Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIA Paolo - Presidente -
Dott. DURANTE Bruno - rel. Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - Consigliere -
Dott. LEVI Giulio - Consigliere -
Dott. BISOGNI Giacinto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GEO SPIRIT S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, RA EL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CARLO POMA 4, presso lo studio dell'avvocato DEGLI ALBIZI SERENA (ST. DE MARCHIS), che la difende unitamente agli avvocati STEFANO BIANCHI, MARCELLA NERI, con procura speciale del dott. Roberto Martinelli, Notaio in Altopascio (LU), dell'11/06/2003, Rep. 132632;

- ricorrente -

contro
COMINELLI SPORT DUE DI COMINELLI & C S.N.C., in liquidazione e in concordato preventivo, in persona del suo liquidatore e legale rappresentante pro tempore, sig.a AZ MI, elettivamente domiciliata in ROMA P.LE CLODIO 1, presso lo studio dell'avvocato RIBAUDO SEBASTIANO, che la difende unitamente all'avvocato DANILO CONTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 174/2002 della Corte d'Appello di BRESCIA, seconda sezione civile, emessa il 30/01/2002, depositata il 16/03/2002, R.G. 442/1999;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 12/12/2005 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.n.c. MI Sport due di MI e C. (MI), in liquidazione ed in concordato preventivo, proponeva a norma dell'art. 615 c.p.c. opposizione all'esecuzione promossa dalla s.r.l. Geo
Spirit contro di lei e contro l'ufficio della liquidazione giudiziale della procedura di concordato preventivo.
Deduceva che siccome il titolo azionato "in executivis" trovava fondamento in una situazione giuridica anteriore alla data di deposito del ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo doveva ricevere applicazione la L. Fall., art. 184, ed il credito era soggetto alla falcidia concordataria. Il pretore di Bergamo accoglieva l'opposizione - con sentenza che veniva confermata dalla Corte di Appello di Brescia su gravame della Geo Spirit. Considerava la Corte che, indipendentemente dal momento il cui il titolo azionato (decreto ingiuntivo) era stato ottenuto, il credito che ne era alla base era anteriore al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo ed era quindi soggetto alla relativa falcidia;
che il detto credito afferiva a merce di proprietà della Geo Spirit che la MI avrebbe dovuto restituire fin da quando l'aveva ricevuta;
che a nulla rilevava che il Giudice dell'ingiunzione fosse informato della procedura concordataria in quanto la falcidia operava nel momento dell'esecuzione e non in quello della formazione del titolo. Propone ora ricorso per Cassazione la Geo Spirit;
resiste con controricorso la MI;
le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. È preliminare l'esame dell'eccezione di inammissibilità del ricorso prospettata sotto il profilo che la sentenza è stata notificata il 23/05/2002 ed il ricorso il 23/07 successivo, oltre il termine di sessanta giorni.

1.1. L'eccezione è priva di fondamento in quanto ai fini della tempestività del ricorso la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna all'ufficiale giudiziario, avvenuta nella v specie almeno il 19/07/2002, data nella quale è stato spedito all'indirizzo della notificanda il piego contenente il ricorso da notificare.

2. Denunciando violazione o falsa applicazione della L. Fall., artt. 168 e 184, art. 2043 c.c., nonché contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, la società ricorrente sostiene quanto segue.
Sono stati nella specie emessi due decreti di ingiunzione: il primo per la restituzione di merce ed il secondo per il pagamento del valore relativo sul presupposto che non era possibile la restituzione per essere stata la merce nel frattempo alienata;
su entrambi i decreti si è formato il giudicato per effetto della mancata opposizione;
in questa situazione la Corte di merito ha erroneamente richiamato la L. Fall., artt. 168 e 184, e ritenuto che il credito subisca la falcidia concordataria;
in particolare con il secondo decreto è stato ingiunto il pagamento di una somma di denaro in "sostituzione" dell'obbligazione di restituzione della merce divenuta inesigibile a seguito della vendita;
la somma ingiunta con quest'ultimo decreto avrebbe potuto essere pagata nella percentuale concordataria solo se la merce fosse stata venduta anteriormente all'apertura della procedura di concordato, ma tanto non è stato neppure dedotto ed è, comunque, escluso dal giudicato formatosi sul decreto ingiuntivo;
il principio affermato da Cass. 27/07/1990, n. 7562, invece di confermare che opera la falcidia concordataria, dimostra "l'inesistenza di un conflitto tra la sentenza di omologazione del concordato ed il giudicato scaturente dal secondo decreto ingiuntivo".

3. Il ricorso è fondato e va accolto.

4.1. La Corte di merito ha applicato il principio più volte affermato da questa Corte, secondo il quale ai sensi della L. Fall., art. 184, il concordato preventivo, una volta che sia omologato, è
obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della relativa procedura, anche se non abbiano partecipato ad essa (ex plurimis Cass. 15/04/1998, n. 3800), con la conseguenza che i loro diritti sono soggetti agli effetti del concordato e, se chirografari, rimangono falcidiati senza bisogno di eccezione da parte dell'interessato.
Il principio viene ricollegato alla "par condicio creditorum" e comporta che le modalità della definizione del dissesto mediante lo strumento del concordato operano "ipso iure" indistintamente ed egualmente per tutti i creditori anteriori.
Come sottolineato dalla Corte di merito, il principio non subisce deroga riguardo ai crediti che siano accertati dal Giudice nel loro intero ammontare con pronuncia che intervenga dopo l'omologazione del concordato, potendo gli effetti di questo - rimasti estranei alla materia controversa nel giudizio di accertamento - essere fatti valere in sede satisfattiva anche mediante opposizione all'esecuzione (Cass. 26/07/1990, n. 7562). Pertanto, pretendere che la pronuncia di accertamento costituisca giudicato in ordine al diritto del creditore di essere soddisfatto per l'intero ammontare del credito accertato e collegare tale pretesa al principio che il giudicato copre il dedotto ed il deducibile (esteso a tutta la materia che le parti hanno la possibilità e l'onere di dedurre con riferimento alla materia controversa) significherebbe rimettere al potere dispositivo del debitore l'operatività degli effetti del concordato, obliterando il principio della "par condicio creditorum", cui si ispira la L. Fall., art. 184. 4.2. La Corte di merito non ha, però, considerato che nella specie si trattava di marce di proprietà della Geo Spirit, posseduta dalla MI al momento della proposizione dell'istanza di concordato preventivo.
La L. Fall., art. 79, prevede l'obbligo di restituzione dei beni di terzi, di cui il fallito si trovi in possesso alla data del fallimento.
La norma ha lo scopo di sottrarre alla procedura concorsuale i beni che non appartengono al fallito e si muove nella logica di restituire tali beni ai titolari in modo che il fallito e non altri risponda dei debiti.
Nel concordato preventivo non esiste una norma corrispondente, ma, essendo presente la medesima "ratio", va applicato in via analogica la L. Fall., art. 79, con il risultato che il debitore concordatario è tenuto allo stesso obbligo di restituzione dei beni appartenenti a terzi.

4.3. Ove, peraltro, come nella specie, l'obbligazione restitutoria risulti inattuabile per essere stati i beni alienati a terzi, a tale obbligazione se ne sostituisce altra avente come oggetto il risarcimento del danno mediante pagamento di somma equivalente al valore pecuniario dei beni in modo da ripristinare il patrimonio del terzo nella situazione in cui si sarebbe trovato se non si fosse verificato l'inadempimento (Cass. 27/07/1998, n. 7338; Cass. 07/08/1990, n. 7971). L'obbligazione sostitutiva nasce nel momento in cui diventa inattuabile l'altra ed il suo contenuto è determinato dal Giudice.

4.4. La sentenza impugnata non è in linea con i principi sopra esposti e va, pertanto, cassata.

5. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, è possibile decidere la causa nel merito (art. 384 c.p.c.). Considerato che, se non avesse alienato la merce, la MI avrebbe dovuto restituirla ed, avendola alienata, all'obbligazione restitutoria si è sostituita quella di pagamento di somma equivalente al valore pecuniario della merce con effetto dal momento, in cui è diventata inattuabile l'obbligazione restitutoria, e quindi successivamente all'apertura del concordato preventivo (il decreto di apertura è del 29/10/1993; il primo decreto ingiuntivo è stato emesso il 21/12/1993 e l'altro di pagamento della somma precettata il 22/07/1994), l'opposizione va rigettata.
In applicazione del principio della soccombenza la MI va condannata al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio di merito e del giudizio di Cassazione;
il relativo importo è liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso;
cassa in relazione la sentenza impugnata e, pronunciando nel merito, rigetta l'opposizione all'esecuzione e condanna la società MI al pagamento delle spese di primo e secondo grado liquidate in Euro 3732,92 ed alle spese del giudizio di Cassazione che liquida in Euro 1.600,00 di cui Euro 1.500,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge per tutti e tre i gradi di giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 12 dicembre 2005. Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2006