Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRADO CARNEVALE - Presidente -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - rel. Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI CAPO D'ORLANDO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA SALLUSTIO 9, presso l'avvocato SPALLINA B., rappresentato e difeso dall'avvocato GIUSEPPE LIUZZO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
DI RO NN;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 20980/99 proposto da:
DI RO NN, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE DEI MELLINI 24, presso l'avvocato GIOVANNI GIACOBBE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONIO DAMIANO, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
COMUNE DI CAPO D'ORLANDO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 381/99 della Corte d'Appello di MESSINA, depositata il 21/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/12/2000 dal Consigliere Dott. Mario ADAMO;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Di Roberto, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso incidentale e il rigetto del ricorso principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 30/4/1990 OV Di RO conveniva avanti al Tribunale di Patti il Comune di Capo D'Orlando chiedendone la condanna al pagamento della giusta integrazione del corrispettivo pattuito per la cessione volontaria di un' area edificabile di mq.

4.220 soggetta ad esproprio per la realizzazione di un impianto sportivo.
Area da essa ceduta con contratto in data 23/4/1983 al prezzo convenuto, salvo conguaglio, di L. 32.885.580.
L'attrice chiedeva altresì il pagamento di ulteriori indennizzi per opere esistenti sul fondo, per la perdita di alcune servitù nonché l'indennità per occupazione legittima.
Con sentenza in data 19/8/1998 il Tribunale di Patti dichiarava la propria incompetenza, concedendo alle parti un termine per la riassunzione della causa avanti alla Corte di Appello di Messina. Con sentenza in data 21/7/1999 la Corte di appello di Messina in accoglimento della domanda attrice, condannava il Comune di Capo D'Orlando al pagamento della somma di L. 167.112.640 a titolo di integrazione del prezzo di cessione del bene, oltre agli interessi legali dal 19/7/1983 al soddisfo.
Per la cassazione della sentenza della Corte di appello propone ricorso, fondato su quattro motivi il Comune di Capo D'Orlando. Resiste con controricorso OV Di RO che propone anche ricorso incidentale fondato su unico motivo.
La Di RO ha depositato memoria.
Motivi della decisione
Con il primo motivo del ricorso l'Amministrazione ricorrente censura l'impugnata sentenza per violazione dell'art. 45 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.. Assume che la Corte di appello avrebbe dovuto riformare la sentenza del Tribunale di Patti contenente declaratoria di incompetenza, posto che quel giudice avrebbe dovuto ex art. 45 c.p.c. sollevare conflitto di competenza, considerato che in precedenza la Corte di appello di Messina, preventivamente adita, con sentenza in data 18/12/1989, aveva declinato la propria competenza. La Corte territoriale erroneamente ha rigettato l'eccezione tempestivamente sollevata sul punto, assumendo che il giudizio svoltosi avanti al Tribunale di Patti non era riassuntivo del precedente giudizio svoltosi avanti alla Corte di appello e conclusosi in data 18/12/1989, con sentenza di incompetenza. Il motivo è infondato e va pertanto respinto.
Invero un giudizio può ritenersi la prosecuzione di altro giudizio, conclusosi con sentenza di incompetenza, solo se sia stata riassunto avanti al giudice competente nei termini di cui all'art. 50 c.p.c. e se contenga i requisiti previsti dall'art. 125 disp. att. c.p.c. fra i quali il richiamo dell'atto introduttivo del precedente giudizio (art. 125 n. 3) e l'indicazione del provvedimento del giudice in base al quale è fatta la riassunzione. (art. 125 n. 6).(Cass. civ. sez. III 25/10/1994 n. 8752) Nella specie il giudice ad quem ha escluso che l'atto introduttivo del giudizio avanti a lui avesse i requisiti dell'atto di riassunzione, circostanza confermata dal giudice di secondo grado e che effettivamente trova riscontro nell'atto di citazione avanti al Tribunale di Patti, che si può esaminare trattandosi di error in procedendo, nel quale non sono contenute le indicazioni previste dall'art. 125 nn. 3 e 6 disp. att. C.P.C.. Nè rilevanza alcuna può attribuirsi alla circostanza che la Di RO nell'atto di riassunzione avanti alla Corte di appello abbia fatto riferimento alla precedente sentenza di incompetenza sia perché il riferimento doveva essere contenuto nell'atto di citazione avanti al Tribunale, giudice dichiarato competente con la prima sentenza, sia perché il riferimento alla prima sentenza della Corte di appello depositata in data 20/3/90 è tardivo perché contenuto in un atto finalizzato al raggiungimento di effetti diversi, notificato in data 12/10/1998 e quindi oltre i sei mesi previsti dall'art. 50 C.P.C.. Il primo motivo va quindi respinto.
Con il secondo motivo il Comune deduce violazione degli artt. 1441, 1442 2946 e 2947 c.c., nonché omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.. La Corte territoriale ha errato nel considerare l'azione dedotta in giudizio soggetta alla prescrizione decennale perché sia se si considera l'azione di natura risarcitoria, occupazione sine titulo, a seguito di parziale declaratoria di nullità del contratto di cessione, sia se la si voglia ritenere di natura obbligatoria, annullabilità del contratto, il termine di prescrizione applicabile è in entrambe le ipotesi di anni cinque, ampiamente trascorso alla data della proposizione dell'azione.
Su tale questione prospettata nell'atto di appello la Corte territoriale nulla dice, limitandosi a sostenere che "l'azione è soggetta a prescrizione nell'ordinario termine decennale". Il motivo è infondato e va pertanto respinto.
Invero questa Corte Suprema ha più volte precisato che il termine di prescrizione applicabile all'azione finalizzata al pagamento del conguaglio del prezzo della cessione volontaria di un bene di espropriare per ragioni di pubblica utilità è decennnale (Cass. civ. sez. I 22/4/1997 n. 3488; Cass. civ. sez. I 8/10/1999 n. 11293). Ritiene il Collegio che all'indicata giurisprudenza si debba dare continuità posto che la richiesta di conguaglio del prezzo non trova il suo fondamento, come ritenuto dall'Amministrazione ricorrente, ne' nell'occupazione sine titulo dell'area, ne' nell'annullamento del contratto di cessione, ma proprio nel contratto di cessione, avente chiare connotazioni di natura pubblicistica in quanto finalizzato a definire rapidamente la procedura espropriativa, che prevedeva, in base alla normativa allora vigente (L. 29.7.1980 n. 385), la cessione del terreno salvo conguaglio.
La prima censura contenuta nel motivo in esame è quindi infondata e va pertanto respinta.
Riguardo al lamentato difetto di motivazione si osserva che, tenuto conto che il dispositivo è corretto, la motivazione dell'impugnata sentenza può essere integrata con la presente motivazione.
Anche la seconda censura va quindi respinta.
Con il terzo motivo il Comune ricorrente rileva che la Corte territoriale, nella determinazione del giusto conguaglio, da rapportarsi alla giusta indennità di esproprio ex art. 5 bis L. 359/92, non ha tenuto conto che il terreno de quo si trova a meno di
150 metri dalla battigia ed è perciò inedificabile ai sensi dell'art. 15 lette a) della L.R.S. 12/6/1976 n. 78, come interpretato dall'art. 2 comma 3 della successiva L. R.S. n. 15/1991. La Corte territoriale inoltre ha ritenuto l'edificabilità del suolo sulla base della presunzione che, essendo edificabili i suoli limitrofi in quanto inseriti in zona b) anche l'area in esame sarebbe stata inserita in zona b) se non fosse stata destinata ad impianti sportivi, con previsione urbanistica chiaramente reordinata all'esproprio.
Il motivo è fondato e va pertanto accolto.
Invero dovendo il conguaglio del prezzo essere rapportato all'indennità di espropriazione prevista dall'art. 5 bis L. 359/92, è necessario fare riferimento, ai fini della determinazione del valore del terreno, alla sua edificabilità legale, vale a dire all'edificabilità desumibile dagli strumenti urbanistici vigenti, al momento del decreto di esproprio, in attuazione delle cui previsioni è stato apposto il vincolo espropriativo, mediante dichiarazione di pubblica utilità, che non ha, come è noto, natura conformativa del territorio.
Di conseguenza la Corte territoriale dopo avere esattamente rilevato che della destinazione ad impianti sportivi non si poteva tenere conto, in quanto preordinata all'esproprio, avrebbe dovuto risalire allo strumento urbanistico generale, in base al quale è stato apposto il vincolo preordinato all'esproprio, ed accertare quale fosse, in base a tale strumento, la destinazione urbanistica del terreno(Cass. civ. sez. I 15/3/1999 n. 2272). La Corte territoriale, al contrario, ha proceduto all'attribuzione della natura edificabile al terreno in base ad una presunzione, che non può certamente concretizzare il requisito della edificabilità legale, posto che la suddivisione del territorio in zone è compito esclusivo dell'Amministrazione e non può essere ne' surrogato ne' integrato dal giudice ordinario.
Il terzo motivo va pertanto accolto.
Il quarto motivo, attinente alle spese va dichiarato assorbito dovendo il giudizio ritornare al giudice di rinvio.
Assorbito deve ritenersi anche il ricorso incidentale considerato che il giudice di rinvio dovrà procedere alla quantificazione delle somme dovute alla controricorrente, con l'eventuale rivalutazione delle stesse, qualora ne ricorrano le condizioni di legge.
Pertanto in accoglimento del terzo motivo, l'impugnata sentenza va cassata sul punto con rinvio alla Corte di appello di Catania, affinché, tenuto presente l'indicato punto di diritto, proceda ad accertare, in base allo strumento urbanistico applicabile, l'eventuale natura edificatoria del terreno.
La Corte di merito provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riuniti i ricorsi, accoglie il terzo motivo, respinge primo e secondo motivo del ricorso principale, assorbito il quarto e il ricorso incidentale, cassa, in relazione al motivo accolto l'impugnata sentenza, e rinvia alla Corte di appello di Catania, anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 4 dicembre 2000. Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2001