioni più risalenti nel tempo), ed altre che, invece, hanno escluso che fosse configurabile tale delitto ed hanno ritenuto, nella maggior parte dei casi, sussistere quello di bancarotta preferenziale (vedi Cass., Sez. 5^, 6 luglio - 24 novembre 2006, n. 38149 Casagrande ed altri, rv. 236034 con riferimento ad una società, di capitali;

Cass., Sez. 5^ 18 maggio - 7 luglio 2006, n. 23730, Romanizzi ed altri, rv. 235325; Cass., Sez. 5^ 10 novembre - 15 dicembre 2004, Andreotti, n. 48280, rv. 230513, in relazione ad una società in accomandita semplice;
nonché altre decisioni più risalenti nel tempo).
Il Collegio ritiene fondato il secondo indirizzo segnalato, peraltro più recente, perché fondato su una corretta interpretazione delle norme fallimentari.
Il punto davvero centrale per stabilire se ricorra o meno il delitto di bancarotta fraudolenta è stabilire se la somma prelevata dalle casse sociali dall'amministratore sia o meno congrua rispetto al lavoro prestato, congruità che, evidentemente deve essere valutata e stabilita dal giudice e non dagli organi societari.
Se, infatti, la somma prelevata corrisponda a quanto normalmente percepito dall'amministratore a titolo di compenso negli anni precedenti quando la società non trovatasi in stato di insolvenza o a quanto percepito dagli amministratori di società analoghe, non si può parlare di vantaggio indebito, avendo diritto chi abbia offerto una prestazione lavorativa al relativo compenso.
La legittimità della apprensione del compenso deriva, peraltro, direttamente anche dall'art. 36 Cost., essendo, quindi, determinante non tanto la regolarità formale della operazione, quanto la corrispondenza tra la somma appresa e l'attività effettivamente svolta per la società.
Ne vale osservare che il credito può trovare soddisfazione soltanto quando sia certo, liquido ed esigibile, sia perché tali connotati sono necessari per opporre il credito in compensazione, ma non per vantare il diritto al compenso, sia perché il concetto di bancarotta fraudolenta è integrato dalla sottrazione del bene agli interessi dei creditori, finalità da escludersi nella ipotesi dell'amministratore che percepisca il compenso dovutogli. Insomma si tratta di una questione economico - patrimoniale alla quale risultano estranee le regole del diritto civile per la liquidazione di un credito.
Bisogna, inoltre, osservare che il credito da lavoro è sempre esigibile ed il titolare di tale credito ha sempre la possibilità di insinuarsi nella massa passiva fallimentare.
Il fatto che manchi una formale delibera degli organi sociali non pregiudica il diritto del lavoratore a percepire il suo compenso e, quindi, siffatta regolarità formale non può costituire un criterio per negare il diritto al prelievo e ravvisare il grave delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.
La tesi sostenuta è confortata anche dal fatto che prima della riforma societaria l'art. 2630 c.c., comma 2, considerava reato la apprensione del compenso non formalmente deliberato;
tale norma, però, non è stata mantenuta, cosicché anche la volontà del legislatore appare conforme all'indirizzo giurisprudenziale che oramai sembra prevalente.
In conclusione, dovendosi ritenere la congruità della somma prelevata al lavoro svolto del ricorrente - L. 42.000.000 per oltre sei anni, e desumendosi dalla sentenza impugnata che il Di CA non aveva percepito altri compensi per l'attività di amministratore, non vi è dubbio che debba essere esclusa la ravvisabilità nella condotta posta in essere dal ricorrente del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.
Nei fatti è, invece, ravvisabile il delitto di bancarotta preferenziale perché non vi è dubbio che l'amministratore che si paghi un suo credito quando la società si trovi in stato di insolvenza finisca con l'alterare la par condicio creditorum, elemento che caratterizza appunto il delitto di cui alla L. Fall., art. 216, comma 3. Il fatto contestato al Di CA deve essere, allora, qualificato come bancarotta preferenziale.
Tenuto conto delle pene edittali previste per tale reato e del tempo necessario per la prescrizione - sette anni e sei mesi sia con la previgente formulazione dell'art. 157 c.p., applicabile nel caso di specie, sia con la più recente formulazione del 2005 -, nonché del momento dichiarativo del fallimento, che è avvenuta il 16 dicembre 1997, non vi è alcun dubbio che tale reato si sia estinto per prescrizione.
Per tutte le ragioni indicate la sentenza impugnata deve essere annullata, senza rinvio per essersi il delitto di bancarotta preferenziale, cosi qualificato l'originario capo di imputazione, estinto per intervenuta prescrizione.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essersi il delitto di bancarotta preferenziale, cosi qualificato l'originario capo di imputazione, estinto per intervenuta prescrizione. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 aprile 2010. Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2010