Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di Consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 02/04/2014
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPRIOGLIO Piera M. S. - Consigliere - N. 1051
Dott. CASA Filippo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 28654/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZO RE N. IL 28/12/1983;
avverso l'ordinanza n. 131/2013 TRIBUNALE di CATANIA, del 04/06/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del PG Dott. SPINACI Sante il quale ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa in data 4/6/2013 il Tribunale di Catania, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, in accoglimento dell'istanza proposta da AN, unificava nei suoi confronti per continuazione i reati, oggetto di due sentenze di applicazione della pena a richiesta delle parti, pronunciate dallo stesso Tribunale in data 2/12/2011, irrevocabile il 17/01/2012 ed in data 16/12/2011, irrevocabile il 03/07/2012, e rideterminava la pena complessiva in anni due di reclusione ed Euro 400,00 di multa.

2. Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione l'interessato a mezzo del suo difensore, il quale ha lamentato la violazione di legge in relazione al disposto dell'art. 188 disp. att. c.p.p., e art. 444 c.p.p., e l'abnormità del provvedimento: il giudice di merito aveva individuato la pena per il reato continuato in entità superiore alla misura concordata tra le parti e quindi in termini difformi rispetto all'accordo da esse raggiunto.

3. Con requisitoria scritta del 17/12/2013 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, Dott. Sante Spinaci, ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, condividendo i motivi di ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

1. La norma di cui all'art. 188 disp. att. c.p.p., introduce un'autonoma disciplina dell'istituto della continuazione quando ne sia chiesta l'applicazione in sede esecutiva in riferimento a reati giudicati con più sentenze di applicazione della pena a richiesta delle parti;
prevede quindi che il condannato ed il pubblico ministero possano chiedere al giudice dell'esecuzione l'unificazione dei reati per effetto della disciplina del concorso formale o del reato continuato, quando abbiano raggiunto un accordo sull'entità della sanzione sostitutiva o della pena, da rideterminare comunque in misura non superiore a complessivi cinque anni di pena detentiva, limite previsto dalla legge per i casi di patteggiamento e deducibile dall'art. 444 c.p.p., comma 1, nel testo modificato dalla L. 12 giugno 2003, n. 134, e dall' art. 188 disp. att. c.p.p., a sua volta novellato dalla L. 2 agosto 2004, n. 205, che ha introdotto l'istituto del patteggiamento allargato plurimo, ovvero a due anni di reclusione o di arresto, soli o congiunti a pena pecuniaria, secondo quanto previsto dall'art. 444 c.p.p., comma 1 - bis. Nel caso di disaccordo del pubblico ministero il giudice, se lo ritiene ingiustificato, può accogliere egualmente la richiesta. L'ordinamento quindi prevede per la fase dell'esecuzione un meccanismo pattizio, analogo a quello disciplinato dalla norma di cui all'art. 444 c.p.p., per il giudizio di cognizione, caratterizzato dalla determinazione negoziale tra le parti della pena da applicare a titolo di concorso formale o continuazione, implicante l'adesione della parte pubblica e per il giudice le facoltà alternative di recepire l'accordo delle parti, oppure di procedere egualmente alla unificazione dei reati nei termini indicati dall'interessato a fronte di un dissenso del P.M. ritenuto ingiustificato, ovvero, se il dissenso venga considerato giustificato, di respingere la richiesta. Resta da verificare se il giudice dell'esecuzione, qualora non aderisca alla commisurazione della pena, operata dalle parti perché incongrua per difetto, possa accogliere comunque l'istanza, ma determinando a propria discrezione la sanzione per il reato continuato o il concorso formale, prescindendo dalla determinazione delle parti stesse.

1.1 Al riguardo, la giurisprudenza di questa Corte ha già da tempo evidenziato come per l'applicazione dell'art. 188 disp. att. c.p.p., non sia sufficiente allegare e dimostrare la sussistenza del solo presupposto della riconducibilità dei fatti criminosi ad un disegno criminoso unitario secondo la previsione generale dell'art. 671 c.p.p., ma è preteso: a) che l'applicazione della relativa disciplina sia oggetto di concorde richiesta dall'interessato e del P.M.; b) che, in assenza del precedente requisito, il disaccordo del P.M. sia ritenuto ingiustificato dal giudice dell'esecuzione; c) che la pena complessiva stabilita non superi i limiti dell'art. 444 c.p.p.; d) che la stessa riceva il riscontro di congruità da parte dal giudice dell'esecuzione (Cass. sez. 1^, n. 1749 del 26/04/1993, Imprice, rv. 194423; sez. 1^, n. 6208 del 01/12/1995, Talevi, rv. 203658).

1.1.1 Si è quindi sottolineato il rapporto di "complementarietà logica" rintracciabile tra l'istituto previsto dall'art. 188 citato e la più generale disciplina dell'applicazione della pena di cui all'art. 444 c.p.p., implicante il vincolo del rispetto, per le parti di limiti sanzionatori invalicabili, stabiliti dal legislatore, e per il giudice del contenuto dell'accordo negoziato tra le parti stesse, da recepire e trasfondere in pronuncia giudiziale, oppure da respingere a fronte della necessità del proscioglimento dell'imputato, oppure della non condivisa qualificazione giuridica del fatto o comparazione tra circostanze, ovvero ancora del giudizio d'incongruità della pena. Non è comunque consentito un intervento di modifica in via ufficiosa del patto da parte del giudice, ne' mediante applicazione di pena diversa da quella concordata, ne' mediante l'introduzione nel trattamento sanzionatorio applicato in concreto di elementi decisori ulteriori, quali l'unificazione per continuazione con altri reati, estranei alla prospettazione comune delle parti. In altri termini, il giudice cui sia rivolta istanza di patteggiamento in sede di cognizione si trova di fronte a due sole opzioni: ratificare la richiesta, oppure respingerla, senza poter operare di propria iniziativa "una revisione discrezionale della pena proposta e delle "voci" che hanno concorso alla sua quantificazione definitiva" (Cass. sez. 3^, n. 110 del 17/01/1994, P.M. in proc. Badaoui, rv. 196957; negli stessi termini: sez. 4^, n. 35164 del 19/06/2003, P.G. in proc. Di Dio, rv. 226176; sez. 1^, n. 9193 del 03/02/2005, Lamkia, rv. 231215; sez. 3^, n. 9888 del 14/01/2009, Perrella, rv. 243097; sez. 4^, n. 18669 del 31/01/2013, Pacitto, rv. 255927).

1.1.2 In perfetta simmetria di facoltà e conseguenti limitazioni, deve ritenersi che anche al giudice dell'esecuzione non sia consentito individuare la pena per il reato continuato ai sensi dell'art. 81 cpv. c.p., e art. 671 c.p.p., secondo le regole generali e gli ordinari poteri valutativi, propri del giudice dell'esecuzione, sia per travalicare la misura massima di cinque o di due anni di pena, sia per adottare un procedimento di computo ed risultato finale difformi da quelli indicati concordemente dalle parti. Per l'illegalità della decisione in siffatte ipotesi si è già espressa in casi analoghi la giurisprudenza di legittimità di questa sezione con orientamento che, sebbene non unanime, merita di essere condiviso (Cass. sez. 1^, n. 12461 del 18/2/2005, Liberti rv. 231261; sez. 1^, n. 18794 del 27/03/2013, Dumitru, rv. 256028).

1.1.3 Invero, l'unica pronuncia di questa Corte di segno contrario, ossia sez. 5^, n. 28532 dell'8/6/2012, Baratta, rv. 253307, ha affermato che "nell'ipotesi di una istanza di riconoscimento della continuazione fra reati giudicati con distinte sentenze di applicazione di pena su richiesta, il Giudice dell'esecuzione possa comunque prescindere dal computo indicato dalla parte che promuove l'incidente, se ritenuto incongruo (anche laddove sia stato acquisito il consenso del Pubblico Ministero, ed a fortiori qualora il consenso non vi sia), e determinare la pena complessiva, una volta effettivamente ravvisata identità di disegno criminoso fra i vari addebiti, in base ai criteri generali dettati dall'art. 671 c.p.p.", fermo restando il vincolo di non eccedere dai limiti di cinque o due anni di pena detentiva. Ha giustificato tali conclusioni in ragione della ritenuta irragionevolezza della soluzione contraria, affermata dalla prima sezione di questa Corte, in quanto l'obbligo di respingere accordo su pena determinata in modo incongruo imporrebbe alla parte istante di scegliere fra la proposizione del ricorso per cassazione avverso la decisione sfavorevole, l'accettazione del rigore del cumulo materiale delle pene, oppure la riformulazione della richiesta con indicazione di pena complessiva più elevata. Ma, mentre quest'ultima possibilità si porrebbe in contrario con finalità di economia processuale, imponendo la moltiplicazione delle istanze e la protrazione dei tempi di decisione, la seconda opzione implicherebbe una possibile disparità di trattamento rispetto a quanti avessero riportato condanna in giudizio ordinario o abbreviato, i quali potrebbero beneficiare di una rideterminazione della pena in misura inferiore al cumulo materiale, secondo quanto consentito dall'art. 671 c.p.p., inconveniente che potrebbe evitarsi, consentendo al giudice dell'esecuzione di determinare autonomamente la pena complessiva in misura superiore al richiesto, ma inferiore al cumulo materiale ed entro il limite di legge imposto dall'art. 188. 1.1.4 Ritiene questo Collegio di non poter aderire a tale ricostruzione, che non considera la specialità della norma dell'art. 188 rispetto alla regola generale dell'art. 671 c.p.p., e la sua "ratio", che è quella di consentire un intervento modificativo sul giudicato, formatosi a seguito di un negozio processuale fra le parti, soltanto in seguito ad una successiva loro pattuizione da valere a fini esecutivi quanto agli effetti del concorso formale o della continuazione. Inoltre, l'interpretazione qui disattesa finirebbe per privare l'art. 188 di qualsiasi significato e funzione autonomi, col rischio di consentire in modo irrazionale all'interessato di accedere ad un trattamento sanzionatorio, determinato in sede esecutiva, di maggior favore rispetto a quello ottenibile in sede di cognizione. Resta altresì scongiurata la possibilità di un'ingiustificata disparità di trattamento rispetto a condannati all'esito di giudizio dibattimentale o abbreviato: la sottoposizione agli effetti del cumulo materiale delle pene non costituisce un esito obbligato per chi abbia visto respingere la propria richiesta concordata continuazione ex art. 188, ben potendo ed in tempi brevi essere formulata altra istanza di contenuto meno favorevole rispetto alla precedente, ma sempre più vantaggiosa rispetto all'ipotesi del mancato riconoscimento della continuazione o del concorso formale, in perfetta simmetria con le facoltà spettanti all'imputato nel corso del giudizio di cognizione, allorché, respinta un'istanza di patteggiamento o non ottenuto il consenso del P.M., la stessa può essere rinnovata in termini diversi prima dell'apertura del dibattimento, secondo quanto prescritto dall'art. 448 c.p.p., (Cass. sez. 3^, n. 28641 del 28/05/2009, Fontana, rv.
244581; sez. 6^, n. 20794 del 19/01/2010, Lazhar, rv. 247361) e la diversità di contenuto della richiesta impone al giudice, com'è d'obbligo, di apprezzare la congruità della pena e di giustificare le relative determinazioni con pronuncia suscettibile di impugnazione.
Le conclusioni esposte si pongono in continuità con precedenti pronunce di questa Corte, che hanno già ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 188 disp. att., coord. e trans, c.p.p., sollevata con riferimento all'art. 3 Cost., art. 24 Cost., comma 2, art. 25 Cost., comma 1, e art. 76 Cost., escludendo che la norma desse luogo alla violazione del principio di uguaglianza, del diritto di difesa e di precostituzione del giudice naturale e che si ponesse in contrasto con la direttiva di cui alla L. Delega 16 febbraio 1987, n. 81, art. 2, punto 97, (Cass. sez. 1^, n. 474 del 27/01/1997, Simone, rv. 207020; sez. 1^, n. 6208 del 01/12/1995, Talevi, rv. 203658).

2. Tutto ciò premesso, nel caso di specie il AN aveva chiesto applicarsi la continuazione tra i reati giudicati con due sentenze irrevocabili di patteggiamento, dopo avere concordato col P.M. la misura della pena complessiva in anno uno, mesi sei di reclusione ed Euro 500,00 di multa, rientrante nei limiti previsti dall'art. 188 sopra citato. Per contro, il Tribunale ha ritenuto di dover individuare in modo personale e svincolato dal patto tra le parti l'entità della pena complessiva sul rilievo della caratura criminale del AN, resosi responsabile del tradimento della fiducia accordatagli col riconoscimento della sospensione condizionale della pena, ragione per la quale ha stabilito quale pena congrua quella complessiva di due anni di reclusione ed Euro 400,00 di multa. In tal modo l'ordinanza in esame è affetta dal vizio di violazione di legge, palesemente riscontrabile quanto al disposto dell'art. 188 disp. att. c.p.p., di cui il Tribunale non ha tenuto alcun conto, richiamando quale parametro legale di riferimento la disposizione dell'art. 671 c.p.p., ed il mancato superamento del limite in essa previsto del cumulo materiale delle pene inflitte dei separati titoli giudiziali.
Per le ragioni esposte il provvedimento impugnato va annullato parzialmente senza rinvio;
tenuto conto che il giudice dell'esecuzione ha già riconosciuto i presupposti per applicare la continuazione e che sul punto si è formato il giudicato nell'assenza d'impugnazione, ai sensi dell'art. 619 c.p.p., questa Corte può determinare l'entità dell'aumento per continuazione da applicare sulla pena base per il reato considerato più grave nella misura già concordata tra le parti e pari a mesi quattro di reclusione ed Euro 100,00 di multa.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente all'entità della pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione, che ridetermina in mesi quattro di reclusione ed Euro 200,00 di multa. Così deciso in Roma, il 2 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 30 aprile 2014