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Sentenza 24 gennaio 2024
Sentenza 24 gennaio 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 24/01/2024, n. 2352 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 2352 |
| Data del deposito : | 24 gennaio 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 15343/2020 R.G. proposto da: 2I RETE GAS SPA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI ANDREA ([...]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FARINA RC ([...]) per procura allegata al ricorso -ricorrente- contro COMUNE di NERVIANO, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGOTEVERE DEI MELLINI 10, presso lo studio dell’avvocato PIERI RC ([...]) rappresentato e difeso dagli avvocati RE BE AN ([...]), ALIVERTI NC ([...]) per procura allegata al ricorso -controricorrente- Civile Sent. Sez. 1 Num. 2352 Anno 2024 Presidente: ACIERNO MARIA Relatore: PARISE CLOTILDE Data pubblicazione: 24/01/2024 2 di 17 nonché contro ASSOCIAZIONE NAZIONALE COMUNI ITALIANI DELLA LOMBARDIA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DI PORTA PINCIANA 4, presso lo studio dell’avvocato DE MATTEIS FERDINANDO MARIA ([...]) rappresentato e difeso dagli avvocati RADICE RC ([...]), CEREDA SERGIO CESARE ([...]) per procura allegata al ricorso -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di MILANO n. 4743/2019 depositata il 29/11/2019; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/09/2023 dal cons. Clotilde Parise;
udita la requisitoria del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Giovanni Battista Nardecchia che chiede il rigetto del ricorso. FATTI DI CAUSA 1. 3 di 17 In data 9 maggio 2016 interveniva, in adesione alle domande del Comune, anche l'ANCI Lombardia. Il Tribunale di Milano, con dato atto della rinuncia da parte del Comune alla eccezione preliminare di difetto di giurisdizione, rigettava la domanda della società attrice e accoglieva la domanda riconvenzionale del Comune, condannando 2i Rete Gas s.p.a. al pagamento di Euro 1.448.771,09, oltre i.v.a. ed oltre interessi, e compensando le spese legali. 2. Con sentenza n. 4743/2019 pubblicata il 29.11.2019 la Corte di appello di Milano ha rigettato il gravame proposto da 2i Rete Gas s.p.a. avverso la citata sentenza, condannando l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado. La Corte di merito ha affermato che la norma di interpretazione autentica di cui all’art.1, comma 453, della legge n.232 del 2016, relativa all’art.14, comma 7, del d.lgs. 164 del 2000, era tesa a garantire la continuità di un servizio di interesse pubblico sottratto alla libera determinazione del mercato e la previsione della permanente gestione ordinaria del servizio senza obbligo di pagamento del canone concessorio si poneva in evidente contrasto con l'art. 81 Cost. e con il principio secondo cui le concessioni pubbliche debbono svolgersi secondo criteri di economicità. Inoltre la Corte territoriale ha ritenuto che la proroga del contratto alle condizioni originarie fosse un rischio conosciuto da 2i Rete Gas al momento in cui aveva partecipato alla gara per l'affidamento, essendo all'epoca in vigore il c.d. «decreto Letta», così da consentire alla società di tenerne conto nell'ambito delle sue scelte imprenditoriali. La Corte territoriale ha pertanto escluso, con riferimento al diritto europeo, la violazione del principio di certezza del diritto e del legittimo affidamento, come pure del diritto di libertà economica d’impresa e di proprietà; la Corte di appello, infine, ha ritenuto non fondati i profili di illegittimità costituzionale del predetto 4 di 17 art.1, comma 453, prospettati dall’appellata con riferimento agli artt.3,41,42, 97 e 117 Cost.. 3. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione 2i Rete Gas s.p.a., affidato a due motivi e illustrato con memoria, resistito, con distinti controricorsi illustrato con memorie, dal Comune di Nerviano e dall’Associazione Nazionali dei Comuni Italiani della Lombardia (ANCI Lombardia). Il Procuratore generale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 4. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la contenuto concessione particolare riferimento al tema canone, in quanto, anche 5 di 17 6 di 17 5. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente denuncia 7 di 17 8 di 17 9 di 17 6. I motivi, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono in parte infondati e in parte inammissibili. 6.1. Circa le questioni di diritto, poste da entrambi i motivi, il punto di partenza è l’illustrazione del quadro normativo di riferimento, come ricostruito dalla sentenza della Corte costituzionale n.239 del 9.11.2021, condividendo il Collegio i principi già espressi da questa Corte nelle pronunce riguardanti controversie analoghe (cfr. Cass. 14531/2023; Cass. 21921/2023; Cass.24240/2023; Cass. 22260/2023). La Consulta, con la citata sentenza n.239 del 9.11.2021, intervenuta nelle more del presente giudizio, ossia dopo la proposizione del ricorso in esame, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale, che era stata proposta, al pari di quella prospettata dalla parte ricorrente, senza considerare gli strumenti di tutela che l’ordinamento appresta in favore del concessionario nel caso di specie. La pretesa di negare allo ius superveniens valore di norma di interpretazione autentica (primo motivo di ricorso) è smentita dalla condivisibile ricostruzione del quadro normativo effettuata dalla citata pronuncia della Corte costituzionale, da intendersi per brevità integralmente richiamata, né, invero e in ogni caso, come di seguito più diffusamente si dirà, la ricorrente deduce di avere proposto domanda subordinata di rideterminazione del canone, fondata sull'applicazione dell'art. 165 del c.d. codice dei contratti pubblici (ovvero sullo strumento idoneo a consentire una rinegoziazione del contratto di affidamento del servizio). 6.2. La Corte Costituzionale ha, innanzitutto, rilevato che la disposizione interpretativa di cui alla legge n. 232 del 2016, art. 1, comma 453, in tal senso, si è allineata al parere dell’Autorità indipendente, pur riconoscendo che dalla descritta ricostruzione normativa emergesse senz'altro un'anomalia nell'effettuazione delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas, con un percorso di riforma ancora non attuato a più di quindici anni dalla 10 di 17 sua entrata in vigore e a dieci dall'adozione dei provvedimenti attuativi. Operata tale premessa, la Corte ha proceduto allo scrutinio di costituzionalità del predetto art. 1, comma 453, della legge n. 232 del 2016, limitato secondo consolidata giurisprudenza alle sole questioni oggetto dell'ordinanza di rimessione, che ipotizzava unicamente violazione dei limiti costituzionali alla retroattività della legge, oltre che del principio di buon andamento dell'amministrazione (pure oggetto del secondo motivo del ricorso in scrutinio). Sono, dunque, rimaste estranee al perimetro della decisione della Corte le censure (sollevate anche nel presente giudizio) di contrasto della disposizione impugnata con le norme poste a tutela della libertà d'impresa dal Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea oltre che dagli artt. 41 e 42 Cost., nonché di lesione dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento, garantiti, sia dal diritto europeo - in particolare in virtù dell'art. 6 del Trattato sull'Unione Europea - sia dagli artt. 3 e 41 Cost.. In particolare la Corte Costituzionale, sia pur al fine di motivare la dichiarazione di inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 453, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, non ha escluso che la proroga ex lege, risultante dal combinato disposto dell’art. 1, comma 453, della legge n. 232 del 2016 e dell’art. 14, comma 7, del d.lgs. n. 264 del 2000, ricorrendo determinate circostanze, potesse effettivamente determinare un irragionevole squilibrio delle prestazioni contrattuali, ma ha constatato che «per ovviare a tali possibili conseguenze negative l'ordinamento prevede appositi strumenti, generali e specifici». La Consulta, a tale proposito, si è riferita ai «poteri sostitutivi, già previsti dal D. Lgs. n. 164 del 2000, art. 14, comma 7, e successivamente riformulati dal D.L. n. 159 del 2007, art. 46-bis», nonché ai «rimedi del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ex artt. 30 e 11 di 17 31», da utilizzare avverso il silenzio e l'inerzia della pubblica amministrazione e suscettibili di portare anche a una condanna della stessa e al risarcimento del danno patito dal concessionario, non escludendo che sia proprio in tale sede che debba trovare tutela la pretesa del concessionario. La Corte costituzionale ha inoltre osservato: (a) che le concessioni per la distribuzione del gas rientrano tra le concessioni di servizi, definite dal d.lgs. 18.4.2016, n. 50, art. 3, comma 1, lett. vv), (Codice dei contratti pubblici) come contratti pubblici aventi ad oggetto la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori, disciplinate nello specifico ai successivi artt. da 164 a 178; (b) che in base all'art. 165, comma 1, cod. contratti pubblici, pur trasferendosi in capo al concessionario il rischio operativo, deve pur sempre essere salvaguardato l'equilibrio economico-finanziario nel rapporto regolato dalla concessione (ossia la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria); (c) che a tal fine, il comma 6 del citato art.165 prevede che il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario incidenti sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio;
(d) che la revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto;
(e) che in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Di conseguenza, la proroga del rapporto limitatamente all'ordinaria amministrazione, ivi compresa l'obbligazione di pagamento del canone concessorio previsto dal contratto, non esclude la possibilità per le parti di ottenere una revisione degli obblighi contrattuali, compatibilmente con il vincolo per le stesse parti di non poter recedere dal rapporto sino al nuovo affidamento, che resterebbe fermo in forza della previsione di legge speciale di cui al d.lgs. n. 164 del 2000, art. 14, 12 di 17 comma 7, avuto riguardo alla possibilità di qualificare i ritardi nell'avvio delle gare quali fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario di cui all'art. 165, comma 6, cod. contratti pubblici. 6.3. In altri termini e in definitiva, si può giungere alla conclusione, sulla traccia delle considerazioni espresse dal Giudice delle leggi, che l'ordinamento non solo contempla già un rimedio per consentire, alle parti del contratto di affidamento del servizio di distribuzione del gas, di rinegoziarne le condizioni, assicurando persino la possibilità di recedere dal contratto, ove tale rinegoziazione non vada a buon fine, ma riconosce pure al concessionario del servizio, che non intenda perseguire tale via, strumenti tanto per reagire all'inerzia dell'amministrazione nel provvedere all'indizione delle gare (o all'esercizio dei poteri sostitutivi), quanto per neutralizzare- sotto forma di risarcimento del danno derivante tale inerzia - l'eventuale minore redditività, o addirittura la perdita, conseguente alla “sclerotizzazione” del rapporto contrattuale. Si può così escludere che la scelta del legislatore- interprete del 2016 di confermare la necessità del pagamento del canone di concessione anche nel corso della proroga del rapporto presenti una portata confiscatoria delle disponibilità economiche di ogni bene/valore che rientra nella proprietà di un soggetto, alla luce del diritto euro-unitario e ai sensi degli artt. 41 e 42 Cost.. 6.4. Appare, inoltre, rilevante nella prospettiva di escludere che la normativa in esame finisca, in spregio al diritto dell'Unione Europea, con l'incoraggiare un assetto anticoncorrenziale del mercato della distribuzione del gas, la previsione sia di poteri sostitutivi, rispetto a quelli demandati ai Comuni, sia di misure per contrastare l'inerzia dei soggetti pubblici e, soprattutto, per farne valere la responsabilità risarcitoria. La tesi che la perdurante percezione del canone, corrisposto dal concessionario uscente al Comune, finirebbe con il disincentivare l'interesse dello stesso a procedere ad una nuova 13 di 17 aggiudicazione, si scontra con la possibilità per l’Ente pubblico di essere chiamato in futuro a rispondere - sul piano risarcitorio - della propria inerzia che vale, quantomeno, a controbilanciare la tentazione di prorogare sine die e a propria discrezione il rapporto già esistente. 6.5. Quanto affermato dalla Corte Costituzionale, nel senso di attribuire rilievo agli strumenti di tutela che competono al concessionario esposto alla protrazione del servizio e all’obbligazione di pagamento del canone, possiede una innegabile valenza estensiva e consente di fugare i dubbi relativi a tutti i profili di illegittimità costituzionale, inclusi quelli rimasti estranei allo scrutinio dell’ordinanza della Consulta n.239/2021 (tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto, della libertà d’impresa e del diritto di proprietà) e di contrarietà all'ordinamento dell'Unione Europea della legge n. 232 del 2016, art. 1, comma 453, oggetto del secondo motivo di ricorso. In particolare, l’esistenza degli strumenti di tutela sopra ricordati consente di prevenire il rischio di una rilevante discriminazione di trattamento fra le imprese, come pure il timore di una lesione del valore di certezza del diritto e del principio di legittimo affidamento, in qualche misura governabili e correggibili d’impulso dell’impresa interessata. Del pari, il ricorso ai citati strumenti esclude il pericolo di attitudine confiscatoria delle disponibilità economiche di un soggetto agitato della parte ricorrente. Va pertanto ribadito che l’esistenza degli strumenti di tutela di cui sopra scongiura i rischi di illegittimità costituzionale della disciplina censurata non solo con riferimento ai profili già scrutinati dalla Consulta ma anche con riferimento a quelli allora non denunciati (libertà d’impresa, certezza del diritto, legittimo affidamento), per cui valgono le stesse considerazioni. Non appaiono, infine, convincenti le considerazioni esposte dalla società ricorrente nella sua memoria per negare l’efficacia degli strumenti e quindi dei rimedi indicati dalla Corte Costituzionale. E ciò 14 di 17 non solo per l’evidente contrasto di tali considerazioni con le valutazioni giuridiche espresse dal Giudice delle leggi, ma anche per il loro fondamento su assunti generici. Non convincente è pure l’assunto della ricorrente, ricavato in modo non inequivoco da un passaggio della sentenza della Corte Costituzionale, circa la non esperibilità del recesso in caso di ingiustificato rifiuto di revisione della concessione da parte dell’Ente locale, che scaturirebbe dal vincolo di non poter recedere dal rapporto sino al nuovo affidamento, che resterebbe fermo in forza della previsione di legge speciale di cui all'art. 14, comma 7, del d.lgs. n. 164 del 2000; tesi questa, per vero, che non coordina il vincolo con l’art.165, comma 6, d.lgs.50 del 2016. In ogni caso la Corte Costituzionale ha affermato chiaramente che ove sia dimostrato dal concessionario un sopravvenuto squilibrio contrattuale, sarebbe legittima una richiesta di revisione dello stesso piano, che, in caso di mancata o negativa risposta dell'amministrazione, potrebbe anche essere fatta valere nelle competenti sedi giurisdizionali, sicché, ai fini che qui interessano, è sufficiente, in modo dirimente per quanto si è detto, l’esistenza di un rimedio efficace nel sistema, e in tale ottica non rileva quale esso sia (recesso o intervento correttivo del giudice competente). 7. Sono inammissibili le censure con cui la ricorrente denuncia la violazione dell’art.112 cod. proc. civ., il “travisamento” della sua domanda e l’errata individuazione, solo “in via astratta”, del canone dovuto in denegata ipotesi di proroga ex lege del rapporto. 7.1. La ricorrente deduce che il canone del contratto di concessione in esame sarebbe costituito, come da offerta di gara della concessionaria oltremodo generosa perché di gran lunga superiore (quasi cinque volte) al corrispettivo di base d’asta, da una quota di ingresso, che la ricorrente definisce una tantum e di importo fisso, e da una quota variabile correlata all’utilizzazione della rete, sicché la cd. quota di ingresso non potrebbe considerarsi un vero e proprio 15 di 17 corrispettivo e dovrebbe essere esclusa dal canone dovuto nella fase di proroga ex lege (primo motivo). La ricorrente assume, inoltre, di non avere sostenuto che non fosse dovuto alcun canone, in denegata ipotesi di proroga, ma solo che non fosse dovuto il canone contrattuale preteso dal Comune, nonché deduce che esulava dal giudizio la determinazione del diverso corrispettivo correttamente dovuto al Comune (pag. 17 del ricorso) e che, al più, la corretta individuazione del canone dovuto nella fase transitoria, da effettuarsi ” sarebbe dovuta avvenire in base alla disciplina dettata dal contratto- tipo per la fase transitoria successiva alla scadenza contrattuale, ex D.M. 5-2-2013, benché non in vigore al momento in cui era stata bandita la gara di cui trattasi, in quanto parte integrante e necessaria della disciplina di tutte le concessioni affidate nella vigenza del d.lgs.n.164/2000. I controricorrenti hanno eccepito che dette questioni presupponevano una domanda della concessionaria, anche solo di accertamento, di riduzione del canone eventualmente dovuto nel periodo di proroga, che non era stata formulata nei giudizi di merito. 7.2. Ora, quanto al “travisamento” della domanda, anche nella memoria illustrativa la ricorrente, che aveva convenuto in giudizio il Comune esperendo azione di accertamento negativo del debito determinato come da canone contrattualizzato, si limita ad affermare di non aver sostenuto che non fosse dovuto alcun corrispettivo e deduce di avere indicato, in via interpretativa, quale fosse l’approccio ermeneutico corretto, tramite il richiamo del citato d.m. 5-2-2013, così implicitamente riconoscendo che nei giudizi di merito non era stata formulata alcuna domanda di accertamento della debenza di un canone inferiore, e ciò in base all’assunto che, a parere della ricorrente, la questione esulava dall’oggetto del presente giudizio (pag.4 memoria della ricorrente). 16 di 17 Tanto premesso, le censure non colgono nel segno, neppure con riferimento alla denunciata violazione dell’art.112 cod. proc. civ., sia perché risultano per un verso contraddittoriamente espresse, posto che la stessa ricorrente riconosce di non aver proposto domanda di accertamento della debenza di un canone inferiore, sia perché non si confrontano compiutamente con il percorso argomentativo della sentenza impugnata. La Corte di merito, infatti, per un verso, motivatamente, raffrontando le previsioni contrattuali con la disciplina legale, ha escluso l’applicabilità nella specie delle previsioni del citato d.m. del 2013, e per altro verso, con accertamento di fatto non idoneamente sindacato, ha affermato che non era stata dimostrata l’esistenza di quella gestione in perdita che costituirebbe, per l’appunto, il presupposto per la rinegoziazione del corrispettivo. In particolare la Corte di merito ha affermato che l’odierna ricorrente non aveva prodotto alcun documento idoneo a provare l’asserito squilibrio economico-finanziario di entità tale da rendere la gestione economica della concessione in regime di proroga non più remunerativa e che non era rilevante nel senso invocato il fatto che il corrispettivo per la gestione ordinaria fosse stato suddiviso in una quota fissa e una variabile, poiché si trattava del corrispettivo “così composto e così strutturato per tutta la sua durata e non una tantum” (pag. 8 della sentenza impugnata). 8. In conclusione, il ricorso deve essere complessivamente rigettato. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di cassazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni controverse e del fatto che la sentenza Corte Cost. n. 239/2021 è intervenuta dopo la proposizione del ricorso. Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di una somma a titolo di contributo unificato pari a quella versata per il ricorso, se dovuta.
P.Q.M.
17 di 17 La Corte rigetta il ricorso e dichiara compensate tra le parti le spese processuali. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale/ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove dovuto. Così deciso in Roma, il 28 settembre 2023 nella camera di consiglio
udita la requisitoria del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Giovanni Battista Nardecchia che chiede il rigetto del ricorso. FATTI DI CAUSA 1. 3 di 17 In data 9 maggio 2016 interveniva, in adesione alle domande del Comune, anche l'ANCI Lombardia. Il Tribunale di Milano, con dato atto della rinuncia da parte del Comune alla eccezione preliminare di difetto di giurisdizione, rigettava la domanda della società attrice e accoglieva la domanda riconvenzionale del Comune, condannando 2i Rete Gas s.p.a. al pagamento di Euro 1.448.771,09, oltre i.v.a. ed oltre interessi, e compensando le spese legali. 2. Con sentenza n. 4743/2019 pubblicata il 29.11.2019 la Corte di appello di Milano ha rigettato il gravame proposto da 2i Rete Gas s.p.a. avverso la citata sentenza, condannando l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado. La Corte di merito ha affermato che la norma di interpretazione autentica di cui all’art.1, comma 453, della legge n.232 del 2016, relativa all’art.14, comma 7, del d.lgs. 164 del 2000, era tesa a garantire la continuità di un servizio di interesse pubblico sottratto alla libera determinazione del mercato e la previsione della permanente gestione ordinaria del servizio senza obbligo di pagamento del canone concessorio si poneva in evidente contrasto con l'art. 81 Cost. e con il principio secondo cui le concessioni pubbliche debbono svolgersi secondo criteri di economicità. Inoltre la Corte territoriale ha ritenuto che la proroga del contratto alle condizioni originarie fosse un rischio conosciuto da 2i Rete Gas al momento in cui aveva partecipato alla gara per l'affidamento, essendo all'epoca in vigore il c.d. «decreto Letta», così da consentire alla società di tenerne conto nell'ambito delle sue scelte imprenditoriali. La Corte territoriale ha pertanto escluso, con riferimento al diritto europeo, la violazione del principio di certezza del diritto e del legittimo affidamento, come pure del diritto di libertà economica d’impresa e di proprietà; la Corte di appello, infine, ha ritenuto non fondati i profili di illegittimità costituzionale del predetto 4 di 17 art.1, comma 453, prospettati dall’appellata con riferimento agli artt.3,41,42, 97 e 117 Cost.. 3. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione 2i Rete Gas s.p.a., affidato a due motivi e illustrato con memoria, resistito, con distinti controricorsi illustrato con memorie, dal Comune di Nerviano e dall’Associazione Nazionali dei Comuni Italiani della Lombardia (ANCI Lombardia). Il Procuratore generale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 4. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la contenuto concessione particolare riferimento al tema canone, in quanto, anche 5 di 17 6 di 17 5. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente denuncia 7 di 17 8 di 17 9 di 17 6. I motivi, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono in parte infondati e in parte inammissibili. 6.1. Circa le questioni di diritto, poste da entrambi i motivi, il punto di partenza è l’illustrazione del quadro normativo di riferimento, come ricostruito dalla sentenza della Corte costituzionale n.239 del 9.11.2021, condividendo il Collegio i principi già espressi da questa Corte nelle pronunce riguardanti controversie analoghe (cfr. Cass. 14531/2023; Cass. 21921/2023; Cass.24240/2023; Cass. 22260/2023). La Consulta, con la citata sentenza n.239 del 9.11.2021, intervenuta nelle more del presente giudizio, ossia dopo la proposizione del ricorso in esame, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale, che era stata proposta, al pari di quella prospettata dalla parte ricorrente, senza considerare gli strumenti di tutela che l’ordinamento appresta in favore del concessionario nel caso di specie. La pretesa di negare allo ius superveniens valore di norma di interpretazione autentica (primo motivo di ricorso) è smentita dalla condivisibile ricostruzione del quadro normativo effettuata dalla citata pronuncia della Corte costituzionale, da intendersi per brevità integralmente richiamata, né, invero e in ogni caso, come di seguito più diffusamente si dirà, la ricorrente deduce di avere proposto domanda subordinata di rideterminazione del canone, fondata sull'applicazione dell'art. 165 del c.d. codice dei contratti pubblici (ovvero sullo strumento idoneo a consentire una rinegoziazione del contratto di affidamento del servizio). 6.2. La Corte Costituzionale ha, innanzitutto, rilevato che la disposizione interpretativa di cui alla legge n. 232 del 2016, art. 1, comma 453, in tal senso, si è allineata al parere dell’Autorità indipendente, pur riconoscendo che dalla descritta ricostruzione normativa emergesse senz'altro un'anomalia nell'effettuazione delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas, con un percorso di riforma ancora non attuato a più di quindici anni dalla 10 di 17 sua entrata in vigore e a dieci dall'adozione dei provvedimenti attuativi. Operata tale premessa, la Corte ha proceduto allo scrutinio di costituzionalità del predetto art. 1, comma 453, della legge n. 232 del 2016, limitato secondo consolidata giurisprudenza alle sole questioni oggetto dell'ordinanza di rimessione, che ipotizzava unicamente violazione dei limiti costituzionali alla retroattività della legge, oltre che del principio di buon andamento dell'amministrazione (pure oggetto del secondo motivo del ricorso in scrutinio). Sono, dunque, rimaste estranee al perimetro della decisione della Corte le censure (sollevate anche nel presente giudizio) di contrasto della disposizione impugnata con le norme poste a tutela della libertà d'impresa dal Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea oltre che dagli artt. 41 e 42 Cost., nonché di lesione dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento, garantiti, sia dal diritto europeo - in particolare in virtù dell'art. 6 del Trattato sull'Unione Europea - sia dagli artt. 3 e 41 Cost.. In particolare la Corte Costituzionale, sia pur al fine di motivare la dichiarazione di inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 453, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, non ha escluso che la proroga ex lege, risultante dal combinato disposto dell’art. 1, comma 453, della legge n. 232 del 2016 e dell’art. 14, comma 7, del d.lgs. n. 264 del 2000, ricorrendo determinate circostanze, potesse effettivamente determinare un irragionevole squilibrio delle prestazioni contrattuali, ma ha constatato che «per ovviare a tali possibili conseguenze negative l'ordinamento prevede appositi strumenti, generali e specifici». La Consulta, a tale proposito, si è riferita ai «poteri sostitutivi, già previsti dal D. Lgs. n. 164 del 2000, art. 14, comma 7, e successivamente riformulati dal D.L. n. 159 del 2007, art. 46-bis», nonché ai «rimedi del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ex artt. 30 e 11 di 17 31», da utilizzare avverso il silenzio e l'inerzia della pubblica amministrazione e suscettibili di portare anche a una condanna della stessa e al risarcimento del danno patito dal concessionario, non escludendo che sia proprio in tale sede che debba trovare tutela la pretesa del concessionario. La Corte costituzionale ha inoltre osservato: (a) che le concessioni per la distribuzione del gas rientrano tra le concessioni di servizi, definite dal d.lgs. 18.4.2016, n. 50, art. 3, comma 1, lett. vv), (Codice dei contratti pubblici) come contratti pubblici aventi ad oggetto la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori, disciplinate nello specifico ai successivi artt. da 164 a 178; (b) che in base all'art. 165, comma 1, cod. contratti pubblici, pur trasferendosi in capo al concessionario il rischio operativo, deve pur sempre essere salvaguardato l'equilibrio economico-finanziario nel rapporto regolato dalla concessione (ossia la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria); (c) che a tal fine, il comma 6 del citato art.165 prevede che il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario incidenti sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio;
(d) che la revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto;
(e) che in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Di conseguenza, la proroga del rapporto limitatamente all'ordinaria amministrazione, ivi compresa l'obbligazione di pagamento del canone concessorio previsto dal contratto, non esclude la possibilità per le parti di ottenere una revisione degli obblighi contrattuali, compatibilmente con il vincolo per le stesse parti di non poter recedere dal rapporto sino al nuovo affidamento, che resterebbe fermo in forza della previsione di legge speciale di cui al d.lgs. n. 164 del 2000, art. 14, 12 di 17 comma 7, avuto riguardo alla possibilità di qualificare i ritardi nell'avvio delle gare quali fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario di cui all'art. 165, comma 6, cod. contratti pubblici. 6.3. In altri termini e in definitiva, si può giungere alla conclusione, sulla traccia delle considerazioni espresse dal Giudice delle leggi, che l'ordinamento non solo contempla già un rimedio per consentire, alle parti del contratto di affidamento del servizio di distribuzione del gas, di rinegoziarne le condizioni, assicurando persino la possibilità di recedere dal contratto, ove tale rinegoziazione non vada a buon fine, ma riconosce pure al concessionario del servizio, che non intenda perseguire tale via, strumenti tanto per reagire all'inerzia dell'amministrazione nel provvedere all'indizione delle gare (o all'esercizio dei poteri sostitutivi), quanto per neutralizzare- sotto forma di risarcimento del danno derivante tale inerzia - l'eventuale minore redditività, o addirittura la perdita, conseguente alla “sclerotizzazione” del rapporto contrattuale. Si può così escludere che la scelta del legislatore- interprete del 2016 di confermare la necessità del pagamento del canone di concessione anche nel corso della proroga del rapporto presenti una portata confiscatoria delle disponibilità economiche di ogni bene/valore che rientra nella proprietà di un soggetto, alla luce del diritto euro-unitario e ai sensi degli artt. 41 e 42 Cost.. 6.4. Appare, inoltre, rilevante nella prospettiva di escludere che la normativa in esame finisca, in spregio al diritto dell'Unione Europea, con l'incoraggiare un assetto anticoncorrenziale del mercato della distribuzione del gas, la previsione sia di poteri sostitutivi, rispetto a quelli demandati ai Comuni, sia di misure per contrastare l'inerzia dei soggetti pubblici e, soprattutto, per farne valere la responsabilità risarcitoria. La tesi che la perdurante percezione del canone, corrisposto dal concessionario uscente al Comune, finirebbe con il disincentivare l'interesse dello stesso a procedere ad una nuova 13 di 17 aggiudicazione, si scontra con la possibilità per l’Ente pubblico di essere chiamato in futuro a rispondere - sul piano risarcitorio - della propria inerzia che vale, quantomeno, a controbilanciare la tentazione di prorogare sine die e a propria discrezione il rapporto già esistente. 6.5. Quanto affermato dalla Corte Costituzionale, nel senso di attribuire rilievo agli strumenti di tutela che competono al concessionario esposto alla protrazione del servizio e all’obbligazione di pagamento del canone, possiede una innegabile valenza estensiva e consente di fugare i dubbi relativi a tutti i profili di illegittimità costituzionale, inclusi quelli rimasti estranei allo scrutinio dell’ordinanza della Consulta n.239/2021 (tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto, della libertà d’impresa e del diritto di proprietà) e di contrarietà all'ordinamento dell'Unione Europea della legge n. 232 del 2016, art. 1, comma 453, oggetto del secondo motivo di ricorso. In particolare, l’esistenza degli strumenti di tutela sopra ricordati consente di prevenire il rischio di una rilevante discriminazione di trattamento fra le imprese, come pure il timore di una lesione del valore di certezza del diritto e del principio di legittimo affidamento, in qualche misura governabili e correggibili d’impulso dell’impresa interessata. Del pari, il ricorso ai citati strumenti esclude il pericolo di attitudine confiscatoria delle disponibilità economiche di un soggetto agitato della parte ricorrente. Va pertanto ribadito che l’esistenza degli strumenti di tutela di cui sopra scongiura i rischi di illegittimità costituzionale della disciplina censurata non solo con riferimento ai profili già scrutinati dalla Consulta ma anche con riferimento a quelli allora non denunciati (libertà d’impresa, certezza del diritto, legittimo affidamento), per cui valgono le stesse considerazioni. Non appaiono, infine, convincenti le considerazioni esposte dalla società ricorrente nella sua memoria per negare l’efficacia degli strumenti e quindi dei rimedi indicati dalla Corte Costituzionale. E ciò 14 di 17 non solo per l’evidente contrasto di tali considerazioni con le valutazioni giuridiche espresse dal Giudice delle leggi, ma anche per il loro fondamento su assunti generici. Non convincente è pure l’assunto della ricorrente, ricavato in modo non inequivoco da un passaggio della sentenza della Corte Costituzionale, circa la non esperibilità del recesso in caso di ingiustificato rifiuto di revisione della concessione da parte dell’Ente locale, che scaturirebbe dal vincolo di non poter recedere dal rapporto sino al nuovo affidamento, che resterebbe fermo in forza della previsione di legge speciale di cui all'art. 14, comma 7, del d.lgs. n. 164 del 2000; tesi questa, per vero, che non coordina il vincolo con l’art.165, comma 6, d.lgs.50 del 2016. In ogni caso la Corte Costituzionale ha affermato chiaramente che ove sia dimostrato dal concessionario un sopravvenuto squilibrio contrattuale, sarebbe legittima una richiesta di revisione dello stesso piano, che, in caso di mancata o negativa risposta dell'amministrazione, potrebbe anche essere fatta valere nelle competenti sedi giurisdizionali, sicché, ai fini che qui interessano, è sufficiente, in modo dirimente per quanto si è detto, l’esistenza di un rimedio efficace nel sistema, e in tale ottica non rileva quale esso sia (recesso o intervento correttivo del giudice competente). 7. Sono inammissibili le censure con cui la ricorrente denuncia la violazione dell’art.112 cod. proc. civ., il “travisamento” della sua domanda e l’errata individuazione, solo “in via astratta”, del canone dovuto in denegata ipotesi di proroga ex lege del rapporto. 7.1. La ricorrente deduce che il canone del contratto di concessione in esame sarebbe costituito, come da offerta di gara della concessionaria oltremodo generosa perché di gran lunga superiore (quasi cinque volte) al corrispettivo di base d’asta, da una quota di ingresso, che la ricorrente definisce una tantum e di importo fisso, e da una quota variabile correlata all’utilizzazione della rete, sicché la cd. quota di ingresso non potrebbe considerarsi un vero e proprio 15 di 17 corrispettivo e dovrebbe essere esclusa dal canone dovuto nella fase di proroga ex lege (primo motivo). La ricorrente assume, inoltre, di non avere sostenuto che non fosse dovuto alcun canone, in denegata ipotesi di proroga, ma solo che non fosse dovuto il canone contrattuale preteso dal Comune, nonché deduce che esulava dal giudizio la determinazione del diverso corrispettivo correttamente dovuto al Comune (pag. 17 del ricorso) e che, al più, la corretta individuazione del canone dovuto nella fase transitoria, da effettuarsi ” sarebbe dovuta avvenire in base alla disciplina dettata dal contratto- tipo per la fase transitoria successiva alla scadenza contrattuale, ex D.M. 5-2-2013, benché non in vigore al momento in cui era stata bandita la gara di cui trattasi, in quanto parte integrante e necessaria della disciplina di tutte le concessioni affidate nella vigenza del d.lgs.n.164/2000. I controricorrenti hanno eccepito che dette questioni presupponevano una domanda della concessionaria, anche solo di accertamento, di riduzione del canone eventualmente dovuto nel periodo di proroga, che non era stata formulata nei giudizi di merito. 7.2. Ora, quanto al “travisamento” della domanda, anche nella memoria illustrativa la ricorrente, che aveva convenuto in giudizio il Comune esperendo azione di accertamento negativo del debito determinato come da canone contrattualizzato, si limita ad affermare di non aver sostenuto che non fosse dovuto alcun corrispettivo e deduce di avere indicato, in via interpretativa, quale fosse l’approccio ermeneutico corretto, tramite il richiamo del citato d.m. 5-2-2013, così implicitamente riconoscendo che nei giudizi di merito non era stata formulata alcuna domanda di accertamento della debenza di un canone inferiore, e ciò in base all’assunto che, a parere della ricorrente, la questione esulava dall’oggetto del presente giudizio (pag.4 memoria della ricorrente). 16 di 17 Tanto premesso, le censure non colgono nel segno, neppure con riferimento alla denunciata violazione dell’art.112 cod. proc. civ., sia perché risultano per un verso contraddittoriamente espresse, posto che la stessa ricorrente riconosce di non aver proposto domanda di accertamento della debenza di un canone inferiore, sia perché non si confrontano compiutamente con il percorso argomentativo della sentenza impugnata. La Corte di merito, infatti, per un verso, motivatamente, raffrontando le previsioni contrattuali con la disciplina legale, ha escluso l’applicabilità nella specie delle previsioni del citato d.m. del 2013, e per altro verso, con accertamento di fatto non idoneamente sindacato, ha affermato che non era stata dimostrata l’esistenza di quella gestione in perdita che costituirebbe, per l’appunto, il presupposto per la rinegoziazione del corrispettivo. In particolare la Corte di merito ha affermato che l’odierna ricorrente non aveva prodotto alcun documento idoneo a provare l’asserito squilibrio economico-finanziario di entità tale da rendere la gestione economica della concessione in regime di proroga non più remunerativa e che non era rilevante nel senso invocato il fatto che il corrispettivo per la gestione ordinaria fosse stato suddiviso in una quota fissa e una variabile, poiché si trattava del corrispettivo “così composto e così strutturato per tutta la sua durata e non una tantum” (pag. 8 della sentenza impugnata). 8. In conclusione, il ricorso deve essere complessivamente rigettato. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di cassazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni controverse e del fatto che la sentenza Corte Cost. n. 239/2021 è intervenuta dopo la proposizione del ricorso. Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di una somma a titolo di contributo unificato pari a quella versata per il ricorso, se dovuta.
P.Q.M.
17 di 17 La Corte rigetta il ricorso e dichiara compensate tra le parti le spese processuali. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale/ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove dovuto. Così deciso in Roma, il 28 settembre 2023 nella camera di consiglio