239 12 -18 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE CIVILE - 3 Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: POLIZZA Dott. ADELAIDE AMENDOLA · Presidente - FIDEIUSSORIA FIDEIUSSIONE Rel. Consigliere - Dott. STEFANO OLIVIERI Ud. 29/05/2018 - Dott. MARIO CIGNA - Consigliere - CC R.G.N. 28146/2017 Dott. LINA RUBINO - Consigliere - Ciac 23912 Rep. Dott. MARCO ROSSETTI - Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28146-2017 R.G. proposto da: BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL TRITONE 102, presso lo studio dell'avvocato PAOLO MANZATO, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

RO IV, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FAMAGOSTA 8, presso lo studio dell'avvocato ANNAMARIA BISOGNO, che lo rappresenta e difende;
controricorrente - per regolamento di competenza avverso la sentenza n. 10679/2017 del TRIBUNALE di MILANO, depositata il 24/10/2017; Cons. rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER 7 5 5 5 8 1 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/05/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale GAINFRANCO SERVELLO, che chiede che la Corte di Cassazione accolga il ricorso, dichiarando la competenza del Tribunale adito nella controversia di cui in premessa. IL COLLEGIO Premesso : il Tribunale Ordinario di Milano, pronunciando sulla opposizione proposta da ER CA avverso il decreto ingiuntivo notificatogli da Banca Monte Paschi di Siena s.p.a. con il quale veniva ingiunto il pagamento della somma di € 420.111,30 a titolo di escussione della garanzia fidejussoria prestata a favore di OCH Overseas s.r.l., con sentenza in data 24.10.2017 n. 10679, resa ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., rilevato che il debitore-opponente aveva eccepito la incompetenza territoriale del Giudice del monitorio ma che tale eccezione doveva trovare accoglimento "per ragioni differenti da quelle dedotte dalla parte eccipiente", dichiarava la nullità e revocava il decreto ingiuntivo per essere stato emesso dal Tribunale di Milano territorialmente incompetente, dovendo nella specie ravvisarsi la competenza territoriale inderogabile del luogo di residenza o domicilio del consumatore, ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 33, comma 2, lett. u), luogo che -essendo residente l'opponente fuori del territorio nazionale, in Lugano, Svizzera- doveva essere individuato ai sensi del criterio residuale dell'art. 18 c.p.c. con riferimento alla sede legale della Banca creditrice che aveva agito in monitorio, e dunque in Siena, avanti il cui Tribunale la causa doveva essere, pertanto, riassunta;
- avverso tale sentenza ha proposto tempestivo ricorso per regolamento necessario di competenza, ai sensi dell'art. 42 c.p.c., la Banca MPS s.p.a. deducendo tre motivi - ha resistito con memoria difensiva ER CA;
2 Cons rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER - il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte, ritenendo fondato il secondo motivo volto a far valere la illegittimità della sentenza impugnata avendo il Tribunale rilevato ex officio la incompetenza territoriale dopo che si era formata la preclusione prevista dall'art. 38 c.p.c.; - le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 380 bis c.p.c. OSSERVA La banca ricorrente ha impugnato la sentenza dichiarativa della incompetenza deducendo: 1-) la violazione dell'art. 183, comma 4, c.p.c., e dell'art. 101, comma 2, c.p.c., atteso che l'opponente, con le difese svolte, non aveva allegato la propria qualifica di consumatore, e dunque la pronuncia sul punto del Tribunale si manifestava imprevista ed a sorpresa, non essendo stato svolto alcun contraddittorio su tale tema che introduceva un “quid novi” sul quale avrebbe invece dovuto essere sollecitata la discussione tra le parti;
2-) la violazione degli artt. 18, 19, 31 e 38 c.p.c., nonché degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. in quanto il Tribunale non avrebbe potuto attribuire al rapporto giuridico, al solo fine di decidere sulla questione di competenza, una qualificazione giuridica diversa da quella desumibile dall'oggetto della domanda e dai fatti posti a fondamento della stessa: nella specie la banca aveva dedotto il vincolo di accessorietà che legava il rapporto debitorio principale con le garanzie fidejussorie prestate dal CA, e che fondava la deroga ex art. 31 c.p.c. ai criteri ordinari di radicamento della competenza territoriale, con la conseguenza che era preclusa la rilevabilità ex officio di un rapporto giuridico di natura diversa (contratto autonomo di garanzia) e della qualità di consumatore del garante;
3-) la violazione dell'art. 1469 bis c.c. dell'art. 66 bis Dlgs n. 206/2005, in quanto il Tribunale, nella applicazione della disciplina a tutela del consumatore, disatteso la uniforme giurisprudenza di legittimità secondo cui, aveva relativamente alla prestazione di garanzie, la indagine sulla qualità soggettiva 3 Cons rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER di consumatore doveva essere condotta con riferimento alla natura della attività esercitata dal soggetto tenuto ad eseguire la obbligazione principale garantita. Risulta dagli atti che con atto di opposizione a decreto ingiuntivo il CA aveva eccepito la incompetenza per territorio derogabile del Giudice che aveva emesso il decreto ingiuntivo, deducendo che la causa non doveva radicarsi avanti il Tribunale di Milano in quanto: l'art. 16 del contratto di garanzia stabiliva, "per qualunque controversia", quale "foro espressamente convenuto tra le parti” oltre quelli previsti per legge, anche il foro di Siena ove Banca MPS s.p.a. aveva la sede legale;
la residenza del garante, ex art. 18 c.p.c., era in Lugano Svizzera;
il contratto di garanzia, ex art. 20 c.p.c., era stato stipulato a Genova e doveva intendersi che la prestazione fosse da eseguire in quel luogo;
non sussisteva accessorietà ex art. 31 c.p.c. con la causa tra OCH Overseas s.r.l. e la banca, relativa al rapporto principale di finanziamento, in quanto la garanzia doveva qualificarsi "autonoma" (cfr. atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo) La udienza per la prima comparizione delle parti si è tenuta il 17.10.2017 ed a quella udienza il Giudice monocratico rinviava alla udienza 24.10.2017 ritenuto opportuno “pronunciare in ordine alla eccezione di incompetenza territoriale" (cfr. verbale udienza). Alla udienza 24.10.2017 il Tribunale pubblicava, mediante lettura a verbale di udienza, la sentenza dichiarativa della incompetenza, rilevando la applicabilità alla fattispecie del foro esclusivo ed inderogabile del consumatore ex art. 33 lett. u), del Dlgs nl. 206/2005. Dall'esame degli atti processuali emerge in modo inequivoco che: a) L'opponente, costituendosi in giudizio, non aveva allegato la propria qualità di consumatore, né aveva formulato la eccezione di incompetenza in relazione alla presunzione legale di vessatorietà della clausola contrattuale derogatoria del foro del consumatore 4 Cons, rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER b) Alla udienza di trattazione ex art. 183col c.p.c. il Giudice ha disposto il rinvio per la precisazione delle conclusioni in ordine alla questione di competenza sollevata dall'opponente senza rilevare -ex officio- anche la incompetenza territoriale in relazione al foro del consumatore. Il secondo motivo può essere esaminato anticipatamente, risultando fondata la dedotta violazione dell'art. 38 c.p.c. sia pure in relazione a profilo diverso da quello evidenziato dalla parte ricorrente. Ed infatti alcun limite incontra questa Corte nella verifica della competenza dovendo statuire in modo definitivo sulla stessa (cfr. Corte cass. Sez. 3, Ordinanza n. 9783 del 24/04/2009; id. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 26094 del 11/12/2014, sulla rilevabilità di ufficio da parte della Corte di cassazione della incompletezza della eccezione di parte;
id. Sez.

6 - L, Ordinanza n. 25232 del 27/11/2014; id. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 21422 del 24/10/2016). Tanto premesso, non può essere condivisa la tesi difensiva della parte resistente secondo cui la mancata rilevazione da parte del Giudicante, nel termine prescritto dall'art. 38, comma 3, c.p.c. (come modificato dalla legge n. 69/2009), non determinava alcuna decadenza in quanto l'applicazione dell'art. 33 del Dlgs n. 206/2005 doveva ricondursi semplicemente all'esercizio del potere del Giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla concreta fattispecie sottoposta al suo esame e di porre a fondamento della sua decisione principi di diritto anche diversi da quelli richiamati dalle parti (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 10009 del 24/06/2003; id. Sez. 3, Sentenza n. 4744 del 04/03/2005; id. Sez. L, Sentenza n. 25140 del 13/12/2010; id. Sez. L, Sentenza n. 12943 del 24/07/2012; id. Sez.

5 - Ordinanza n. 11629 del 1 11/05/2017), bene potendo il giudice pronunciare sull'eccezione (nella specie, di incompetenza per territorio) sollevata da una delle parti sulla base dei fatti oggettivi dedotti, individuando, nell'ambito del principio "iura novit curia" (art. 113, comma 1, c.p.c.), le norme disciplinatrici della fattispecie. Ed infatti la applicabilità alla fattispecie della norma di diritto pertinente, presuppone che la questione pregiudiziale sia stata introdotta ritualmente nel 5 Cons. rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/res. CA ER processo, solo in tal modo potendo ravvisarsi un corretto esercizio della "potestas judicandi" sulla stessa. Nella specie -indipendentemente dal rilievo della oggettiva diversità dei fatti materiali allegati a sostegno della eccezione di incompetenza per territorio derogabile, formulata dall'opponente, e di quelli concernenti la qualità di consumatore e la natura vessatoria della clausola posti a fondamento invece della eccezione di incompetenza esclusiva ed inderogabile ex latere professionista, rilevata di ufficio dal Giudice- occorre considerare che tra la incompetenza territoriale derogabile (riferita ai criteri di collegamento di cui agli artt. 18, 19, 20 e 31 c.p.c.) rimessa alla eccezione in senso stretto della parte, e la eccezione territoriale "inderogabile" (ex art. 33 comma 2, lett. u) del Dlgs n. 206/2005) rilevabile anche di ufficio, non può darsi alcuna fungibilità, né sul piano della disciplina strutturale, essendo distinti i presupposti di fatto che fondano la competenza, né in relazione alla disciplina processuale, avuto riguardo alle differenti preclusioni processuali previste per la contestazione della parte e la rilevazione officiosa (art. 167co2 c.p.c.; art. 38 comma 1; art. 38 comma 3 c.p.c.). Ne segue che la tempestiva e rituale eccezione di incompetenza territoriale derogabile, formulata con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, non vale a devolvere automaticamente nel "thema decidendum" relativo alla questione pregiudiziale anche la diversa incompetenza fondata sul foro del consumatore che, se pure oggetto di rilievo "ex officio", deve essere "esplicitamente sollevata" dal Giudice -indipendentemente dalla eventuale sollecitazione della parte- entro il limite temporale della preclusione determinata dalla udienza di trattazione ex artt. 38c03 e 183co1 c.p.c. Su un caso del tutto analogo si è già pronunciata questa Corte cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 11128 del 20/05/2014, rilevando che l'aver trattenuto in decisione la causa alla prima udienza, sulla eccezione di incompetenza territoriale formulata dalla parte, tempestivamente quanto ai criteri del "foro generale" della persone e del "foro speciale delle obbligazione", ma, 6 Cops rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER tardivamente quanto al "foro del consumatore", non consentiva al Giudice -che non aveva formulato alcun rilievo ex officio- di dichiarare la propria incompetenza in base al foro esclusivo ed inderogabile del consumatore, rimanendo invece radicata la competenza avanti al giudice adito "dovendosi escludere che l'esercizio espresso del potere ufficioso, per la questione di competenza tardivamente sollevata dalla parte, non occorra in ragione del già esercitato potere da parte di quest'ultima, giacché detto esercizio deve considerarsi, per la sua tardività, tamquam non esset..." (in motivazione). Pertanto, deve ritenersi non pertinente, al riguardo, il richiamo al precedente di questa Corte cass. Sez. 6-2, Ordinanza n. 22731 del 11/12/2012, secondo cui non si determina alcuna violazione del principio del contraddittorio, laddove il Giudice, in difetto di una espressa indicazione normativa della parte, si limiti ad individuare la norma di diritto applicabile alla fattispecie, atteso che la fattispecie che era stata sottoposta all'esame della Corte in quel giudizio, presupponeva ritualmente introdotta la eccezione di incompetenza territoriale derogabile formulata in relazione al "forum rei", venendo in questione soltanto, sulla base dei medesimi fatti allegati, la esatta individuazione del criterio di collegamento inerente la medesima competenza fondata sul “forum rei” (cfr. in motivazione: “Il giudice, infatti, non ha rilevato d'ufficio la propria incompetenza per territorio derogabile, ma ha accolto l'eccezione tempestivamente formulata dalla parte convenuta, la quale, nel dedurre il carattere transnazionale della controversia, aveva contestato il criterio di collegamento individuato dalla controparte per radicare la competenza a Lecco. Nè rileva che il giudice abbia, a tal fine, fatto applicazione di una norma (l'art. 5, n. 5, del regolamento CE) non espressamente evocata dalla società convenuta, giacché spetta al giudice ricercare le disposizioni di legge applicabili alla concreta fattispecie sottoposta al suo esame, indipendentemente dal richiamo ad esse operato dalle parti (cfr. Cass., Sez. 3, 24 giugno 2003, n. 10009; Cass., Sez. Lav., 13 dicembre 2010, n. 25140)....."). 7 Con's. rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER Del pari inconferenti sono i richiami svolti nella memoria difensiva del resistente al principio di diritto (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 20935 del 30/09/2009) secondo cui "nel caso in cui il giudice esamini d'ufficio una questione di puro diritto, senza procedere alla sua segnalazione alle parti onde consentire su di essa l'apertura della discussione (c.d. terza via), non sussiste la nullità della sentenza, in quanto (indiscussa la violazione deontologica da parte del giudicante) da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dall' "error iuris in iudicando" ovvero dall' "error in iudicando de iure procedendi", la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concreto consumato: qualora invece si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in termini, con la conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primo grado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di

contro

-eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente ed irrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio”. E' appena il caso di rilevare, infatti, come il principio suddetto trovi applicazione in tutti i casi in cui il rilievo di ufficio della questione di mero diritto non sia assoggettato come invece per il rilievo "ex officio" della incompetenza per valore, materia e territoriale inderogabile- a preclusioni o termini di decadenza. In conclusione il secondo motivo di ricorso deve ritenersi fondato e la sentenza impugnata va in conseguenza cassata in quanto il Tribunale non avrebbe potuto spogliarsi della competenza territoriale, in difetto di rituale e tempestiva rilevazione ex officio del foro esclusivo del consumatore, entro la udienza di trattazione ex art. 183co1 e 38c03 c.p.c.. 8 Cons, rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER Il Giudice del tribunale di Milano, indicato come competente, provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara la competenza del Tribunale Ordinario di Milano avanti il quale la causa dovrà essere riassunta nel termine di legge. Spese rimesse. Roma, 29.5.2018 Il Presidente (Adelaide Amendola) Olle-deел ешим DEPOSITATO IN CANCELLERIA CASSAZIONA oggi F2 OTT. 2018 Il Funzionario Giudiziario Dollessa Rossana Riccardi S A C I D A M E R 9 Cons. rel RG n. 28146/2017 Stefano Olivieri ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. CA ER