Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 15/04/2014
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - N. 580
Dott. capozzi Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - rel. Consigliere - N. 49050/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DR ET N. IL 17/09/1941;
avverso la sentenza n. 185/2010 CORTE APPELLO di MESSINA, del 01/07/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/04/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GAETANO DE AMICIS;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv.to MARRONE Ubaldo, e l'avv. RIZZUTI Giovanni, che hanno concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 1 luglio 2013 la Corte d'appello di Messina, su appello proposto dal P.M. presso quel Tribunale ed in riforma della sentenza assolutoria del Tribunale di Messina in data 25 marzo 2009, ha dichiarato DR DE, nella sua qualità di commissario straordinario del consorzio autostrade siciliane, colpevole del reato di abuso d'ufficio contestato al capo sub 1) della rubrica e, concesse le attenuanti generiche, lo ha condannato alla pena di mesi sei di reclusione, dichiarandolo interdetto dai pubblici uffici per la durata di un anno, in relazione ad atti compiuti nell'ambito del concorso interno per la copertura del posto di dirigente generale del consorzio, avendo egli procurato, in violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, commi 2 e 5, e della L. n. 241 del 1990, art. 18, comma 2, un vantaggio patrimoniale all'Ing. CU Felice e un danno ingiusto all'Avv. NT Olivia, impedendo che quest'ultima divenisse direttore generale ed assecondando, di contro, la permanenza nell'incarico del primo.

1.1. All'esito del giudizio di primo grado il Tribunale riteneva sussistenti tutte le violazioni di legge contestate, sia sul piano del mantenimento del CU nell'incarico oltre l'anno, in relazione al su citato D.Lgs., art. 52 sia sul piano della richiesta di documenti, in relazione alla su citata L. n. 241 del 1990, art. 18 trattandosi di documenti già in possesso dell'amministrazione, oltre che per la ingiustificata e reiterata omissione di atti dovuti (descritti nel capo d'imputazione suo 2), relativo al reato di cui all'art. 328 c.p.), ma escludeva la prova certa della sussistenza del dolo intenzionale.

2. Avverso la su indicata pronuncia della Corte d'appello hanno proposto ricorso per cassazione i difensori di fiducia dell'imputato, deducendo le doglianze qui di seguito sinteticamente riassunte.

2.1. Violazioni di legge e vizi di illogicità e mancanza di motivazione in relazione all'art. 323 c.p., art. 97 Cost., del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, lett. a), e della L. n. 241 del 1990, art. 18 non potendosi ritenere applicabile, in primo luogo, il disposto dell'art. 52 sopra citato, relativo alle condizioni per l'assegnazione al prestatore di lavoro di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore, poiché tale norma non può applicarsi all'incarico di dirigente generale di un ente pubblico: la scelta di tale incarico, infatti, di natura speciale ed a tempo determinato, è rimessa ad una valutazione di opportunità da parte della P.A.. L'incarico di dirigente generale è per sua natura a termine, e nel caso in esame tale termine è stato individuato nella durata del concorso che il commissario ha voluto bandire, proprio per assicurare massima trasparenza ed imparzialità: la litigiosità dei concorrenti ha determinato, tuttavia, numerose battute d'arresto dell'iter concorsuale, prolungandone la durata al di là di ogni previsione.
In ordine alla violazione del su citato art. 18, inoltre, la richiesta di documenti sulla produzione dei titoli dichiarati, effettuata nei confronti di tutti i concorrenti, nasceva dalla consapevolezza che non tutti i documenti erano in possesso dell'amministrazione. La verifica dei titoli da parte della commissione giudicatrice ha determinato la formazione di una nuova graduatoria da parte della commissione medesima, non essendo stata riconosciuta la validità di alcuni titoli dichiarati dalla candidata NT, con la conseguenza che la mancata approvazione della graduatoria e la successiva revoca in autotutela sono intervenute perché erano state individuate ragioni ostative prima, e fatti sopravvenuti poi, che rendevano illegittima l'approvazione della prima graduatoria. Per eseguire la sentenza del TAR, dunque, il commissario avrebbe dovuto approvare una graduatoria nel frattempo riformata dalla commissione con la stesura di una nuova graduatoria e l'individuazione di un diverso vincitore del concorso, così commettendo una grave violazione dell'art. 97 Cost.. Vi erano, infine, numerosi indici che deponevano nel senso della buona fede dell'operato del ricorrente e dell'assenza dell'elemento soggettivo del reato: siffatti elementi (ad es., la complessità delle questioni, la richiesta alla Regione di un concreto ausilio per la risoluzione della vexata quaestio, oltreché il parere di un legale), pur valorizzati nella sentenza di primo grado, sono stati travisati dalla Corte d'appello.
Nè sono stati evidenziati, al riguardo, concreti elementi dimostrativi della proiezione psicologica dell'agente, che è stata desunta unicamente dalla illegittimità presunta degli atti amministrativi adottati dal DR e dal sospetto, non provato, di rapporti personali non ottimali tra quest'ultimo e la NT, con la quale non vi erano ragioni di inimicizia o di astio. Peraltro, circa il rilievo della Corte sul fatto che taluni componenti della commissione avrebbero notato una "stranezza della procedura seguita dal commissario", sarebbero state travisate le chiare dichiarazioni testimoniali rese sul punto dai componenti della commissione (testi GR, NZ e NN), offrendo dei fatti una lettura non corretta ed incompleta.

2.2. Violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'art. 6 CEDU, per avere la Corte d'appello riformato la sentenza assolutoria di primo grado e ritenuto colpevole il ricorrente del delitto di cui all'art. 323 c.p., omettendo di esaminare nuovamente i testimoni nel relativo giudizio.
La condanna è stata fondata proprio sulle dichiarazioni testimoniali rese in primo grado (ad es., le dichiarazioni della persona offesa e dei membri della commissione del concorso), mentre una nuova audizione dei testi in appello avrebbe consentito alla Corte di apprezzare personalmente il contributo conoscitivo dei dichiaranti in ossequio ai principi di oralità del nostro ordinamento e di equo processo stabiliti dalla Corte EDU.

2.3. Violazioni di legge e carenze motivazionali in relazione agli artt. 62-bis e 133 c.p., per l'eccessivo rigore nella quantificazione della pena, la cui determinazione è stata effettuata senza tener conto delle modalità della condotta, della tenuità del danno cagionato e della scarsa propensione a delinquere del ricorrente, oltre che della scarsa intensità del dolo.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è infondato e deve essere pertanto rigettato per le ragioni qui di seguito esposte e precisate.

4. Infondate, sino a lambire il margine dell'inammissibilità, devono ritenersi le doglianze prospettate nel primo motivo di ricorso, in quanto sostanzialmente orientate a riprodurre un quadro di argomentazioni già esposte nel giudizio d'appello, ed ivi ampiamente vagliate e correttamente disattese dalla Corte distrettuale, ovvero a sollecitare una rivisitazione meramente fattuale delle risultanze processuali, poiché imperniata sul presupposto di una valutazione alternativa delle fonti di prova, in tal guisa richiedendo l'esercizio di uno scrutinio improponibile in questa Sede, a fronte della linearità e della logica consequenzialità che caratterizzano la scansione delle sequenze motivazionali dell'impugnata decisione. In relazione ai su indicati profili (v., supra, il par. 2.1.), dunque, il ricorso non è volto a rilevare mancanze argomentative ed illogicità ictu oculi percepibili, bensì ad ottenere un non consentito sindacato sulla congruità di scelte valutative compiutamente giustificate dal Giudice d'appello, che ha adeguatamente ricostruito il compendio storico-fattuale posto a fondamento del tema d'accusa.
In tal senso deve rilevarsi come la Corte territoriale, sulla base di quanto sopra esposto in narrativa, abbia proceduto ad un vaglio critico di tutte le deduzioni ed obiezioni mosse dalla difesa, pervenendo alla decisione in questa Sede impugnata attraverso una disamina completa ed approfondita dell'insieme delle risultanze processuali.
Nel riformare la decisione di primo grado, infatti, la Corte d'appello non si è limitata ad opporre alla sua struttura argomentativa generiche notazioni critiche di dissenso, ma ha provveduto a riesaminare, sia specificamente che nel suo complesso, l'intero materiale probatorio vagliato dal primo giudice, articolando, rispetto alle parti non condivise della prima sentenza, una nuova e compiuta struttura motivazionale che ha offerto congrua giustificazione delle difformi conclusioni cui essa è pervenuta. Al riguardo, in particolare, la Corte di merito ha puntualmente disatteso la diversa ricostruzione prospettata nelle deduzioni e nei rilievi formulati dal ricorrente, ponendo in evidenza, segnatamente:
a) che l'imputato, dovendo procedere nella veste su indicata alla copertura di un posto di dirigente generale rimasto vacante, bandiva un concorso interno per titoli designando ad interim per la copertura dell'incarico il dirigente dell'area tecnica, ing. CU;
b) che la commissione giudicatrice da lui presieduta designava il 25 luglio 2005 quale vincitore l'avv. NT Olivia, dirigente dell'area legale;
c) che il TAR Sicilia, adito da uno dei concorrenti, sospendeva la procedura concorsuale;
d) che l'interessata, tuttavia, dichiarava di rinunziare all'impugnativa e la NT diffidava quindi il DR perché procedesse alla nomina;
e) che la NT, a seguito dell'ordinanza di rigetto della domanda incidentale di sospensione degli atti concorsuali, emessa dal Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia in data 20 dicembre 2005, diffidava nuovamente, in data 29 dicembre 2005, il Consorzio e, per esso, il commissario DR ad approvare la graduatoria e conferirle l'incarico; f) che in ragione del perdurare dell'inerzia il TAR Catania ordinava con sentenza emessa il 22 marzo 2006 di procedere alla approvazione della graduatoria nei trenta giorni successivi, delegando, in mancanza, il Prefetto a nominare un commissario ad acta;
g) che l'imputato, in data 3 maggio 2006, "prendeva atto" della graduatoria, ma, senza approvarla, ne sospendeva gli effetti invitando i concorrenti a depositare in copia autentica i titoli da essi dichiarati, essendo pervenuti in merito degli esposti da parte di altri partecipanti;
h) che in data 30 maggio 2006 il Commissario ad acta, dal Prefetto nominato, approvava comunque la graduatoria, ritenendo in contrasto con l'esecuzione della sentenza il provvedimento adottato dal Commissario straordinario il 3 maggio 2006, data l'assenza di qualunque concreta indicazione di motivi ostativi all'approvazione e di cause sopravvenute idonee ad incidere sul provvedimento giurisdizionale da eseguire;
i) che con determinazione n. 290 del 12 giugno 2006 il DR chiedeva alla commissione esaminatrice, appositamente riconvocata, di vagliare i titoli dei candidati nel frattempo richiesti;
l) che in data 30 giugno 2006 egli chiedeva espressamente alla commissione di riformulare la graduatoria, senza fare riferimento in motivazione alla decisione del Commissario ad acta ed alla sentenza del TAR;
m) che il 12 settembre 2006 la commissione indicava al primo posto non più la NT, ma il CU, e la graduatoria veniva approvata dal DR e quindi impugnata dinanzi al TAR. Sulla base di tali rilievi in punto di fatto, la Corte d'appello ha coerentemente ritenuto, con congrua ed esaustiva motivazione, la sussistenza di tre violazioni di legge da parte dell'imputato: 1) il mantenimento del CU nella posizione ad interim di dirigente generale, con l'attribuzione di mansioni superiori oltre l'anno ed i correlativi benefici economici, sebbene ricorressero tutte le condizioni, quanto meno a decorrere dall'11 ottobre 2005, per chiudere la procedura concorsuale interna e procedere alla nomina della NT;
2) la richiesta di produzione di documenti in originale o in copia (titoli autocertificati) a tutti i candidati, siccome pretestuosa e finalizzata a distorcere l'esito favorevole alla NT della procedura selettiva interna, stante il disposto di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 18 ed avuto riguardo al fatto che i titoli in questione erano già in possesso dell'amministrazione; 3) la serie di comportamenti volti a rifiutare l'esecuzione della sentenza del TAR Sicilia del 22 marzo 2006 e a rendere inefficace l'attività del commissario ad acta, sia attraverso la "presa d'atto" senza approvazione della graduatoria del 3 maggio 2006, siccome elusiva degli obblighi ribaditi dal TAR, sia attraverso la sostanziale revoca della determinazione del commissario ad acta con la riconvocazione della commissione per la verifica dei titoli e la successiva richiesta, in data 30 giugno 2006, di "riformulare" la graduatoria.
Al riguardo v'è da osservare, in particolare, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 2, stabilisce che "Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza".
Al comma 4, inoltre, la disposizione prevede che, in tali casi, "per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti".
Al comma 5, infine, stabilisce che Al fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggiore onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave". La Corte d'appello, pertanto, ha coerentemente concluso il suo percorso motivazionale, traendo dalle implicazioni legate alla ricostruita sequenza storico-fattuale il fondato convincimento che la scelta di protrarre l'incarico provvisorio oltre il limite temporale massimo previsto dalla su citata disposizione normativa ne ha comportato una evidente violazione, e che, in assenza di un'espressa sospensiva amministrativa o giudiziaria, il commissario straordinario avrebbe dovuto procedere alla nomina della vincitrice e consentirne l'immissione nelle funzioni, atteso che la stessa non solo era collocata al primo posto nella graduatoria originariamente stilata dalla preposta commissione, ma aveva ottenuto una pronuncia in sede giudiziaria che doveva comunque trovare esecuzione, e che l'aveva in effetti trovata attraverso l'atto di approvazione del Commissario ad acta.
Nel caso di specie, peraltro, come posto in risalto dai Giudici di merito, la sentenza che il Commissario ad acta era stato chiamato a dare esecuzione prevedeva non, genericamente, che la P.A. provvedesse, ma che lo facesse approvando la graduatoria, salva la presenza di motivate ragioni ostative, con il logico corollario che il fatto di aver omesso di provvedere alla nomina, seguito dalla scelta di procedere ad una nuova verifica dei titoli in possesso dei concorrenti, ha arrecato alla NT un danno ingiusto derivante dalla mancata percezione del relativo trattamento retributivo e dalla mancata attuazione delle statuizioni decisorie oggetto di una tutela ricevuta e compiutamente definita in sede giurisdizionale, il cui contenuto non poteva certo essere aggirato attraverso atti di autotutela posti in essere in sede amministrativa.
Mancava, invero, come pure evidenziato dalla Corte d'appello, la sopravvenienza di un fatto significativo e giuridicamente rilevante (tale non potendosi di certo ritenere la mera presenza di esposti o diffide da parte di altri candidati), idoneo a porre in discussione la sostanza dell'epilogo decisorio maturato in sede giurisdizionale amministrativa, sì come posto successivamente in esecuzione attraverso le determinazioni del Commissario ad acta.

4.1. Per quel che inerisce, poi, alla ritenuta presenza dell'elemento psicologico del reato, è nota la linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte, secondo cui, esclusa l'esigenza di un accertamento dell'accordo collusivo con. la persona che si intende favorire - poiché l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente il privato interessato alla singola vicenda amministrativa (da ultimo, v. Sez. F, n. 38133 del 25/08/2011, dep. 21/10/2011, Rv. 251088) - la prova del dolo intenzionale che qualifica la fattispecie ben può essere desunta anche da altri elementi, quali, ad esempio, la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto (Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, dep. 04/12/2013, Rv. 258290; Sez. 6, n. 49554 del 22/10/2003, dep. 31/12/2003, Rv. 227205), ovvero l'erronea interpretazione di una norma amministrativa, il cui risultato si discosti in termini del tutto irragionevoli dal senso giuridico comune, tanto da apparire frutto di un'arbitraria decisione (Sez. 5, n. 10636 del 12/02/2009, dep. 10/03/2009, Rv. 243296).
Nel caso in esame, per vero, la Corte di merito si è pienamente uniformata alle linee di orientamento emergenti da siffatto quadro di principii, laddove ha posto in rilievo, con sequenze motivazionali linearmente esposte ed immuni da vizi logico-giuridici ictu oculi percepibili, e come tali esulanti dal tipo di sindacato in questa Sede correttamente attivabile, che la serie di atti posti in essere dall'imputato - da parecchi anni, peraltro, investito delle specifiche funzioni amministrative nel caso in questione esercitate - fosse da ritenere doppiamente abnorme, sia perché il controllo sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive avrebbe potuto concretizzarsi solo a fronte di un serio dubbio sulla effettività dei titoli della vincitrice, sia perché la mancata esecuzione della pronuncia del TAR e gli interventi volti a bloccare l'azione del Commissario ad acta, con il ricorso al pretestuoso meccanismo della riconvocazione della commissione giudicatrice, che vedeva esteso il suo compito al riesame globale, nel merito, dell'esistenza e rilevanza dei titoli, non trovavano fondamento alcuno nell'originaria conformazione della procedura concorsuale interna. Avuto riguardo, inoltre, al principio secondo cui l'intenzionalità del dolo riguarda soltanto l'evento del reato, mentre gli altri elementi della fattispecie sono oggetto di dolo generico (Sez. 6, n. 34116 del 20/04/2011, dep. 15/09/2011, Rv. 250833), la Corte d'appello ha coerentemente evidenziato come nel caso in esame non si trattasse affatto di interpretazioni di atti normativi, pur obiettivamente erronee, ma comunque operate nell'interesse della pubblica amministrazione, bensì di un'utilizzazione strumentale dei poteri del proprio ufficio al fine di mantenere il CU nella posizione indebitamente attribuitagli. Entro tale prospettiva, infine, essa ha concluso il suo percorso motivazionale, osservando, con congrue ed esaustive argomentazioni, che nel caso in esame la serie di atti posta in essere dall'imputato era chiaramente sintomatica della diretta ed esclusiva intenzione di favorire la su indicata persona e, al contempo, di ostacolare in tutti i modi le legittime aspirazioni della vincitrice della procedura concorsuale.

4.2. Insussistenti, altresì, devono ritenersi i presupposti del prospettato travisamento della prova orale, dovendosi al riguardo ribadire il principio secondo cui, anche a seguito delle modifiche dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), introdotte dalla L. n. 46 del 2006, art. 8 non è consentito dedurre il "travisamento del fatto", stante la preclusione per il giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito (Sez. 6, n. 25255 del 14/02/2012, dep. 26/06/2012, Rv. 253099). La nuova disciplina, invero, consente di dedurre il vizio di "travisamento della prova", che ricorre solo nel caso in cui il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste, o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale, sempreché la difformità risulti decisiva. Occorre, dunque, che l'oggetto della cognizione, entro i limiti della censura dedotta, riveli l'esistenza di una palese difformità tra i risultati obiettivamente derivanti dall'assunzione della prova e quelli che il giudice di merito ne abbia tratto, laddove nel caso in esame, per come in narrativa evidenziato, i rilievi difensivi in ordine al travisamento della prova risultano del tutto marginali e per nulla decisivi, sollecitando, in realtà, un'inammissibile operazione di reinterpretazione degli elementi di prova già compiutamente valutati dal giudice di merito ai fini della decisione.

5. Infondato deve ritenersi il secondo profilo di doglianza dal ricorrente prospettato, ove si consideri, alla luce del pacifico insegnamento giurisprudenziale da questa Suprema Corte al riguardo elaborato (Sez. 6, n. 16566 del 26/02/2013, dep. 12/04/2013, Rv. 254623), il principio secondo cui il giudice di appello, per riformare in "peius" una sentenza assolutoria è obbligato - in base all'art. 6 CEDU, così come interpretato dalla sentenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo del 5 luglio 2011, nel caso Dan c/Moldavia - alla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale solo quando intenda operare un diverso apprezzamento di attendibilità di una prova orale, ritenuta in primo grado non attendibile, e la prova testimoniale rivesta un carattere di decisività (Sez. 5, n. 47106 del 25/09/2013, dep. 26/11/2013, Rv. 257585). Presupposti, quelli or ora indicati, non dedotti, ne' aliunde rilevabili dalla disamina degli atti processuali, avuto riguardo al carattere essenzialmente documentale delle acquisizioni probatorie a carico dell'imputato, alla totale identità della base cognitiva oggetto del vaglio delibativo espresso dai Giudici di merito ed all'ulteriore rilievo che la riforma della sentenza di primo grado, per quel che si è avuto modo di osservare poc'anzi, non si è basata affatto su un diverso apprezzamento del contenuto delle prove testimoniali su aspetti centrali o decisivi della regiudicanda. Ne discende che, per riformare "in peius" una sentenza assolutoria, il giudice di appello è obbligato alla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale solo quando intende operare un diverso apprezzamento di attendibilità di una prova orale, ritenuta in primo grado non attendibile (Sez. 6, n. 8654 del 11/02/2014, dep. 21/02/2014, Rv. 259107), non certo quando la sua decisione si sorregga essenzialmente su una diversa valutazione del risultato delle prove documentali (Sez. 2, n. 13233 del 25/02/2014, dep. 21/03/2014, Rv. 258780).

6. Manifestamente infondate devono ritenersi le doglianze relative all'entità della pena, avendo i Giudici di merito, con motivazione congrua ed immune da vizi logico-giuridici in questa Sede rilevabili, specificamente dato conto delle ragioni giustificative dell'esercizio dei criteri di valutazione discrezionale al riguardo seguiti per commisurare l'entità del trattamento sanzionatorio al caso concreto, allorquando hanno fatto riferimento non solo alla entità degli interessi coinvolti ed al comportamento volto a dissimulare l'abuso commesso, ma anche al danno arrecato alla persona offesa.

7. Al rigetto del ricorso, conclusivamente, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, ex art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente ai pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2014