Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZAMPETTI Umberto - Presidente - del 27/03/2013
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 1158
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROCCHI Giacomo - rel. Consigliere - N. 30324/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UM TE BR N. IL 31/10/1989;
avverso l'ordinanza n. 20/2012 TRIBUNALE di LUCCA, del 02/05/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIACOMO ROCCHI;

lette le conclusioni del PG Dott. GALASSO Aurelio che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 2/5/2012, il Tribunale di Lucca, in funzione di giudice dell'esecuzione, provvedendo sull'istanza di MI DO AB di applicazione della disciplina del reato continuato tra i delitti di furto pluriaggravato giudicati con due sentenze dello stesso Tribunale, riconosceva la continuazione, determinava la pena complessiva in anni due di reclusione ed Euro 400,00 di multa e negava la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena, così come disposto in una delle due sentenze.

2. Ricorre per cassazione MI DO AB, deducendo la violazione dell'art. 81 cod. pen. e dell'art. 671 cod. proc. pen.: il Giudice aveva modificato il giudicato, adottando come pena base quella di anni due di reclusione ed Euro 400,00 di multa, superiore a quella stabilita nella sentenza che aveva inflitto la pena più grave. Inoltre l'aumento per la continuazione per i reati satellite era stato calcolato in misura pari alla pena inflitta per essi. La ricorrente contesta anche la mancata concessione della sospensione condizionale della pena, non adeguatamente motivata dal Giudice, nonostante il beneficio fosse stato concesso dalla sentenza che aveva giudicato cinque episodi più risalenti nel tempo, con l'evidenziazione di elementi favorevoli.
La ricorrente conclude per l'annullamento dell'ordinanza impugnata.

3. Il Procuratore generale, nella requisitoria scritta, conclude per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata: poiché le due sentenze rispetto alle quali la ricorrente aveva chiesto il riconoscimento del beneficio della continuazione erano state entrambe emesse ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., doveva trovare applicazione la procedura di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen.; l'omessa applicazione di tale norma inficia la regolarità
procedurale e il vizio deve essere rilevato d'ufficio. CONSIDERATO IN DIRITTO
Le conclusioni del Procuratore generale devono essere accolte e comportano l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. L'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. stabilisce che, nel caso di più sentenze di applicazione della pena pronunciate in procedimenti distinti contro la stessa persona, la richiesta al giudice dell'esecuzione di riconoscimento della continuazione può essere avanzata quando il condannato e il P.M. concordano sulla entità della pena detentiva, purché essa non superi i limiti stabiliti nel comma dall'art. 444 c.p.p.. Il Giudice può applicare la richiesta solo se ritiene ingiustificato il disaccordo del pubblico ministero. La norma, pertanto, riproduce lo schema procedurale disegnato dall'art. 444 c.p.p. e segg., discostandosi da quello generale previsto per gli incidenti di esecuzione dall'art. 666 cod. proc. pen.; precedenti alla presentazione dell'istanza al giudice sono,
infatti, la quantificazione della pena finale che si vuole ottenere mediante l'applicazione della continuazione e l'acquisizione del consenso, o del dissenso, del P.M..
Il motivo di ricorso concernente la misura della pena calcolata dal giudice nell'ordinanza impugnata è l'evidente dimostrazione che tale schema non è stato seguito nel caso di specie: nel caso dell'art. 188 cit., infatti, la misura della pena è predeterminata dalle parti.
Questa Corte ha affermato l'illegittimità del provvedimento del giudice che - accogliendo la richiesta del condannato, peraltro priva del previo parere del P.M. - ridetermini la pena secondo le regole generali (Sez. 1, n. 12461 del 18/02/2005 - dep. 04/04/2005, Liberti, Rv. 231261), osservando che la norma richiede a pena di inammissibilità che la pena sia determinata nei limiti indicati dall'art. 444 cod. proc. pen. e che la parte investa il pubblico ministero della sua richiesta per accoglierne il consenso o il dissenso (Sez. 1, n. 29678 del 09/07/2003 - dep. 16/07/2003, Verardi, Rv. 225541); quindi la richiesta deve contenere anche l'indicazione della entità della pena o della sanzione sostitutiva da determinare in conseguenza di detto riconoscimento (Sez. 1, n. 474 del 27/01/1997 - dep. 25/03/1997, Simone, Rv. 207021).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2013