Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - rel. Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. RAGONESI Vittorio - Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA BRESCIA SAN LO CAB SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA AQUILEIA 12, presso l'avvocato GIUSEPPE MORSILLO, che lo rappresenta e difende unitamente avvocati POMPEO ANELLI, ALDO BERTOLDI e ANDREA MORSILLO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AL OR EL & GL SNC, AL OR EL, AL OR SE, AL OR LO, tutti in persona del curatore e legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliati in ROMA VIA LICINIO CALVO 41, presso l'avvocato GIULIANA POLETTI PANE, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI BORSETTO, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 826/00 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 08/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/10/2002 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente l'Avvocato Morsillo che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato Poletti Pane che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto 5.7.1993 il fallimento della società IL NG e Figli, s.n.c., e dei relativi soci, dichiarato il 28.1.1992, convenne dinanzi al Tribunale di Padova il Credito Agrario Bresciano, s.p.a., e chiese che fosse dichiarato inefficace ai sensi dell'art. 67 1^ comma n. 2 e in subordine dell'art. 67 cpv. L.F., il versamento di L. 80.525.000 compiuto il 7.1.1992, che l'Istituto di credito aveva rifiutato di restituire, assumendo che fosse il corrispettivo della vendita di titoli costituiti in pegno dalla fallita il 13.11.1990, a garanzia di debiti contestualmente assunti, sebbene la documentazione a tal fine invocata fosse risultata inopponibile alla procedura, perché non consentiva di individuare i titoli, perché priva di data certa e perché, comunque, la vendita in danno non risultava conforme alle prescrizioni dell'art. 2797 c.c. Il Credito Agrario resistette alla domanda, che il tribunale accolse con sentenza 27.5.1997. Rilevò quel giudice che l'Istituto di credito aveva ricevuto il 9.12.1991 l'ordine della società IL di vendere per suo conto CCT per L. 80.000.000 nominali, presso di sè depositati, accreditandone il controvalore sul suo conto corrente;
che le scritture costitutive del pegno non fossero opponibili alla curatela, essendo inidonei allo scopo i documenti invocati ed inammissibile la prova per testi dedotta, sicché il pagamento effettuato con il controvalore della vendita, pari a L. 80.525.910, fosse revocabile sotto entrambi i profili considerati, risultando provata la scientia decoctionis, e che, trattandosi di debito di valore, fosse attribuibile la rivalutazione monetaria nella misura del 20%.
Il Credito Agrario Bresciano, poi incorporato dal Banco di Brescia San Paolo s.p.a., propose appello, chiedendo la riforma della sentenza, sostenendo la opponibilità al fallimento delle scritture prodotte e che l'oggetto del pegno era stato sufficientemente specificato;
negando la esistenza dei presupposti soggettivi per la revocatoria e assumendo che immotivata fosse stata la concessione della rivalutazione, mentre gli interessi erano stati calcolati in eccesso rispetto a quanto richiesto.
Il fallimento resistette alla impugnazione, che la Corte di Appello di Venezia respinse con sentenza 8.5.2000. Ha ritenuto il giudice di appello che il contratto di costituzione in pegno dei titoli fosse nullo, perché non in grado di individuarli, non essendo stati specificati gli elementi propri di ciascuno "dei titoli" e dei "valori", ne' la categoria di appartenenza, ed essendo a tal fine insufficiente anche il, richiamo alle distinte sottoscritte. Ha comunque negato che ci fosse stata la costituzione in garanzia, posto che era mancato lo spossessamento da parte della società IL in favore del CAB, il quale aveva esercitato diritti non derivanti dalla garanzia reale, ma dal mandato della società, che aveva autorizzato la banca a prelevare i titoli dal deposito amministrato e ad accreditare il controvalore sul conto corrente ad essa intestato.
La successiva operazione di riduzione dello scoperto avrebbe, dunque, costituito un atto revocabile ai sensi dell'art. 67 L.F., perché atto solutorio anomalo, così qualificato dal tribunale, senza che sul punto vi fossero state censure, e la presunzione della scientia decoctionis, in relazione alla natura all'atto, svaluterebbe la impugnazione a riguardo.
Quanto al danno da svalutazione monetaria, ha considerato la corte di merito che sia mancata la impugnazione della sentenza di primo grado, in ordine alla qualificazione del debito da illecito, mentre la misura non sarebbe stata difforme da quella riscontrata dall'Istat per il periodo 7.1.1992 - 27.2.1997.
Ha infine disatteso la doglianza concernente gli interessi, negando il dedotto vizio di ultrapetizione, essendovi stata sul punto domanda di parte.
Propone ricorso per Cassazione con 9 motivi il Banco di Brescia San Paolo CAB;
resiste con controricorso il fallimento. Entrambi hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1421 c.c. e degli artt. 99 e 112 c.p.c;
nonché la errata ed insufficiente motivazione. Nega che la nullità del pegno sia mai stata dedotta dal fallimento, che ne aveva invece invocato la inopponibilità alla massa concorsuale;
sicché i giudici di appello, violando le norme citate, sarebbero incorsi nel vizio di ultrapetizione, dichiarando, peraltro infondantamente, nullo il contratto.
Con il secondo motivo è denunziata la violazione dell'art. 24 Cost. e 339 e 342 c.p.c, nonché la errata ed insufficiente motivazione. Rileva la ricorrente che mentre il primo giudice si era limitato a dichiarare la inopponibilita al fallimento dell'atto di pegno, perché privo di data certa, e tale punto era stato l'unico ad essere oggetto del giudizio di appello, la Corte di Venezia aveva respinto la impugnazione sotto il profilo della nullità del pegno per insufficiente individuazione dei beni sottoposti al vincolo reale di garanzia e perché era mancato lo spossessamento della società fallita. Tanto aveva privato la banca della possibilità di svolgere difese sul punto.
Con il terzo motivo sono denunziate la violazione e falsa applicazione degli artt. 2786 e 2787 c.c., nonché la errata, insufficiente ed illogica motivazione sulla validità della costituzione del pegno.
Assume la banca che la validità del contratto nel rapporto tra le parti non è subordinata ad alcuna formalità, essendo la forma scritta e la individuazione del credito garantito e dei beni assoggettati alla garanzia necessari solo per renderla opponibile ai terzi.
Con il 4^ motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2786 e 2797 c.c.; 115 e 324 c.p.c, nonché la errata, insufficiente ed illogica motivazione sulla validità della costituzione del pegno e il travisamento delle prove fornite dalla banca.
Nega che sia mancato lo spossessamento e contesta la affermazione della sentenza impugnata che tanto ha dedotto dal mandato a vendere conferito dalla società fallita. Osserva che i CCT, oggetto del giudizio, costituiscono una speciale categoria di beni, che, pur conservando una precisa individualità, sono solo astrattamente e potenzialmente disponibili da un punto di vista materiale;
e prima della loro emissione non è consentita la individuazione che vada oltre la indicazione, nell'atto costitutivo, della loro specie, della scadenza e del valore nominale.
Tale dematerializzazione non impedisce però il rispetto dell'art. 2786 c.c., quanto alla consegna, giacché una forma equivalente alla traditio brevi manu si realizza quando l'acquisto di CCT avvenga a mezzo di un istituto bancario, che ne conservi la custodia;
ciò determina la conversione in possesso della detenzione e la materiale impossibilità per il proprietario di disporre dei titoli in favore di terzi, producendo effetti sostanzialmente corrispondenti ad un vero e proprio spossessamento.
Le modalità seguite dalla banca per realizzare il pegno sarebbero estranee alla validità dell'atto costitutivo della garanzia, attenendo esclusivamente alla fase esecutiva del contratto;
e poiché il fallimento non aveva mai contestato la validità del pegno, sotto il profilo del mancato spossessamento delle cose costituite in garanzia, sul punto si era formato il giudicato interno;
mentre la contestazione sulle modalità della vendita svolta ai sensi dell'art. 2797 c.c. presupporrebbe l'implicito riconoscimento della validità del pegno, quanto meno sotto il profilo dell'intervenuto spossessamento.
La sentenza impugnata mancherebbe a riguardo di qualsiasi motivazione e sarebbe comunque frutto di errata valutazione delle prove e delle deduzioni dalle parti, in violazione dell'art. 115 c.p.c.. Con il 5^ motivo è denunziata la violazione nonché la falsa applicazione dell'art. 1424 c.c., anche relativamente agli artt. 1851, 2784, 2800 e 2801 c.c., oltre alla omessa motivazione. Deduce
il ricorrente che la corte veneziana, dichiarando nullo il contratto di pegno, abbia ignorato la disciplina della conversione del contratto nullo ex art. 1424 c.c.. Posto che le parti avevano manifestato la volontà di offrire e di ricevere la garanzia reale, quand'anche si fossero ritenuti non individuabili i titoli, pur sempre si sarebbe realizzato il pegno irregolare di cui all'art. 1851 c.c.; o in via ancora più subordinata un pegno di crediti, ai sensi degli artt. 2784 e 2800 c.c., non facendo difetto la forma scritta e la consegna dei documenti, giusta quanto disposto dagli artt. 2800 e 2801 c.c.. Con il 4^ motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2787 3^ comma, 1418 2^ comma e 1346 c.c., nonché la errata, insufficiente e illogica motivazione sulla opponibilità dell'atto di pegno al fallimento. Rileva, con riferimento all'assunto della sentenza impugnata, che ha desunto la nullità del pegno dalla mancata individuazione dei beni dati in garanzia, che la indicazione della cosa può trovare il suo completamento in dati estrinseci all'atto con cui essa è costituita, ove l'atto contenga un indice di collegamento. E poiché il requisito della sufficiente indicazione è a tutela degli interessi degli altri creditori - onde evitare che la cosa possa essere sostituita con altre di maggior valore - esso è soddisfatto, nel caso di titoli di pegno al portatore, dalla semplice menzione della natura del titolo e dell'ammontare del credito in esso incorporato.
Nella specie nell'atto di pegno del 13.11.1990 la società IL aveva costituito in garanzia i titoli e i valori del deposito a garanzia n. 385/200141, come risultanti dalle distinte sottoscritte, mentre nella lettera di carico sottoscritta in pari data la società aveva chiesto alla banca di caricare sul deposito predetto 2 titoli del tipo CCT 1/11/1994 cod. 130640 e valore nominale 80.000.000. Con il 7^ motivo sono denunziate la violazione e la errata applicazione dell'art. 67 L.F., 1^ comma n. 2 e secondo comma, e dell'art. 324 c.p.c; nonché la errata, insufficiente ed illogica motivazione sulla sussistenza del presupposto oggettivo dell'azione revocatoria.
Una volta ritenuto valido ed opponibile il pegno del 13.11.1990, inapplicabile sarebbe l'art. 67 L.F., considerato che ad essere oggetto della azione revocatoria sono stati gli effetti del pegno e non il negozio costitutivo.
Avrebbe inoltre la corte di merito violato l'art. 324 c.p.c., affermando che la qualificazione del versamento in conto corrente della somma ricavata dalla vendita dei CCT, come atto anomalo di pagamento, non era stata interessata da censure. Al contrario la censura della banca alla sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva affermato la inopponibilità al fallimento dell'atto di pegno, aveva necessariamente impedito il giudicato su tutte le questioni, ivi compresa la qualificazione predetta, che della inopponibilità costituiva una conseguenza immediata e diretta.
Con l'8^ motivo sono denunziate la violazione e falsa applicazione dell'art. 67 L.F. e dell'art. 2697 c.c., nonché la insufficiente ed illogica motivazione sulla sussistenza del presupposto soggettivo dell'azione revocatoria.
Lamenta, infatti, il ricorrente che siano mancati elementi di prova da parte del fallimento e che tanto esso abbia denunziato nel giudizio di appello.
Con il 9^ motivo la denunzia di violazione e falsa applicazione di legge è riferita agli artt. 324, 339 e 342 c.p.c; all'art. 67 L.F.;
agli artt. 1223, 1224, 1282,1284 e 2043 c.c.; è inoltre denunziata la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c, nonché la omessa ed insufficiente motivazione.
Assume il ricorrente di avere contestato la pronunzia del tribunale tanto nella parte in cui ha qualificato il debito della banca come debito di valore, quanto in quella in cui, senza alcuna motivazione, ha determinato l'indice di svalutazione al 20%. Siffatta qualificazione sarebbe erronea, essendo l'atto solutorio valido ed efficace e sopravvenendo al fallimento la sua inefficacia, ricorrendone i presupposti oggettivi e soggettivi. Comunque immotivata sarebbe pur sempre la quantificazione al 20%, mentre con riguardo agli interessi la decorrenza avrebbe dovuto essere fissata nella data della domanda e non in quella del pagamento.
In ordine ad essi la corte territoriale sarebbe anche incorsa in vizio di ultrapetizione, avendo determinato l'obbligo di corresponsione sugli importi via via rivalutati, anno per anno, rispetto all'ammontare originario del pagamento revocato, in relazione alle variazioni degli indici Istat del costo della vita, senza che sul punto il fallimento avesse mai svolto specifiche domande.
I primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, prospettando un vizio di ultrapetizione, che avrebbe inficiato la decisione impugnata, anche a causa della lesione del diritto di difesa che essa avrebbe determinato.
A riguardo va premesso che la sentenza impugnata ha anzitutto rilevato che la eccezione di nullità del contratto di pegno era stata oggetto di dibattito processuale, anche in grado di appello, sebbene non esplicitamente riproposta con la comparsa di costituzione, avendola il fallimento discussa con la comparsa conclusionale e altrettanto avendo fatto controparte con l'atto di impugnazione;
quindi ha osservato che, essendo stata fatta valere la esecuzione del contratto, la relativa nullità poteva essere rilevata di ufficio, ai sensi dell'art. 1421 c.c. Con il primo dei due motivi la sentenza è censurata, laddove afferma che la nullità era stata eccepita, mentre il fallimento aveva solo fatto rilevare la inopponibilità della prelazione;
nulla il ricorrente deduce con riguardo alla seconda ratio decidendi, sicché, non essendo stata contestata la rilevabilità di ufficio, il ricorso è, per tale verso, inammissibile, al di là della infondatezza della doglianza, in relazione al principio di diritto, secondo cui il potere del giudice di dichiarare di ufficio la nullità ex art. 1421 c.c. va coordinato con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 102 c.p.c, con la conseguenza che ove sia in contestazione la applicazione o la esecuzione di un atto, la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare l'eventuale nullità dell'atto stesso, in qualsiasi stato e grado del giudizio e indipendentemente dall'attività assertiva delle parti (Cass. 1378, 133 e 117/1999;
9877/1997; 7859 e 1157/1996;
550/1986; 5392/1981; 5295/1978).
Nè ha pregio la deduzione che dalla rilevazione di ufficio la difesa del ricorrente avrebbe tratto un pregiudizio, sì da prospettarsi violato l'art. 24 Cost.. Prescindendo dal richiamo della norma costituzionale - che avrebbe assunto rilievo ove fosse stato prospettato il contrasto con essa di norme di diritto positivo, confliggenti con la dedotta garanzia di difesa - nonché da quello degli artt. 339 e 342 c.p.c., laconicamente invocati, senza alcuna esplicitazione della loro pertinenza rispetto al tema proposto, va rilevato che, quand'anche fosse rimasto accertato che nessuna eccezione sul punto della nullità il fallimento avesse esercitato, la supposta lesione non avrebbe ragione di essere lamentata, essendo rimasta nella disponibilità delle parti la trattazione di ogni questione afferente alla validità del contratto di pegno e alla opponibilità della prelazione, in relazione alle disposizioni degli artt. 2786 e 2787 c.c., una volta che di quel contratto erano controversi gli effetti, tanto da non escludere la disputabilità circa la validità della fonte negoziale, come la corte di merito ha accertato all'interno dell'ordinario dibattito processuale tra le parti, pur nel rispetto del fondamentale principio dell'ordinamento, processuale e sostanziale, della rilevabilità di ufficio di ogni questione che attenga alla nullità del contratto.
La deduzione della violazione del diritto di difesa suppone un reale impedimento, opposto dal sistema o dall'organo della giurisdizione, che abbia inciso sul contraddittorio;
mentre la rilevazione di ufficio è connessa alla grave situazione di invalidità dell'atto, che lo rende assolutamente inidoneo a produrre gli effetti suoi propri, al punto che la nullità opera di diritto e può essere accertata giudizialmente in ogni tempo, con una pronunzia che è, pertanto, meramente dichiarativa;

sempreché ad essere esercitate siano pretese che trovino titolo nel contratto, la cui validità rappresenti, dunque, un elemento costitutivo della domanda, e al dibattito processuale non sia rimasta estranea tale questione.
Ipotizzare una lesione del diritto di difesa, in tal caso, equivale a negare al giudice quel potere, che il sistema invece consente, proprio in relazione alla grave anomalia del negozio, che, essendo insuscettibile di essere rimossa, attraverso la convalida, ed essendo destinata a permanere nel tempo, è interesse dell'ordinamento accertare formalmente, per la sicurezza dei rapporti giuridici che su quell'atto dovessero fondarsi. Nella specie, del contratto di pegno è stata chiesta l'applicazione da parte del convenuto e la pronunzia del giudice di appello, avuto riguardo alla specifica doglianza della rilevabilità di ufficio della nullità e prescindendo, al momento, dalla verifica di tale ipotesi di invalidità, di cui si dirà appresso, si appalesa conforme al consolidato orientamento di questa Corte, che il Collegio, pienamente condivide.
Nè la sentenza merita la censura di insufficiente motivazione, avendo sul punto premesso, in linea con il predetto orientamento, che la situazione di fatto giustificava la rilevazione di ufficio e poi osservato che il contratto è privo delle indicazioni necessarie alla individuazione dei beni sottoposti al vincolo reale di garanzia.
Il terzo ed il quarto motivo vanno anch'essi esaminati congiuntamente, costituendo il primo la premessa logico - giuridica delle conclusioni proposte con il successivo.
Lamenta la banca ricorrente la violazione degli artt. 2786 e 2787 c.c., affermando che tra le parti la validità non è condizionata da particolari forme, posto che la scrittura, con la individuazione del credito e dei beni sottoposti alla garanzia, è necessaria solo per la opponibilità ai terzi della prelazione;
e tale premessa non ha ragione di essere disattesa, esattamente corrispondendo alla previsione normativa, che pone su due piani distinti validità del negozio ed efficacia della prelazione che da esso deriva e che regola il concorso tra i creditori.
Mentre l'art. 2786 richiede come elemento essenziale del pegno la consegna della cosa o del documento che conferisce la esclusiva disponibilità di essa, l'art. 2787, dopo avere stabilito che il creditore pignoratizio ha diritto a farsi pagare prima degli altri sulla cosa ricevuta, aggiunge una serie di condizioni, perché la prelazione possa essere fatta valere, dalla conservazione del possesso, per tutte le prelazioni pignoratizie, alla esistenza della scrittura, alla sua cerziorazione tempestiva, alla specificazione del credito e della cosa, per le prelazioni pignoratizie relative a crediti superiori a L. 5.000.
Il riflesso di siffatta norma è oggetto del successivo motivo di ricorso, con il quale è ribadita la denunzia di violazione dell'art. 2786 c.c.; ed è invocata quella dell'art. 2797 c.c.., che regola le forme della vendita del pegno - norma peraltro estranea all'attuale thema decidendum - e degli artt. 115 e 324 c.p.c, per supposto errore nella valutazione delle prove e violazione del giudicato interno, con riguardo, entrambe, allo spossessamento delle cose costituite in garanzia.
La complessa censura proposta con i due motivi è riferita al punto centrale della decisione impugnata, in cui la corte di merito, dopo avere premesso i rilievi prima riferiti, in ordine alla rilevabilità di ufficio della nullità, ha considerato nullo il contratto di pegno per un duplice ordine di ragioni: anzitutto per la indeterminabilità dell'oggetto, posto che la scrittura con cui la garanzia era stata costituita non specifica "i titoli e valori" depositati o che verranno depositati sul nostro deposito a garanzia n. 385/200141, come risultanti dalle distinte da noi sottoscritte", così mancando di indicare non solo gli elementi propri di ciascuno dei "titoli e valori", ma persino la categoria di appartenenza;
ne' quelle specificazioni consente che siano desunte dalle distinte sottoscritte, in esse "mancando ogni indicazione utile alla loro individuazione, comprese quelle inerenti ai necessari dati temporali".
E poi perché non vi era stato "lo spossessamento della IL a favore del Cab, il quale, comunque, non ha certamente esercitato su detti titoli i diritti nascenti dalla garanzia reale, atteso che la vendita degli stessi non è stata effettuata esercitando il diritto di prelazione, ma in esecuzione di uno specifico mandato della società, la quale, evidentemente, poteva disporne, avendo espressamente autorizzato la Banca a prelevarli dal deposito amministrato e ad accreditare il controvalore sul conto corrente a lei intestato".
La doglianza della banca ricorrente, se coglie nel segno, laddove propone una netta distinzione tra nullità del pegno e inopponibilità della prelazione, rispettivamente regolate dai più volte citati artt. 2786 e 2787 c.c., in forza dei quali il contratto non produce effetti inter partes, solo se manca la consegna del bene (Cass. 5264/1999), mentre la prelazione che ne deriva è, comunque, ai terzi inopponibile (Cass. 5562/1999; 12537/1992; 1120/1969), quando il pegno non risulti da scrittura cerziorata in tempo utile, la quale contenga le necessarie specificazioni, quanto al credito e al bene costituito in garanzia;
è però senza effetto, a fronte della duplice ratio decidendi della sentenza impugnata, che ha considerato la nullità del contratto, sia per la mancata consegna del bene, sia per il difetto delle sufficienti specificazioni della scrittura, le quali, come si è visto, assumono nella particolare fattispecie della prelazione pignoratizia, il valore di condizioni di opponibilità ai creditori e non di validità del contratto, che è a forma libera.
Ne consegue che, mentre non sussiste la dedotta violazione dell'art. 2786 c.c., perde ogni rilievo quella dell'art. 2787 c.c., posto che ai fini della risoluzione della controversia - che ha ad oggetto la revoca di atti solutori compiuti in periodo sospetto, ai sensi dell'art. 67 L.F. - presupposto necessario per l'esperimento dell'azione recuperatoria è l'accertamento della inefficacia della prelazione nei riguardi del curatore - terzo, che non rileva verificare se dipenda dalla nullità del contratto di pegno, ovvero dalla inopponibilità della prelazione ai terzi creditori. Per tale aspetto gratuita risulta la censura contenuta nei due motivi in esame, del vizio di insufficiente e illogica motivazione, avendo la corte territoriale offerto, in modo chiaro e coerente, le ragioni della sua decisione;
e del pari gratuita è quella che fa leva su un presunto giudicato interno, in relazione alla omessa contestazione della validità del pegno, sotto il profilo del mancato spossessamento delle cose costituite in garanzia. Rileva, infatti, il ricorrente che " la contestazione sulle modalità di vendita ... presuppone l'implicito riconoscimento della validità del pegno de quo, evidentemente anche sotto il profilo dell'intervenuto spossessamento delle cose date in pegno, giusto l'art. 2786 e. 1^ c.c."; ed aggiunge " poiché tale circostanza non è mai stata interessata da alcuna specifica censura, sulla stessa si è pertanto formato il giudicato interno".
L'assunto è palesemente infondato, giacché nessuna pronunzia risulta emessa dal giudice di primo grado, in ordine alla consegna dei titoli, mentre meno ancora potrebbe parlarsi di giudicato implicito, in forza del principio che il giudicato copre il dedotto e il deducibile, esso supponendo che sia risolta una questione che presenti con un'altra, non risolta, un rapporto indissolubile di dipendenza, nel senso che l'accertamento contenuto nella motivazione della sentenza cade su questioni che si presentano come la necessaria premessa o il presupposto logico e giuridico della decisione;
mentre nella specie è alla contestazione da parte del fallimento delle modalità della vendita che si annette il valore di riconoscimento di validità del pegno.
Nega, comunque, il ricorrente che lo spossessamento sia mancato, avuto riguardo alla natura dei beni concessi in garanzia - titoli di Stato - e alla loro dematerializzazione.
Ma al di là della sua infondatezza - posto che i fatti di causa risalgono ad un periodo notevolmente anteriore alla normativa introdotta sulla dematerializzazione o decartolarizzazione (D.Lg.vo 58/1998, sostituito da D.L.gvo 213/1998) - la tesi appare non risolutiva, dal momento che nella specie è in discussione soprattutto la opponibilità della prelazione alla massa dei creditori, in ordine alla quale persino il regime della dematerializzazione, se supera la fisicità del titolo, consentendone forme di consegna o di trasferimento virtuali, senza la movimentazione o addirittura senza neppure la creazione del supporto cartaceo, non elimina però la necessità della individuazione, attraverso meccanismi sia pure alternativi di scritturazione, del titolo stesso come bene immateriale (Cass. 8107/2000). Nè vale sostenere che la individuazione nella specie vi fu, per quanto lo consentiva la conformazione normativa dei CCT "la quale non consentirebbe, prima della loro emissione, una individuazione che vada al di là della indicazione, nell'atto costitutivo, della specie dei titoli, della scadenza e del valore nominale: così che il pegno - soprattutto quando esso acceda ad un conto corrente tra banca e cliente, che fa da supporto all'operazione di garanzia - deve considerarsi validamente costituito in presenza di tali (soli) elementi".
Prescindendo dalla assenza, nella specie, di siffatti elementi minimali, come appresso si dirà, arbitraria è comunque ogni deroga alla regola della specificazione sufficiente, quando l'operazione avvenga anteriormente alla emissione dei titoli;
essa non potendo giovare a snaturare la garanzia, che è e resta di natura reale, ne' a frustrare la funzione del precetto circa la indicazione sufficiente della cosa, che mira essenzialmente, a tutela degli interessi del ceto creditorio, ad evitare che essa sia sostituita con altra di maggior valore.
In ogni caso il giudice di merito ha, con accertamento di fatto, insuscettibile del sindacato di legittimità, affermato che ne' il contratto ne' le distinte consentono la individuazione dei titoli, e di tale convincimento ha fornito congrua motivazione, riportando il testo del contratto e, quanto alle distinte, evidenziando l'assenza di indicazioni utili "comprese quelle inerenti ai necessari dati temporali"; sicché non sono consentite ulteriori discussioni sul punto.
Infondato è anche il quinto motivo.
La tesi della convertibilità del contratto nullo trova già resistenza nella circostanza che si controverte non solo della sua nullità, ma anche della inopponibilità della prelazione, sicché non ha ragione di essere richiamata la disciplina dell'art. 1424 c.c. Peraltro l'assunto che pur sempre si sia realizzato un pegno irregolare o un pegno di crediti introduce una questione nuova, non trattata nei gradi di merito, la cui prospettazione comporta una modificazione dell'accordo delle parti e dell'oggetto della garanzia, rendendo diverso il diritto fatto valere giudizialmente (Cass. 7859/1996); ed è in ogni caso inconferente, giacché anche nel pegno irregolare è pur sempre necessaria la consegna - che si è visto essere elemento costitutivo essenziale della garanzia reale - e in quello di crediti è indispensabile la specificazione. Con il 6^ motivo il ricorrente contesta l'affermazione della sentenza impugnata - e così denunzia violazione di legge e vizio di motivazione - circa la non individuabilità dei beni dati in garanzia, rilevando che la indicazione della cosa può essere completata da "dati estrinseci all'atto con il quale la garanzia è stata costituita, allorché il medesimo atto contenga, come è nel caso in esame, un indice di collegamento che consenta la individuazione dei menzionati dati". E richiama l'atto 13.11.1990, con il quale la società IL costituì "a garanzia della apertura di credito in conto corrente n. 20287 i titoli e valori depositati o che verranno depositati sul nostro deposito a garanzia n. 385/200141, come risultanti dalle distinte da noi sottoscritte". Richiama ancora "il contenuto della lettera di carico titoli sottoscritta in pari data, con la quale la medesima società poi fallita chiede alla banca, con riferimento al c/c n. 20287, di caricare sul deposito a garanzia n. 385/200141 titoli del tipo CCT 1/11/94, codice 130640 e valore nominale 80.000.000", per concludere che l'atto di pegno è opponibile alla procedura.
Sul punto la corte territoriale ha, come si è visto, escluso - con accertamento di fatto insindacabile in questa sede - che il contratto e le distinte richiamate contengano elementi di individuazione della cosa data in pegno;
nessun riferimento ha espresso con riguardo al documento invocato con il ricorso dalla banca, dal quale comunque nessuna utilità può essere tratta, posto che, come essa stessa ammette, il riferimento ad elementi estrinseci all'atto è consentito solo se esso contenga un indice di collegamento, nella specie invece del tutto carente, quell'indice essendo stato valutato, peraltro negativamente, solo per le distinte.
È ius receptum, con riguardo all'oggetto del contratto, come regolato dall'art. 1346 c.c., che è determinabile quando vi sia stato un accordo sulla futura determinazione e sulle modalità e criteri da osservarsi a questo fine (Cass. 6201/1995; 4474/1992;
2665 e 2007/1987; 3813/1981), di modo che l'oggetto possa essere individuato con processo logico, utilizzando gli strumenti desumibili sia pure implicitamente dal contratto e da altri documenti collegati a quello oggetto di valutazione. Con riguardo ad una fattispecie similare a quella in esame questa Corte, pur riconoscendo che le indicazioni richieste dall'art. 2787 3^ c. c.c. possono trovare il loro completamento in dati estrinseci all'atto, con il quale la garanzia è stata costituita, nega che la prescrizione sia rispettata, allorché la garanzia sia individuabile solo con l'ausilio di elementi esteriori, dal momento che la formulazione della norma rende evidente che una indicazione deve essere contenuta nella scrittura costitutiva, la quale deve anche contenere un indice di collegamento che consenta la individuazione dei dati identificativi (Cass. 9727/1996; 7163/1995: con riferimento specifico alla individuazione del credito garantito). Da tale indirizzo il Collegio con ha ragione di discostarsi, sicché neanche il sesto motivo di ricorso merita di essere accolto. Gli ultimi tre motivi afferiscono agli elementi della azione revocatoria esperita dal curatore, ai sensi dell'art. 67 1^ comma e, in subordine, 2^ comma L.F. ed accolta dai giudici di merito nella principale.
Con il primo di essi è contestata la natura di atto solutorio del versamento, compiuto sul conto corrente, del realizzo della vendita dei titoli di Stato, essendosi negata la formazione del giudicato sul punto, che la corte territoriale ha ritenuto, in quanto la sentenza di primo grado non sarebbe stata interessata da alcuna censura.
Assume invece il ricorrente che "la censura svolta dalla banca alla sentenza del Tribunale di Padova, nella parte in cui aveva affermato la inopponibilità al fallimento dell'atto de quo, ha necessariamente impedito il formarsi del giudicato su tutte le questioni, ivi compresa la qualificazione de qua, che della medesima inopponibilità costituivano una conseguenza immediata e diretta". Il motivo è privo di consistenza, muovendo da una errata interpretazione della sentenza impugnata, che, coerentemente, una volta esclusa la opponibilità del pegno alla curatela fallimentare, ha qualificato l'atto in relazione alla domanda, con cui si era prospettato che la vendita dei titoli, per i quali nessun pegno era invocabile, aveva determinato l'abbassamento dello scoperto di conto corrente e, dunque, integrato un atto solutorio revocabile, perché compiuto nel periodo sospetto.
La corte di merito, prendendo atto dell'operazione ed escludendo che fosse qualificabile nel quadro di un contratto di pegno, ha considerato che la vendita dei titoli della società poi fallita corrispondeva ad un mandato, come tale configurandosi l'autorizzazione a prelevarli dal deposito amministrato e ad accreditare il controvalore sul conto corrente intestato alla società IL.
L'assunto del ricorrente che, invece, il pegno fosse opponibile e che, semmai, revocabile avrebbe potuto essere il contratto costitutivo della garanzia, costituisce una inutile esercitazione dialettica, posto che quella garanzia è tamquam non esset e che ad essere stato oggetto della azione è il risultato finale e cioè la riduzione dello scoperto di conto, seguita all'accredito del frutto della vendita dei titoli.
Nè la doglianza può essere apprezzata sotto il profilo della inesistenza del giudicato, in ordine alla anomalia dell'atto solutorio;
in realtà la banca ha contestato la tesi della inopponibilità dell'atto a monte, ma nulla ha osservato - come del resto nessun rilievo ha mosso, persino in questa sede, tranne che per alcuni profili, di cui appresso - con riguardo alla questione gradata della rimessa attiva, oggetto della azione, che il primo giudice aveva accolto, negando dapprima la opponibilità del pegno e poi considerando che la rimessa successiva costituiva un atto solutorio anomalo, inefficace ai sensi dell'art. 67 1^ comma n. 2 L.F..
La mancanza di censure ha, pertanto, giustificato la decisione della corte territoriale, posto che la impugnazione parziale di una sentenza che abbia deciso su un punto controverso importa acquiescenza alle parti non impugnate (Cass. 3229/1997). Nè vale assumere che la impugnazione sotto il profilo della inopponibilità del pegno comportava la contestazione della revocabilità della rimessa successiva, essendo quest'ultima questione indipendente da quella investita dai motivi di gravame e costituendo un posterius e non l'antecedente logico - giuridico della statuizione impugnata.
Con l'ottavo motivo la denunzia di violazione dell'art. 67 L.F. e dell'art. 2697 c.c. - nonché del vizio di motivazione - è riferita alla scientia decoctionis.
Lamenta il ricorrente che la corte di merito ne abbia affermato la sussistenza, senza motivare sulla conoscenza effettiva e concreta da parte del creditore dello stato di insolvenza;
ma omette di considerare che quel giudice, ed anche quello di primo grado, hanno ritenuto l'atto solutorio anomalo e che ai sensi dell'art. 67 1^ comma n. 2 L.F. l'onere probatorio è rovesciato, nel senso che si trasferisce sul terzo accipiens, chiamato a provare la sua inscientia, presumendosi, in difetto, la scientia decoctionis. Peraltro la corte territoriale ha richiamato gli elementi positivi, considerati dal tribunale a sostegno di tale conoscenza, quali la revoca della apertura di credito e le modalità poste in essere per effettuare il pagamento, ed anche sul punto il ricorrente ha omesso qualunque rilievo.
Miglior sorte, infine, non ha l'ultimo motivo, che attiene agli accessori del debito di restituzione e cioè alla rivalutazione monetaria e agli interessi.
La sentenza impugnata ha rilevato, in ordine alla prima, che il tribunale aveva qualificato quel debito come debito di valore, in quanto derivante da illecito, e lo aveva aggiornato nella misura del 20%; ha poi rilevato che tale qualificazione non era stata interessata da censure specifiche, tanto da restare coperta dal giudicato, ed ha motivato sulla percentuale di variazione applicata, considerando che non fosse maggiore di quella effettiva riscontrata dall'Istat per il periodo in questione.
La censura che il ricorrente muove è inammissibile, poiché, nel dedurre che sulla qualificazione del debito non si sia formato il giudicato interno, ha osservato che con il proprio atto di appello aveva espressamente contestato la pronunzia del tribunale nella parte in cui aveva "infondatamente condannato la banca alla rivalutazione monetaria della somma dovuta, determinando l'intervenuta svalutazione monetaria, senza fare riferimento alcuno ai criteri adottati per il calcolo della stessa, nella misura del 20%".
E, infatti, ius receptum che la interpretazione della domanda e l'apprezzamento della sua ampiezza e del suo contenuto costituiscono, anche nel giudizio di appello, ai fini della individuazione del devolutum, un tipico apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito e pertanto insindacabile in sede di legittimità, se non sotto il profilo della esistenza, sufficienza e logicità della motivazione (Cass. 4064 e 3678/1999; 10101/1998); e poiché la interpretazione della corte territoriale risulta congruamente motivata, avendo essa espressamente dedotto, dal tenore del motivo di impugnazione, che ad essere appellata sia stata solo la quantificazione della svalutazione, in quanto priva dei criteri di calcolo, la decisione si sottrae alla doglianza, che, per ciò che attiene alla misura predetta, è del tutto infondata, essendosi fatto espresso riferimento agli indici Istat, contrariamente all'assunto del ricorrente, secondo cui sarebbe stata assolutamente carente.
Quanto agli interessi, è persino errato in punto di fatto il gravame, laddove deduce che la corte di appello ne abbia fissato la decorrenza con riguardo alla data del pagamento, anziché a quella della domanda giudiziale;
la sentenza impugnata indica, invece, quest'ultima decorrenza e tanto finisce per riconoscere il ricorrente (punto E del 9^ motivo) quando, subito dopo la enunciazione della denunzia, aggiunge che la condanna al pagamento della somma di L. 80.525.910 era stata "con gli interessi al tasso di legge dalla domanda al saldo".
La successiva censura, che sul punto del computo - stabilito dalla corte di merito in riferimento agli importi via via rivalutati - sia mancata una specifica domanda, appare persino pretestuosa, poiché, una volta che gli interessi siano richiesti, nessuna esigenza sussiste che sia specificato il riferimento agli importi che si rivalutano progressivamente, tale criterio discendendo, ope legis, dalla necessità di reintegrare interamente il patrimonio del creditore dal danno dell'inadempimento, la quale comporta che per il credito di valore agli interessi si aggiunga la rivalutazione e che i primi si applichino man mano che l'importo si quantifica, con gli aggiornamenti che la svalutazione rende indispensabili. Le spese del processo seguono al soccombenza e si liquidano in Euro 2641,15 di cui per onorari Euro 2.500,00.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese processuali liquidate in Euro 2641,15 di cui per onorari Euro 2.500,00.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2003