Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 12/06/2014
Dott. SAVINO Mariapia G. - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 1762
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PEZZELLA Vincenzo - rel. Consigliere - N. 47625/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BR BR N. IL 04/04/1984;
avverso la sentenza n. 10128/2012 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 04/03/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 12/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Mazzotta Gabriele, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in relazione al trattamento sanzionatorio. RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di Napoli, pronunciando nei confronti di TO BR in data 4.3.2013, in riforma della sentenza emessa dal GUP di Santa Maria Capua Vetere del 22.8.2012 appellata dall'imputato, concessegli le circostanze attenuanti generiche e riconosciuta la continuazione tra i reati, riduceva la pena infinta ad anni 3 di reclusione ed Euro 2600 di multa.
Il giudice di prime cure, all'esito di giudizio abbreviato, aveva condannato l'imputato ad anni 2 e mesi 6 di reclusione ed Euro 4000 di multa per la coltivazione e la detenzione al fine di commercializzazione di 226 piante di marijuana, ritenuta l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ed alla pena di anni 2 di reclusione ed Euro 600 di multa in relazione ai reati di cui alla L. n. 497 del 1974, art. 10, L. n. 110 del 1975, art. 23 e art. 648 c.p., perché deteneva senza autorizzazione un'arma comune da sparo clandestina, in quanto avente matricola abrasa, ricevuta al fine di trame profitto benché provento di delitto, con confisca e distruzione dello stupefacente, confisca dell'arma e interdizione dai pp.uu. per anni cinque. In Parete (CE) l'1.7.2011.
In appello il difensore munito di procura speciale rinunciava ai motivi di gravame tranne quelli relativi alla determinazione della pena.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, con l'ausilio dei propri difensori, il RU, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1. a. Si solleva questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 272 del 2005, art. 4 bis e art. 4 vicies - ter, comma 2, lett. a) e comma 3, lett. a), n. 6.
Si tratta, tuttavia di norme che, nelle more del proposto ricorso, sono state già dichiarate incostituzionali con la sentenza 32/2014. b) Violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) c) ed e), l. n. 895 del 1967, art.

5. Si lamenta che la Corte territoriale abbia omesso di spiegare le ragioni per cui ha negato la sussistenza dell'attenuante speciale della lieve entità in fatto di armi di cui alla L. n. 895 del 1967, art.

5. Ciò in quanto a pag. 4 dell'impugnata sentenza si legge: "non si ravvisa la sussistenza dell'attenuante spedale della lieve entità del fatto ex L. n. 895 del 1967, art. 5 relativa all'arma in ragione della clandestinità della stessa e per le modalità del rinvenimento contestuale all'accertamento di altra condotta".
Viene sottolineato come il RU detenesse una sola arma e come si trattasse di un fucile in pessimo stato dotato di una sola cartuccia quale mero deterrente per difendere l'azienda agricola. c). Violazione ex art. 606 c.p.p., lett. b), c) ed e) artt. 62 bis, 81 cpv., 133, 163 e 175 c.p.. I difensori del ricorrente si dolgono che manca o è apparente, ovvero è contraddittoria la motivazione in ordine all'omesso riconoscimento delle circostanze attenuanti genetiche, all'omessa applicazione della pena nel minimo edittale e all'omessa applicazione del minimo per la riconosciuta continuazione, al diniego dei benefici della sospensione condizionale e della non menzione. Chiede pertanto l'annullamento della sentenza impugnata con ogni conseguenza di legge.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I proposti motivi sono infondati, fatta eccezione per quello che attiene alla quantificazione della pena alla luce della novella legislativa che ha interessato il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. 2. Infondati sono i profili di doglianza che attengono al mancato riconoscimento dell'ipotesi attenuata di cui alla L. n. 895 del 1967, art.

5. La Corte territoriale ha infatti offerto sul punto una motivazione logica e coerente, e pertanto immune da censure di legittimità, valorizzando, ai fini del diniego, la clandestinità dell'arma e le modalità del suo rinvenimento, contestuali all'accertamento di altra condotta illecita.
Infondati sono poi i motivi che attengono al diniego delle circostanze attenuanti genetiche e dei benefici di legge. Quanto a questi ultimi vi ostava, evidentemente, il quantum di pena irrogata.
In ordine al diniego delle circostanze attenuanti generiche la Corte territoriale ha invece motivato con riferimento ai parametri soggettivi di cui all'art. 133 c.p., evidenziando come fosse insufficiente ai fini del riconoscimento delle stesse la sola incensuratezza dell'imputato e apparendo irrilevante l'intervenuta confessione su circostanze incontrovertibili.

3. L'impugnata sentenza va tuttavia annullata con riferimento al trattamento sanzionatorio.
Il giudice d'appello, nel riconoscere la continuazione tra i reati che era stata negata da quello di prime cure non specifica, infatti, quale sia il reato che ha ritenuto più grave.
Dovrà, pertanto, farlo in sede di rinvio, tenendo conto, evidentemente, che nelle more della decisione del presente ricorso la norma di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 è stata più volte interessata da interventi del legislatore. La prima modifica legislativa è intervenuta con il D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2, comma 1, lett. a), convertito, senza modifiche sul punto, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 10 (in G.U. Serie generale n. 43 del 21.2.2014) che ha trasformato quella che per giurisprudenza consolidata di questa Corte era pacificamente ritenuta una circostanza attenuante ad effetto speciale (cfr. ex plurimis Sez. Unite n. 9148 del 31.5.1991, Parisi, rv. 187930; conf. sez. 1, n. 496 del 3.2.1992, confl., comp. Pret. e Trib. Palermo in proc. Di Gaetano, rv. 191131; e, anche dopo le modifiche introdotte dalla L. n. 49 del 2006, art. 4 bis, ancora Sez. Unite n. 35737 del 24.6.2010,
P.G. in proc. Rico, rv. 247910; conf. sez. 6 n. 458 del 28.9.2011 dep. 11.1.2012, Khadhraoui FA e altro, rv. 251557; sez. 6, n. 13523 del 22.10.2008 dep. 26.3.2009, De Lucia e altri, rv. 243827) in un'ipotesi autonoma di reato.
Le perplessità avanzate sui punto da taluno dopo l'emanazione del D.L. n. 146 del 2013 venivano presto fugate dall'analisi dei lavori parlamentari e dagli ulteriori "ritocchi" posti in essere con la citata L. n. 10 del 2014 di conversione laddove nei vari richiami operati alla fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 il legislatore si è preoccupato di sostituire il riferimento alla "circostanza" di cui al comma 5 con quello al "delitto" (ad esempio all'art. 380 c.p.p., comma 2, lett. h) o all'art. 19, comma 5 delle disposizioni sul processo penale a carico di minorenni). Del resto, già l'avere con il D.L. n. 146 del 2013 introdotto una clausola di riserva per circoscrivere negativamente l'applicazione della norma, scrivendo "salvo che il fatto costituisca più grave reato" lasciava chiaramente intendere che quello di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 voleva essere un titolo autonomo di reato. Conclusioni cui portava anche l'individuazione da parte del legislatore di un soggetto attivo ("chiunque") e di una condotta "commette", tipici delle norme incriminatrici autonome. O il fatto che il cit. D.L. n. 146 del 2013, art. 2 era rubricato "Delitto di condotte illecite in tema di sostanze stupefacenti o psicotrope di lieve entità".
Con quella prima novella, ex D.L. n. 146 del 2013, che ha mantenuto indistinta la sanzione penale per i fatti di lieve entità che riguardassero le droghe c.d. "leggere" e quelle c.d. "pesanti", il massimo edittale previgente veniva abbassato.
Il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 post novella del dicembre 2013 puniva, infatti, con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da Euro 3.000 a Euro 26.000 chiunque, salvo che il fatto costituisse più grave reato, commettesse uno dei fatti previsti dal medesimo art. 73 che per i mezzi, le modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, sia "di lieve entità". La norma previgente prevedeva identica sanzione pecuniaria e, quanto alla pena detentiva, identico minimo edittale (anni uno di reclusione) ma una pena massima più alta (anni sei di reclusione).
L'affermata natura di reato autonomo ha sottratto da quel momento la norma al bilanciamento con eventuali circostanze aggravanti o con la recidiva, che spesso finiva per portare il trattamento sanzionatorio anche per fatti di lieve entità (a fronte ad esempio di una recidiva reiterata ritenuta equivalente all'ipotesi attenuata, qual era il quinto comma previgente) a dover necessariamente riferirsi alle ben più severe pene di cui all'art. 73, comma 1.
L'abbassamento del massimo edittale produce da allora effetti di maggior favore per l'imputato sui termini di custodia cautelare e su quelli per il computo della prescrizione, applicabili per il principio del favor rei anche ai fatti commessi sotto la vigenza della norma precedente.
4. È poi intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n. 32/2014, che, conformemente a quanto richiesto anche nel ricorso di cui al caso che ci occupa, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt. 4 bis e 4 vicies ter, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1.
Con la sentenza in questione, rimossa dal giudice delle leggi la novella del 2006 di cui alla ed legge Fini-Giovanardi, si è avuta la reviviscenza del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 5 nel testo anteriore alle modifiche con quella apportate che, mentre prevedono un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette "droghe leggere" (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), viceversa contemplano sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette "droghe pesanti" (puniti, oltre che con la multa, con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni).
È stata la stessa Corte Costituzionale a precisarlo in sentenza laddove ha affermato che "in considerazione del particolare vizio procedurale accertato in questa sede, per carenza dei presupposti ex art. 77 Cost., comma 2, deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate". Anche per quanto riguardava i rapporti con l'allora vigente quinto comma la Consulta era stata esplicita. Si legge in sentenza: È appena il caso di aggiungere che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, risulta evidente che nessuna incidenza sulle questioni sollevate possono esplicare le modifiche apportate al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2
(Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 10, art. 1, comma 1". "Trattandosi di ius superveniens che riguarda disposizioni non applicabili nel giudizio a quo - scrivono ancora i giudici costituzionali per giustificare il rigetto della richiesta in tal senso - non si ravvisa la necessità di una restituzione degli atti al giudice rimettente, dal momento che le modifiche, intervenute medio tempore, concernono una disposizione di cui è già stata esclusa l'applicazione nella specie, e sono tali da non influire sullo specifico vizio procedurale lamentato dal giudice rimettente in ordine alla formazione della Legge di conversione n. 49 del 2006, con riguardo a disposizioni differenti. Inoltre, gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il D.L. n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest'ultima".

5. La giurisprudenza di questa Corte Suprema si era, perciò, attestata nel ritenere, dunque, quanto alle ipotesi riconosciute ricomprese nel fatto di lieve entità di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 che trovasse applicazione:
a) per le condotte a far tempo dal 24.12.2013, data di entrata in vigore del D.L. n. 146 del 2013, la norma unica, per droghe "pesanti" e droghe leggere" che prevedeva una pena detentiva da 1 a 5 anni di reclusione e la multa da Euro 3000 a 26.000 Euro.
b) per le condotte precedenti al D.L. 30 dicembre 2005, n. 272 convertito in L. 21 febbraio 2006, n. 49 (la cosiddetta Legge Fini- Giovanardi) ed anche, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 32/2014, per tutte quelle successive fino al 23.12.2013, la normativa più favorevole per le c.d. droghe leggere, che prevedeva una pena da sei mesi a 4 anni e la multa da Euro 1032 a 10329 Euro. Per le c.d. droghe pesanti si applicava comunque la nuova legge in quanto quella previgente, che prevedeva una sanzione differenziata da 1 a 6 anni di reclusione e da 3582 a 25822 Euro, era meno favorevole.
È intervenuto poi il D.L. 20 marzo 2014, n. 36 conv. in L. 16 maggio 2014, n. 79 con cui il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 è
stato sostituito dal seguente:
"5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo, che per i mezzi, le modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da Euro 1032 a Euro 10.329".
Con la seconda novella, del 2014, dunque, la pena per il fatto di lieve entità già prevista per le c.d. "droghe leggere" dalla Legge Iervolino-Vassalli viene adottata, indifferentemente, per tutti i fatti di lieve entità, indipendentemente dalla collocazione dello stupefacente nell'una o nell'altra tabella.

6. Si pone a questo punto il problema dell'ambito applicativo della norma oggi vigente rispetto ai processi in corso.
Orbene, pare evidente che il nuovo quinto comma si applicherà, trattandosi di lex mitior sopravenuta più favorevole ai sensi di cui all'art. 2 c.p., comma 4 a tutti i processi pendenti per i fatti commessi dopo l'entrata in vigore del D.L. n. 146 del 2013, e dunque per i fatti commessi a partire dal 24 dicembre 2013.
Quanto ai processi per fatti precedenti a tale data, l'intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della legge "Fini- Giovanardi" comporta che debba considerarsi come mai abrogata la disciplina di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 nella versione originaria della legge "Iervolino-Vassalli", che, come visto, sanzionava con la reclusione da uno a sei anni e la multa di Euro 2582 a 25.822 i fatti di lieve entità concernenti le droghe c.d. "pesanti" e con la della reclusione da sei mesi a quattro anni e la multa da Euro 1032 a 10329 quelli riguardanti le droghe "leggere". In relazione ai fatti commessi fino al 23.12.2013, dunque, la legge vigente al momento del fatto deve considerarsi quella di cui alla Legge Iervolino-Vassalli, rispetto alla quale, per quanto riguarda le c.d. droghe "pesanti", la disciplina oggi vigente è sempre più favorevole, e in quanto tale andrà applicata ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4 in quanto lex mitior sopravvenuta rispetto a quella di cui al tempus commissi delicti.
Non è ugualmente scontato, invece, che trovi sempre applicazione la nuova legge per le cosiddette droghe leggere.
Il nuovo art. 73, comma 5, infatti, prevede oggi per i fatti di lieve entità riguardanti qualunque tipo di stupefacente la medesima pena che la Legge Iervolino-Vassalli contemplava per le droghe c.d. "leggere". Quella dell'epoca, tuttavia, era pacificamente un'ipotesi di circostanza attenuante ad effetto speciale, mentre quello attuale è un reato autonomo.
Ciò comporterà, dunque, che di volta in volta il giudice sarà chiamato a verificare quale sia in concreto la disciplina più favorevole.
Nella maggior parte dei casi lo sarà la nuova norma in quanto in ogni caso, trattandosi di reato autonomo, le diminuzioni o gli aggravamenti di pena, dovuti alla presenza della recidiva o di altre aggravanti, si applicheranno sulla pena base determinata ai sensi del comma 5, anziché sulla pena base di cui al comma 5 (che contemplava la reclusione da due a sei anni e la multa da 5164 a 77.468 Euro), come sarebbe potuto accadere nel regime previgente in caso di ritenuta prevalenza e equivalenza delle aggravanti. Non sarà così, però, in tutti quei casi in cui il giudice del merito ritenga quella che era pacificamente una circostanza attenuante qual era il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 prevalente su eventuali aggravanti e sulla recidiva. Va ricordato sul punto, peraltro, che tale giudizio di prevalenza è possibile anche per la recidiva reiterata prevista dall'art. 99 c.p.p., comma 4 dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.
251/2012 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69 c.p. laddove non lo consentiva.
In tali caso, infatti, la norma previgente, secondo la quale il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 aveva natura circostanziale, risulta per le droghe leggere in concreto più favorevole, e deve trovare applicazione ex art. 2 c.p., comma 4, in quanto consente al giudice, pur in presenza di circostanze aggravanti o di recidiva, di applicare la sola pena di cui al comma 5.
Può affermarsi, dunque, il principio per cui l'art. 73, comma 5, nella formulazione oggi vigente, introdotta dalla L. n. 79 del 2014 trova applicazione a tutti i processi ancora in corso per fatti di lieve entità relativi a droghe "pesanti".
Per quelli relativi alle c.d. "droghe leggere" per fatti commessi fino al 23.12.2013 occorrerà verificare, a parità di pena, se in concreto sia più favorevole per l'imputato l'applicazione della ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 quale ipotesi circostanziale ovvero quale reato autonomo. E ricorrerà la prima evenienza solo in quei casi - il che non è, tuttavia, in quello che ci occupa - in vi siano recidiva o circostanze aggravanti contestate e il giudice ritenga le stesse minusvalenti, ex art. 69 c.p., rispetto all'ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. 7. La sentenza impugnata va dunque annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli con esclusivo riferimento alla riquantificazione della pena, da operarsi con riferimento alla legge oggi vigente. Con la precisazione che, ai sensi dell'art. 624 c.p.p., sul punto della penale responsabilità si è formato il giudicato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata - con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli - limitatamente al regime sanzionatorio. Rigetta, nel resto, il ricorso.
Così deciso in Roma, il 12 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 giugno 2014