Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. DE RENZIS ND - Consigliere -
Dott. FOGLIA Raffaele - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA via PLINIO 21, presso lo studio dell'avvocato LUIGI FIORILLO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAOLO TOSI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
UL ES;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 17810/02 proposto da:
UL ES, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE BRUNO BUOZZI 32, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO AFELTRA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUIGI ZEZZA, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
POSTE ITALIANE S.P.A.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 310/01 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 22/05/01 R.G.N. 957/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/10/03 dal Consigliere Dott. Camillo FILADORO;

uditi gli Avvocati FIORILLO LUIGI E TOSI PAOLO;

Udito l'Avvocato ZEZZA LUIGI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo che ha concluso per il rigetto del ricorso principale infondatezza del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Milano, ND LI esponeva di essere stato assunto con contratto a termine dalla s.p.a. Poste Italiane, una prima volta, per necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno- settembre 1998 (svolgendo essenzialmente mansioni di portalettere). Una seconda assunzione dal 2 giugno 1999 al 30 ottobre 1999 ed una terza dall'1 febbraio al 29 febbraio 2000 erano state motivate con le esigenze eccezionali, conseguenti alla fase di ristrutturazione e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi, ed in attesa del progressivo, completo riequilibrio sul territorio delle risorse umane. Il ricorrente assumeva l'insussistenza della necessità della concomitanza di ferie per la prima assunzione e l'insussistenza della causale addotta negli altri contratti e che, comunque, il potere di stipulare contratti di lavoro a tempo determinato, introdotto dalla clausola collettiva per le esigenze eccezionali sopra specificate, era stato previsto e consentito solo fino al 30 aprile 2000. Si costituiva in giudizio la società Poste italiane, deducendo la legittimità dell'apposizione del termine per tutti i contratti di lavoro intercorsi tra le parti.
Il Tribunale rigettava il ricorso.
Con sentenza 14 marzo/22 maggio 2001, la Corte di Appello accoglieva in parte l'appello dell' LI, dichiarando che lo stesso doveva considerarsi assunto a tempo indeterminato dal 2 giugno 1999, La Corte milanese condannava la società Poste italiane a riattivare il rapporto ed a pagare tutte le retribuzioni non corrisposte, comprese quelle del periodo intermedio tra la seconda a la terza assunzione, non lavorato (dal novembre 1999 al gennaio 2000).
Osservavano i giudici di appello, quanto alla prima assunzione a termine, che già il contratto collettivo nazionale di lavoro prevedeva, all'art. 8, comma secondo, la possibilità di stipulazione di contratti a termine per la sostituzione di lavoratori assenti per ferie.
Il fatto che la sostituzione non fosse, nel caso di specie, collegata ad una specifica persona ed al periodo della sua assenza era legittimo in relazione al contenuto totalmente innovativo dell'art. 23 della legge n. 56 del 1987 (rispetto alla fattispecie originariamente prevista dall'art. 1 comma secondo lettera b) della legge n. 230 del 1962).
La circostanza che l'assunzione a termine fosse, infatti, avvenuta in un periodo di tempo - indicato dal contratto dal giugno al settembre - corrispondente a quello nel quale si godono solitamente le ferie era di per sè sufficiente a soddisfare le condizioni di legittimità del termine e cioè la correlazione effettiva tra stipulazione e finalità temporanee che tale stipulazione intendeva perseguire. A diverse conclusioni i giudici di appello pervenivano, invece, per i successivi contratti del 2 giugno/30 ottobre 1999 e 1/ 29 febbraio 2000.
Questi due contratti, infatti, erano stati stipulati - osservava la società Poste italiane - nell'ambito della previsione dell'accordo integrativo del 25 settembre 1997, che, secondo la dizione stipulata nello svolgimento del processo, fa espresso riferimento ad "esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione e rimodulazione degli assetti occupazionali, in relazione alla trasformazione giuridica dell'ente, in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi ed in attesa dell'attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane".
Il programma era, evidentemente, finalizzato ad una più elastica ed agevole disposizione delle risorse umane ed era collegato ad un piano di trasformazione e di adeguamento della società.
La Corte d'Appello rilevava, sulla base dei dati raccolti, che il piano di trasformazione della società appariva del tutto indeterminato quanto a modalità di tempo e di strumenti, salvo che per quanto riguarda il ricorso al lavoro a termine.
In tal modo, pertanto, "il ricorso ad un certo numero di contratti a termine, più che costituire una componente di un programma delineato nei suoi tempi, modalità ed obiettivo da raggiungere in una concreta collocazione spazio-temporale, diventa - esso stesso - un obiettivo (permanente) per far fronte alle esigenze di distribuzione delle risorse umane nel territorio" ed, in buona sostanza, "strumento... di fluidità, svincolato da un preciso da realizzare con tempi e modalità predefinite".
Una successione di contratti a termine di questo genere, in questo quadro complessivo, doveva considerarsi del tutto al di fuori della previsione di cui all'art. 23 della legge n. 56 del 28 febbraio 1987. La Corte d'Appello richiamava sul punto la propria precedente giurisprudenza, ribadendola.
Conseguentemente, il lavoratore doveva ritenersi assunto contratto a tempo indeterminato sin dal 2 giugno 1999 (cioè dalla seconda assunzione) mentre il rapporto di lavoro, interrotto dalla società Poste italiane solo per effetto della scadenza dei due termini (e quindi a prescindere dalla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso) doveva essere riattivato con il pagamento di tutte le retribuzioni non corrisposte. Del tutto legittimo - ad avviso della Corte territoriale - doveva invece considerarsi il primo contratto a termine, giustificato con la concomitanza della fruizione delle ferie da parte del personale in servizio.
Avverso tale decisione propone ricorso per Cassazione la società Poste italiane, sulla base di quattro distinti motivi. Resiste l' LI con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, sorretto da un unico motivo.
Entrambe le parti hanno depositato memorie per l'udienza di discussione del 7 ottobre 2003.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Devono, innanzi tutto, essere riuniti i due ricorsi, in quanto proposti contro la medesima decisione.
Preliminare - sotto un profilo logico - appare l'esame dell'unico motivo del ricorso incidentale proposto dall'LI. Con esso si deduce violazione di norma di legge ed, in particolare, degli articoli 1 e 2 della legge n. 230 del 1962, nonché della legge n. 56 del 1987 e degli articoli 1362 e 2697 codice civile.
L' LI censura quella parte della decisione con la quale è stata affermata la piena legittimità della prima assunzione a termine, di quella, cioè, motivata con la contemporanea fruizione delle ferie da parte del personale assunto a tempo indeterminato.
Secondo il ricorrente, nessun pregio potrebbe avere l'argomentazione del fatto notorio delle ferie estive, ciò sia perché la contrattazione collettiva limita a sole due settimane - nel periodo giugno-settembre di ciascun anno - le ferie usufruibili da ciascun lavoratore, sia perché la clausola del contratto collettivo richiede comunque la necessità di espletamento del servizio in relazione alla "concomitanza" delle assenze per ferie, indicando un preciso rapporto numerico tra assenze per ferie e sostituzioni.
In altre parole, nel caso di specie avrebbe potuto non registrarsi alcuna "concomitanza" ovvero avrebbe potuto esservi personale in ferie e non sussistere comunque la necessità di provvedere alle assunzioni a termine, almeno nelle mansioni e negli uffici considerati.
Tra l'altro, osserva il ricorrente incidentale, fin dal ricorso introduttivo in primo grado, non si era affatto preteso una effettività delle singole sostituzioni.
Non si era richiesto, ad esempio, che il nome del personale assente per ferie e sostituito fosse indicato nel contratto, ma si era preteso semplicemente che la società convenuta desse "prova, almeno, che nel periodo in questione, avesse goduto di ferie, nell'unità produttiva di cui si discute, un numero di dipendenti almeno pari a quello dei lavoratori assunti a termine ed in concomitanza con le ferie stesse".
In sostanza, ciò che si richiedeva era che l'Ente Poste italiane non avesse assunto a termine più dipendenti di quelli effettivamente assenti per ferie, in un determinato ufficio e periodo (senza neppure accennare alla problematica della identità di mansioni e della possibilità di uno scorrimento di mansioni tra sostituto e sostituito).
Nessuna prova sul punto - rileva ancora l'LI - era stata articolata dalla società Poste italiane, che pertanto doveva considerarsi decaduta da ogni ragione probatoria.
Il documento prodotto dalla società convenuta era stato contestato dalla difesa del lavoratore ricorrente. Ma anche a volerlo considerare come fonte attendibile di prova, nonostante la sua provenienza di parte, bisognava riconoscere che non era agevole comprendere da quale elemento il giudice di primo grado avesse dedotto la "perfetta omogeneità" della "concomitanza" tra assunzioni a termine e assenze per ferie.
Era di tutta evidenza, infatti - anche da un semplice raffronto dei dati numerici risultanti dal prospetto - che il numero di ore lavorate dai lavoratori assunti in forza dell'art. 8 del c.c.n.l. era di gran lunga superiore a quelle che avrebbero potuto essere richieste ai lavoratori assenti per ferie. Tanto per fare un esempio, nel solo mese di settembre - secondo il riassunto elaborato dalla società - vi sarebbero state 985 ore lavorate ex art. 8 a fronte di sole 177 ore riferibili a dipendenti assenti per ferie. Analogamente doveva dirsi per gli altri mesi corrispondenti al primo periodo di lavoro prestato dal ricorrente incidentale. In pratica, osserva LI, in tal modo era stata superata anche la percentuale massima del dieci per cento del personale in servizio per le assunzioni a termine (secondo la previsione dell'art. 23 della legge del 1987, ancora in vigore all'epoca della stipulazione dell'ultimo contratto, ai sensi dell'art. 11 D.L.vo 6 settembre 2001 n. 368) disposizione, che - ad avviso del ricorrente incidentale -
sarebbe applicabile anche ai contratti a termine stipulati per ragioni di carattere sostitutivo.
L'art. 3 della legge n. 230 del 1962, sottolinea il ricorrente incidentale, pone a specifico oggetto della prova a carico del datore di lavoro "l'obiettiva esistenza delle condizioni" con evidente riferimento alla effettiva situazione invocata e non certo alla dichiarazione dell'astratta previsione normativa contenuta nell'atto scritto di apposizione del termine.
Del resto, ciò che il lavoratore aveva dedotto sin dal primo atto del giudizio era che la sua assunzione a termine (come quella degli altri lavoratori assunti in forza dell'art. 8 del contratto) era stata disposta per supplire alla cronica ed endemica carenza di personale e non certo a consentire la copertura di ipotesi eccezionali rispetto all'ordinario ciclo organizzativo e produttivo dell'azienda.
Osserva il Collegio:
Il ricorso incidentale è fondato. L'accoglimento integrale di esso determina cerne conseguenza l'assorbimento di tutti i motivi di ricorso principale, ivi compreso il quarto che riguarda le conseguenze della dichiarata conversione del contratto a termine in un unico contratto di lavoro a tempo indeterminato.
Occorre, prima di ogni altra cosa, precisare che i contratti a termine di cui è causa riguardano un periodo di tempo ricompreso tra il 1998 ed il 2000, e fattispecie esauritesi anteriormente all'entrata in vigore del decreto legge n. 368 del 2001, che ha espressamente abrogato la legge n. 230 del 1962. Non sono pertanto applicabili, "ratione temporis" le disposizioni derogatorie del regime di diritto comune, di cui all'art. 9, ventunesimo comma, del decreto legge n. 510 del 1996, convertito con modificazioni nella legge n. 608 del 1996, secondo le quali "le assunzioni di personale con contratto di lavoro a tempo determinato effettuate dall'Ente Poste italiane, a decorrere dalla data della sua costituzione e comunque non oltre il giugno 1997, non possono dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato e decadono allo scadere del termine finale di ciascun contratto".
Il caso di specie deve ritenersi interamente regolato dalla legge del 1962 e dall'art. 23 della legge n. 56 del 1987. Il Collegio intende richiamare il proprio consolidato orientamento, secondo il quale gli interventi legislativi successivi alla legge n. 230 del 1962, in tema di contratto di lavoro a tempo determinato, si collocano tutti in una linea di continuità con l'impianto normativo preesistente, che si configura come una sorte di legge "quadro" applicabile a tutti i contratti di lavoro subordinato a termine, con la sola eccezione costituita dalle deroghe espresse dettate da singole, successive disposizioni di legge (Cass. 21 maggio 2003 n. 8015, cfr. anche Cass. S.U. n. 10343 del 1993, Cass. nn. 7519 del 1998, 3843 e 9617 del 2000, 6689 del 2001, 4199, 4680, 6419 e 10189 del 2002, 8352 e 13044 del 2003). Nonostante alcune significative aperture, la legge del 1962 rimane la regola fondamentale del lavoro a termine, quella che pone le regole della disciplina inderogabile del rapporto di lavoro a termine. L'art. 23 della legge del 1987 ha aperto le porte ad una delegificazione del rapporto, dando ampia delega all'autonomia collettiva. La stessa disposizione - per il tempo in cui è rimasta in vigore - consentiva, in particolare, di individuare nuove ipotesi di legittima apposizione del termine anche "disomogenee, rispetto a quelle già previste dalla medesima disciplina generale in materia (legge n. 230 del 1962 e successive modifiche ed integrazioni)" (Cass. n. 13044 del 6 settembre 2003). Una volta che la contrattazione collettiva, tuttavia, non ritenga di abbandonare l'impostazione legale, che presuppone la temporaneità dell'occasione di lavoro, (con l'unica eccezione della categoria dei dirigenti) e preveda invece "sic et simpliciter" una estensione delle ipotesi di assenza dal lavoro con diritto alla conservazione del posto che originariamente già consentivano, in base alla previsione legale, di apporre un termine al rapporto di lavoro del sostituto, la stessa contrattazione deve rispettare anche tutte le altre previsioni della legge: nel caso di specie, i due requisiti della indicazione del nome del sostituito e la causa della sua sostituzione. Più in generale, deve riaffermarsi il principio secondo il quale l'art. 23 della legge n. 56 del 1987 ha attribuito alla contrattazione collettiva l'identificazione delle ipotesi nelle quali è ammissibile l'apposizione di un termine al contratto di lavoro subordinato, inserendosi tuttavia nel sistema delineato dalla legge n. 230 del 1962 (Cass. 26 maggio 2003 n. 8352: 200204199?).
Tale principio comporta non solo la piena applicabilità delle disposizioni dettate dall'art. 2 della legge del 1962 ai contratti a tempo determinato stipulati ai sensi dell'art. 23 della legge n. 56 del 1987, (Cass. 12 luglio 2002 n. 10189) ma ancor prima di quelle stabilite dall'art. 1, nei limiti della loro compatibilità e dell'art. 3 in materia di onere della prova.
Nel caso in cui la disposizione del contratto collettivo si limiti, tuttavia, ad (estendere il campo di applicabilità dell'art. 1, secondo comma, della legge, l'assunzione a termine, deve rispondere necessariamente, ai requisiti indicati dall'art. 1 comma secondo della legge n. 230 del 1962, e, pertanto, la lettera di assunzione deve contenere il nominativo del dipendente da sostituire e il periodo della sostituzione.
Ad avviso dell' LI, nel caso di specie non solo è mancata l'indicazione del lavoratore sostituito ed il periodo della sua sostituzione (sia pure in tempi diversi da parte dell' LI), ma sarebbe stata offerta la prova che il numero dei sostituti superò abbondantemente il numero dei sostituiti, assenti per ferie, nel periodo considerato.
La Corte non condivide il principio di diritto formulato dalla sentenza impugnata, secondo il quale costituisce sarebbe condizione sufficiente, tale da legittimare comunque l'apposizione del termine al primo contratto, la circostanza che l' LI venne assunto per sostituire personale in ferie, essendo notorio - e non necessitando di alcuna prova ne' di alcuna ulteriore specificazione ai sensi degli artt. 3 e 1, secondo comma, della legge del 1962 - la circostanza che nel periodo aprile-settembre il personale dipendente dall'Ente Poste italiane fosse solito godere massicciamente di un prolungato periodo di ferie.
Sul punto, i giudici di appello, hanno osservato che "si deve pertanto ritenere che la stipulazione a termine, avvenuta in un periodo di tempo indicato dal contratto come quello durante il quale si godono solitamente le ferie, sia sufficiente a soddisfare le condizioni di legittimità del termine e cioè la correlazione effettiva tra stipulazione e finalità temporanee che tale stipulazione intende perseguire".
Tale formulazione confonde causa e causale dell'assunzione a termine e, più di ogni cosa, non tiene conto del rilievo che, nel caso di specie, la contrattazione collettiva non volle derogare assolutamente dal precedente quadro legale, ne' modificare la funzione economico- sociale del contratto a tempo determinato, limitandosi ad introdurre una ulteriore ipotesi di eccezione alla regola generale del contratto a tempo indeterminato.
Come bene ricordato da entrambe le parti, l'ipotesi introdotta nella contrattazione collettiva è la seguente: "necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno/settembre". Successivamente la facoltà di assunzione a termine con tale causale è stata estesa fino al mese di ottobre. La previsione del contratto collettivo, come già ricordato, si inserisce nell'ambito delle disposizioni di legge, e precisamente in quelle di cui all'art. 1 comma secondo lettera b) e articolo 3 della legge del l962.
In base all'art. 1, è consentita l'apposizione del termine al contratto "quando l'assunzione abbia luogo per sostituire lavoratori assenti e per i quali sussiste il diritto alla conservazione del posto, sempreché nel contratto di lavoro a termine sia indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione". Ciò che la legge del 1962 richiede è che vi sia sempre nella lettera di assunzione a termine l'indicazione del dipendente sostituito ed il periodo della sostituzione (Cass. n: ll921 del 2003).
Tale disposizione, per le ragioni già dette, deve trovare applicazione anche in ipotesi di assunzione per sostituzione, di personale assente per ferie, consentita dalla contrattazione collettiva.
La nuova disposizione dell'art. 23 della legge n. 56 del 1987 - che consente alla contrattazione collettiva nazionale o locale di individuare nuove ipotesi in cui è consentita l'apposizione del termine - costituisce un ampliamento del numero delle eccezioni consentite, ma non determina ancora un capovolgimento del principio generale secondo il quale il contratto a tempo indeterminato costituisce la regola e l'assunzione a termine l'eccezione. L'art. 1 della legge del 1962 rimane pur sempre - come riconosciuto dai giudici di appello - un architrave del pur traballante sistema del contratto a termine.
La norma del 1987 attribuisce alla contrattazione collettiva la possibilità di definire nuove ipotesi di legittima apposizione del termine che possono essere diverse e logicamente più ampie rispetto a quelle previste dalla disciplina legale (tassativamente indicate), ma non può avere alcuna incidenza sull'onere della prova delle condizioni che giustificano sia l'apposizione di un termine al contratto di lavoro, sia l'eventuale temporanea proroga al termine stesso (Cass. 3843 del 2000, cfr. anche n. 7519 del 1998). L'art. 3 della legge n. 230 del 1962 pone a carico del datore di lavoro l'onere di fornire la prova "relativa all'obiettiva esistenza delle condizioni" che legittimano la apposizione del termine, con evidente riferimento alla effettiva situazione invocata e non certo alla dichiarazione della astratta previsione normativa (o contrattuale) contenuta nell'atto scritto di apposizione del termine (Cass. n. 4217 del 24 giugno 1986). A diverse conclusioni, ovviamente, potrebbe prevenirsi qualora i contratti collettivi avessero escluso qualsiasi condizione oggettiva ai fini della legittimità della apposizione del termine (prevedendo, ad esempio, solo la ricorrenza di alcuni requisiti soggettivi del lavoratore - come già sperimentato con il decreto legge n. 511 del 1 ottobre 1996, non convertito in legge, per alcune categorie di lavoratori svantaggiati - ovvero che la assunzione a termine fosse circoscritta ad alcuni mesi nell'anno: sulla falsariga di quanto già previsto dalla legge n. 84 del 1984 per le aziende di trasporto aereo ed ora dall'art. 2 del Decreto Legislativo n. 368 del 2001, dopo l'abrogazione del sistema complessivo delineato dalla legge del 1962).
Come già ricordato nella premessa, nel caso di specie è mancata sia l'indicazione dei lavoratori via via sostituiti che quella dei periodi di sostituzione effettuati per ciascuno di essi: tra l'altro, ricorda il ricorrente incidentale, il contratto collettivo prevede per ciascun lavoratore il diritto a godere di ferie nel periodo considerato solo per quindici giorni. L'assunzione per più mesi non avrebbe potuto mai giustificarsi con la sostituzione di un singolo lavoratore assente per ferie nel periodo giugno-ottobre. Ed anche ad ammettere la possibilità di sostituire successivamente più lavoratori successivamente assenti per ferie, occorre precisare che il ricorrente incidentale ha fornito elementi dai quali può agevolmente desumersi che le ore di assenze per ferie furono superato di quattro o cinque volte dal numero di ore complessivamente lavorate dai sostituti assunti con contratto a tempo determinato. Deve quindi escludersi, anche sotto tale profilo, che vi sia stata "omogeneità" dei dati quantitativi delle assenze per ferie e delle sostituzioni a termine formalmente giustificate con lo stesso titolo. Tra l'altro, la durata del contratto di lavoro a termine stipulato per la sostituzione di un dipendente avente diritto alla conservazione del posto non deve necessariamente coincidere con quella della prevista assenza del lavoratore sostituito, potendo anche essere più breve (Cass. 2 ottobre 1998 n. 9812). Una volta terminata la ragione della sostituzione (assenza per ferie) viene automaticamente meno la ragione della sostituzione. Nel caso di superamento dei termini (impliciti o espliciti) posti al contratto, si applicavano - all'epoca dei fatti - le sanzioni previste dall'art. 12 della legge n. 196 del 1997, con la conversione del rapporto a tempo indeterminato, nei casi più gravi. L' LI ha osservato che il numero delle ore lavorate dai sostituti assunti a termine avrebbe sopravanzato di molto quello delle ore riferibili all'orario dei dipendenti assenti per ferie (985 ore lavorate nell'unità cui fu addetto il lavoratore, rispetto alle 177 delle ore di assenza per ferie complessive registrate nello stesso mese di settembre 1998).
Di fronte a questi motivati rilievi, la società Poste italiane non ha formulato alcuna osservazione, limitandosi a ribadire che nessuna prova doveva essere fornita dalla stessa società. La ricorrente principale sottolinea che il profilo di censura del primo contratto a termine - relativo alla mancata prova della relazione causale tra situazione di fatto legittimante ed assunzione a termine del sostituto - sarebbe del tutto assente dagli atti avversari, sicché i giudici di appello avrebbero pronunciato in violazione del principio della domanda. Anche tale censura è del tutto infondata. Il ricorrente incidentale, infatti, nell'atto introduttivo del giudizio, aveva chiaramente denunciato di essere stato illegittimamente assunto a termine, sin dal primo contratto, ed aveva dedotto di essere stato utilizzato con mansioni di portalettere presso l'Ufficio di Milano S. Siro, dove "sono abitualmente utilizzati lavoratori assunti, come il ricorrente, in via precaria in numero pressoché costante e ciò a causa della cronica ed endemica carenza di personale che coinvolge tutta l'organizzazione produttiva della convenuta, ma in particolare la regione Lombardia". Nel giudizio di appello, lo stesso LI aveva ribadito la carenza di qualsiasi prova della società Poste Italiane circa l'effettiva correlazione causale con la posizione di lavoro oggetto del contratto, denunciando nuovamente la violazione dell'art. 1 della legge del 1962 ed aveva sottolineato che l'art. 3 della legge del 1962 pone comunque a carico del datore di lavoro l'onere della prova della "obiettiva esistenza delle condizioni" che legittimano l'apposizione del termine o la sua proroga.
Tale carenza veniva denunciata dall'LI con riferimento a tutte e tre le assunzioni a termine disposte nei suoi confronti. In particolare, l'appellante principale aveva sottolineato come tutte le circostanze di fatto articolate nei capitoli di prova depositati dall'Ente deponessero per una serie di "causali... assolutamente astratte, generiche (se pur vere), generali, non collegate ad alcuna posizione lavorativa, confermative di una delega in bianco per assunzioni a termine fuori di ogni ragione e controllo". Conclusivamente, il ricorso incidentale dell'LI deve essere accolto, con assorbimento dell'intero ricorso principale (nel quale si denunciano vizi di motivazione e violazione di norme di legge della sentenza impugnata, nella parte in cui la stessa ha ritenuto illegittima l'apposizione del termine alla seconda e terza assunzione a termine del lavoratore, motivata con le esigenze eccezionali conseguenti alla trasformazione dell'Ente Poste italiane in società per azioni)
Rimane assorbito per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale dell' LI anche il quarto motivo del ricorso principale (con il quale si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha condannato la società a pagare tutte le retribuzioni successive al febbraio 2000, in assenza di qualsiasi prova della volontà del lavoratore di riprendere il servizio mettendo le proprie energie lavorative a disposizione del datore di lavoro).
La conversione del rapporto a tempo indeterminato produce i suoi effetti sin dalla prima assunzione a termine e, quindi, da data precedente da quelle contemplata nella sentenza impugnata. Il giudice del rinvio dovrà provvedere anche in ordine alle conseguenze economiche discende dalla conversione del rapporto di lavoro in un unico rapporto a tempo indeterminato, esaminando tutte le circostanze di fatto che eventualmente abbiano accompagnato una offerta di prestazioni lavorative successiva alla scadenza dei vari termini apposti ai singoli contratti. Procedendo a tale vantazione, il giudice di rinvio dovrà - secondo le - corrette - osservazioni formulate dalla ricorrente società - tener conto del principio recentemente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte, per cui ove, nell'ambito di una controversia sulla sussistenza o meno di un rapporto di lavoro a tempo determinato, si accerti la natura a tempo indeterminato del rapporto stesso, da tale accertamento non deriva automaticamente il diritto del ricorrente alle retribuzioni relative al periodo successivo alla scadenza del termine illegittimamente apposto, atteso che tale diritto è sinallagmaticamente correlato alla prestazione lavorativa.
Ne consegue che al dipendente che cessi l'esecuzione della prestazione lavorativa per attuazione di fatto del termine nullo non spetta la retribuzione finché non provveda ad offrire la prestazione stessa, determinando una situazione di "mora accipiendi" del datore di lavoro, situazione questa che non è integrata dalla domanda di annullamento del licenziamento illegittimo con la reintegrazione nel posto di lavoro. In base allo stesso principio si deve escludere anche il diritto del lavoratore ad un risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni perdute per il periodo successivo alla scadenza, così come, dalla regola generale di effettività e corrispettività delle prestazioni nel rapporto di lavoro, deriva che, al di fuori di espresse deroghe legali o contrattuali, la retribuzione spetta soltanto se la prestazione di lavoro viene eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di "mora accipiendi" nei confronti del dipendente. (Cass. 21 ottobre 1994 n. 8672, 18 febbraio 1998 n. 1734, 26 maggio 2001 n. 7186, 17 ottobre 2001 n. 12697, 26 maggio 2003 n. 8352, la quale ricorda che l'azione proposta dal lavoratore per far valere la continuità del rapporto non deve essere esperita entro il termine di decadenza, avendo natura di azione di mero accertamento. in ordine ai criteri di risarcimento del danno subito a causa dell'impossibilità della prestazione derivante dall'ingiustificato rifiuto del datore di lavoro: Cass. S.U. n. 2334 del 1991, 8 ottobre 2002 n. 14381; in senso contrario cfr. Cass. n. 9420 del 2000). Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Accoglie il ricorso incidentale, assorbito il principale.
Cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia alla Corte d'Appello di Brescia anche per le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2004