Pubblicato il 27/07/2021

N. 00981/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00453/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 453 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Claudia Pedrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello. Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);

per l'annullamento

previa sospensione, del provvedimento di inammissibilità dell'istanza di rilascio del permesso di soggiorno temporaneo ex art. 103 co. 2 del D. L. 34/2020 della Questura di -OMISSIS- del 22.02.2021, notificato il 01.04.2021, nonché degli atti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi al relativo procedimento

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 il dott. Alessio Falferi;

-OMISSIS- ha impugnato, formulando anche istanza di sospensione cautelare, il provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con cui la Questura di -OMISSIS- ha dichiarato inammissibile la domanda, dal medesimo presentate, diretta ad ottenere il rilascio di un permesso di soggiorno temporaneo, ex art 103, comma 2, del D.L. n. 34/2020, per ricerca lavoro-emersione 2020.

L’impugnato provvedimento è fondato sui seguenti presupposti: -lo straniero, già titolare di permesso soggiorno per richiesta asilo rilasciato dalla Questura di -OMISSIS- e scaduto il 25.4.2020, è richiedente protezione internazionale a seguito di istanza ancora pendente e attualmente soggiorna regolarmente sul territorio nazionale; -ha rinunciato al ricorso pendente presso il Tribunale -OMISSIS-contro la decisione della Commissione Territoriale per il riconoscimento della protezione Internazionale;- l’art. 103. Comma 10, lett. c) del D.L n. 34/2020 dispone che non sono ammessi alle procedure di emersione/regolarizzazione i cittadini stranieri condannati per uno dei delitti previsti dall’art 380 c.p.p. o per delitti contro la libertà personale o inerenti gli -OMISSIS-; -a carico dell’interessato risulta essere stato emesso in data 10.11.2020 decreto -OMISSIS-.

Il ricorrente, in sintesi, ha formulato le seguenti censure: “ 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 ”; il provvedimento impugnato non sarebbe fondato sulla presentazione della domanda di protezione internazionale (di cui si dà atto della rinuncia), come indicato nel preavviso di rigetto, ma esclusivamente su un -OMISSIS-di condanna, non menzionato nel preavviso di rigetto; ove fosse stato menzionato, il ricorrente avrebbe potuto chiarire che tale condanna non rientra nella lett. c) dell’articolo 103 comma 10 del D.L. 34/2020, ma nella successiva lett. d), ipotesi non automaticamente ostativa; “ 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 103 co. 10 del D.L. 34/2020 ”; il reato previsto dall’art. 648 c.p. sarebbe ostativo solo con riferimento al primo comma, ma non per le ipotesi attenuate contemplate dal secondo comma (per le quali l’arresto sarebbe facoltativo), ipotesi in cui rientrerebbe il -OMISSIS-emesso a carico del ricorrente; l’Amministrazione avrebbe dovuto, pertanto, accertare la concreta pericolosità sociale del ricorrente.

Con memoria di mero stile si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 9 giugno 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere definito con sentenza in forma semplificata, senza ulteriore avviso ai sensi dell’art. 25 del D.L n. 137 del 2020.

Il ricorso è fondato e va accolto, nei termini e per le ragioni di seguito specificate.

È fondato il primo motivo, di carattere formale, con cui il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Come noto, non è necessario che sussista un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né vi deve essere una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, atteso che l’Amministrazione può ritenere di dover meglio precisare, nel provvedimento finale, le proprie posizioni e argomentazioni giuridiche. Ciò però vale sempre che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo del diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione resa ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, essendo esclusa ogni possibilità che il provvedimento di diniego definitivo sia fondato su ragioni del tutto nuove, pena la violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva dell’ufficio ( ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 18 aprile 2018, n. 2330; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 9 marzo 2020, n. 1041; TAR Veneto, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 72 ).

Nel caso in esame la comunicazione di preavviso di inammissibilità dell’istanza era fondata esclusivamente sulla circostanza che l’interessato “ in qualità di richiedente protezione internazionale, a seguito di formale istanza presentata presso la Questura di -OMISSIS-, ancora pendente, attualmente soggiorna regolarmente sul territorio nazionale ”, senza alcun riferimento all’emissione, a carico del richiedente il titolo di soggiorno, del -OMISSIS-di condanna. Diversamente, il provvedimento impugnato trova sostanziale fondamento proprio sul pregiudizio penale ivi indicato, atteso che, in relazione alla posizione di richiedente protezione internazionale, si dà atto che il ricorrente aveva rinunciato al ricorso pendente avanti al Tribunale -OMISSIS-contro la decisione della Commissione Territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale.

La mancata indicazione del motivo ostativo posto alla base del provvedimento impugnato non ha consentito al ricorrente di partecipare al procedimento evidenziando le ragioni (oggetto del secondo motivo di ricorso e attinenti alla insussistenza del carattere ostativo del precedente penale) che avrebbero potuto orientare diversamente la decisione dell’Amministrazione.

La doglianza formulata dal ricorrente è, pertanto, fondata e va accolta.

Anche il secondo motivo di ricorso appare fondato.

Con il -OMISSIS-posto a base del provvedimento gravato il ricorrente è stato condannato, per il reato di cui all’art. 648 c.p. (-OMISSIS-), alla pena pecuniaria di euro 1.125; in particolare, nel decreto è specificata la pena base pari a 30 giorni di reclusione, ridotti ex art. 459, II comma, c.p., a 15 giorni di reclusione, convertiti in pena pecuniaria pari ad euro 1.125 di multa.

Ebbene, come rilevato in ricorso, l’art. 648 c.p. prevede, per la fattispecie criminosa contemplata al primo comma, primo periodo, la pena della reclusione da due a otto anni e, al secondo periodo, l’aumento della pena per l’ipotesi ivi descritta; al secondo comma è prevista una fattispecie di particolare tenuità, con previsione della pena della reclusione fino a sei anni.

In considerazione della pena inflitta con il -OMISSIS-in questione, deve ritenersi che l’ipotesi contestata fosse quella di cui al secondo comma dell’art. 648 c.p.

Per quanto qui rileva, l’art. 380 c.p.p. (oltre al caso, contemplato al primo comma, di delitto per il quale è prevista una pena non inferiore nel minimo a cinque anni e alle altre ipotesi ivi descritte) prevede (comma 2, lett. f bis) l’arresto obbligatorio in flagranza per il delitto di ricettazione nell’ipotesi aggravata di cui all’art. 648 c.p., primo comma, secondo periodo.

Dunque, il pregiudizio di cui si discute non poteva essere ascritto all’ipotesi di cui all’art. 103, comma 10, lett. c) del D.M. n. 34/2020 (soggetti condannati “ anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall’articolo 380 del codice di procedura penale o per i delitti contro la libertà personale ovvero per i reati inerenti agli -OMISSIS-, il favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla -OMISSIS- o allo sfruttamento della -OMISSIS- o di -OMISSIS- da impiegare in attività illecite ”), ma, diversamente, alla fattispecie di cui alla successiva lettera d), secondo la quale non sono ammessi alle procedura di emersione colore che “ siano considerati una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone. Nella valutazione della pericolosità dello straniero si tiene conto anche di eventuali condanne, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall’articolo 381 del codice di procedura penale “.

Pertanto, l’Amministrazione, correttamente inquadrando il pregiudizio in questione nelle ipotesi di cui alla lettera d) del comma 10 del menzionato art. 103 (e non, come invece emerge dal provvedimento, nella lettera c) del medesimo comma 10), avrebbe dovuto accertare in concreto la pericolosità sociale del ricorrente e solo all’esito di tale verifica assumere il conseguente provvedimento.

In definitiva, per le esposte ragioni, il provvedimento è illegittimo e va, pertanto, annullato, residuando ovviamente il potere/dovere dell’Amministrazione di adottare, all’esito di adeguata e puntuale istruttoria, gli ulteriori e motivati provvedimenti, in relazione alla domanda proposta dal ricorrente.

Le spese di causa sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 1.500,00, oltre IVA, CPA ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.