Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 19/02/2010
Dott. AGRÒ Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio F. - Consigliere - N. 405
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 39686/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DA AR, nato a [...] il [...];
contro la sentenza del 25 settembre 2008 emessa dalla Corte d'appello di Firenze;

visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione del consigliere dott. FIDELBO Giorgio;

sentito il sostituto procuratore generale, dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha chiesto la riqualificazione delle condotte nel reato di abuso d'ufficio e, conseguentemente, l'annullamento senza rinvio della sentenza per intervenuta prescrizione;

sentito l'avvocato De Toni Antonio, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Con la decisione in epigrafe la Corte d'appello di Cagliari, in parziale riforma della sentenza del 20 aprile 2007 del Tribunale di Cagliari, qualificati i fatti contestati al capo A) come peculato, ha assolto AR DA dallo stesso reato per le erogazioni di denaro in favore di SE RA perché il fatto non sussiste e ha dichiarato non doversi procedere per il delitto di cui al capo C) perché estinto per prescrizione, riducendo la pena a nove mesi di reclusione.
I giudici d'appello hanno ritenuto sussistente il delitto di peculato (capo A) nella condotta tenuta dall'imputato che, in qualità di segretario generale e coordinatore unico dell'Autorità Portuale di Cagliari, per alcuni anni aveva attribuito a se stesso e ad alcuni suoi collaboratori una significativa quota del fondo previsto dalla L. n. 109 del 1994, art. 18, sulla base di una delibera (n. 189 del 1998) adottata dallo stesso imputato in assenza dei presupposti legali che giustificassero tale attribuzione. Infatti, secondo la L. n. 415 del 1998, art. 5, che modificava la L. n. 109 del 1994, art.7, i compensi incentivanti previsti dall'art. 18 della legge cit.
erano riservati al personale tecnico interno che, dispiegando le proprie specifiche capacità professionali, avesse contribuito alla realizzazione dell'appalto con i conseguenti risparmi di spesa, non comprendendo affatto funzionali con competenze professionali e mansioni esclusivamente amministrative, seppure di rango elevato, quali quelle del DA. In contrasto con tale disciplina fino a tutto il 2000 venne mantenuta la destinazione di una grossa quota del fondo incentivante al segretario generale e ai suoi collaboratori, destinazione che il DA continuò ad attribuirsi anche dopo la nomina del responsabile unico del procedimento nella persona di SE IA, figura dell'amministrazione cui spettava per legge l'incentivo economico di cui all'art. 18 cit.. Quanto alla qualificazione della condotta, la Corte d'appello ha ritenuto che il DA era il funzionario direttamente titolare del potere di spesa, tanto che la materiale erogazione delle somme da imputare al fondo avveniva solo in forza di decreti a sua firma. Per questa ragione i giudici hanno sostenuto che si sia appropriato di somme di cui aveva il possesso, condotta riconducibile non al delitto di abuso d'ufficio, ma a quello di peculato. Sul punto i giudici hanno puntualizzato che la nozione di possesso deve essere intesa come comprensiva non solo della detenzione materiale, ma anche come disponibilità giuridica della cosa o del denaro. In base a tale qualificazione la violazione dei doveri d'ufficio, consistiti nell'emissione di decreti di spesa a favore di soggetti che non avevano titolo a partecipare alla ripartizione del fondo incentivante, è stata ritenuta come una modalità esecutiva del delitto di peculato.
2. - Il difensore di AR DA ha proposto ricorso per cassazione.
Con il primo motivo censura la sentenza per avere omesso di dichiarare la prescrizione del reato e rileva che la diversa qualificazione giuridica del fatto contestato, nel più grave reato di peculato, non può precludere la dichiarazione di estinzione ai sensi dell'art. 157 c.p. se non incorrendo nell'inosservanza dell'art. 597 c.p.p., comma 3, che sancisce il divieto della reformatio in peius.
Con un altro motivo deduce l'erronea applicazione dell'art. 314 c.p., in quanto nella condotta tenuta dall'imputato il possesso ovvero la disponibilità del denaro sono elementi meramente accidentali che avrebbero dovuto portare ad escludere il reato di peculato e a ricomprendere nel reato di abuso d'ufficio la fattispecie concreta. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia l'inosservanza dell'art.648 c.p.p., sostenendo che la dichiarazione di estinzione per prescrizione di numerosi reati non poteva non riguardare anche il residuo reato di abuso, trattandosi di fatti identici nella loro materialità sui quali si è formato il giudicato non essendovi stata l'impugnazione del pubblico ministero.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - Il giudice di secondo grado ai sensi dell'art. 521 c.p.p., comma 1 ha riqualificato il fatto, originariamente contestato come abuso d'ufficio, riconoscendo la sussistenza del reato di peculato. Deve rilevarsi che la Corte Europea dei diritti dell'uomo ha affermato che la portata dell'art. 6, par. 3, lett. a) e b) della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo impone un concetto ampio del principio del contraddittorio, che non si limita solo alla formazione della prova, ma che proietta i suoi effetti anche alla valutazione giuridica del fatto. In sostanza, l'imputato deve essere messo nelle condizioni di discutere in contraddittorio ogni profilo dell'accusa che gli viene mossa, compresa la qualificazione giuridica dei fatti addebitati. Il diritto ad essere informato dell'accusa e, quindi, dei fatti materiali posti a suo carico e sui quali si fonda l'accusa stessa, implica il diritto dell'imputato a preparare la sua difesa, sicché se il giudice ha la possibilità di riqualificare i fatti, deve essere assicurata all'imputato la possibilità di esercitare il proprio diritto alla difesa in maniera concreta ed effettiva: ciò presuppone che sia informato, in tempo utile, sia dell'accusa, sia della qualificazione giuridica dei fatti a carico (Corte Europea, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia;
Corte Europea, 25 marzo 1999, Pellissier e Sassi c. Francia). 4. - È ormai un dato acquisito che le norme della Convenzione Europea, così come interpretate dalla Corte Europea, rivestono il rango di fonti interposte integratrici del precetto di cui all'art.117 Cost., comma 1 che il giudice italiano deve applicare, a condizione che siano conformi alla Costituzione e siano compatibili con la tutela degli interessi costituzionalmente protetti. In altri termini, sono norme che integrano il parametro costituzionale, restando ad un livello immediatamente subordinato, sicché la loro completa operatività deve sempre superare lo scrutinio di compatibilità con l'ordinamento costituzionale italiano (Corte cost., sent. n. 348 e 349 del 2007). Ne deriva che il giudice è tenuto ad interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, nei limiti sopra chiariti, per cui nel caso in cui vi siano dubbi circa la compatibilità della norma interna con quella convenzionale interposta, il giudice deve proporre la relativa questione di legittimità costituzionale in base al parametro dell'art. 117 Cost., comma 1 (Coste cost. n. 349 del 2007). 5. - Questa Corte ha già avuto modo di affermare che la lettura data dalla Corte Europea all'art. 6 cit. e al principio del "processo equo", anche nella parte in cui riconosce all'imputato il diritto al contraddittorio sulla qualificazione giuridica dei fatti, è in linea con il principio del "giusto processo" delineato dall'art. 111 Cost., comma 2, escludendo che vi sia necessità di un intervento additivo della Corte costituzionale sull'art. 521 c.p.p., comma 1 "per stabilire che l'imputato e il difensore devono e possono essere messi in grado di interloquire sulla eventualità di una diversa definizione giuridica del fatto là dove essa importi conseguenze in qualunque modo deteriori per l'imputato così da configurare un suo concreto interesse a contestarne la fondatezza" (Sez. 6, 12 novembre 2008, n. 45807, Drassich). Interpretando l'art. 521 c.p.p., comma 1 in maniera conforme a quanto stabilito dalla Corte Europea, la Corte di cassazione, facendo ricorso all'art. 625-bis c.p.p., ha revocato una sua precedente sentenza, che aveva dato una qualificazione diversa al fatto senza avere consentito alla difesa il contraddittorio sulla diversa imputazione, disponendo una nuova trattazione del ricorso.
6. - Nel caso in esame, devono applicarsi i medesimi principi affermati nelle sentenze sopra citate, in quanto occorre garantire all'imputato di interloquire concretamente, sin dalla fase di merito, sulla diversa definizione giuridica del fatto appropriativo attribuitogli, tenuto conto dell'interesse alla contestazione della nuova qualificazione anche in relazione ai diversi termini di prescrizione dell'originario e meno grave reato di abuso d'ufficio rispetto al peculato.
L'imputato ha potuto contestare per la prima volta la diversa qualificazione giuridica del fatto con il ricorso per cassazione, in questo modo perdendo una fase di merito.
Così, nella presente fattispecie il motivo sulla erronea applicazione dell'art. 314 c.p. viene dedotto anche attraverso la critica alla lettura che i giudici d'appello hanno dato ai fatti, motivo che rischia di sconfinare in una valutazione alternativa delle risultanze probatorie non consentita in sede di legittimità, ma possibile nel giudizio di merito, in cui, ad esempio, avrebbe potuto chiedere la rinnovazione, anche solo parziale, dell'istruttoria dibattimentale;
peraltro, la possibilità che il ricorso per cassazione sia dichiarato inammissibile impedirebbe l'eventuale definizione dei fatti nell'ambito del reato di abuso d'ufficio, escludendo così ogni ipotesi di dichiarare l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione.
Il diritto al contraddittorio e alla difesa anche in ordine alle questioni giuridiche di qualificazione del fatto deve essere garantito, normalmente, nella stessa fase in cui si verifica la modificazione dell'imputazione, considerato che l'impugnazione non sempre può avere un effetto equipollente al mancato contraddittorio. 7. - In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata e gli atti rinviati alla Corte d'appello competente, per un nuovo giudizio in cui l'imputato potrà difendersi dall'imputazione di peculato.
8. - Gli altri motivi proposti devono intendersi, allo stato, assorbiti dall'annullamento disposto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, per nuovo giudizio. Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2010