Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICASTRO Gaetano - Presidente -
Dott. PREDEN Roberto - rel. Consigliere -
Dott. VARRONE Michele - Consigliere -
Dott. LIMONGELLI Antonio - Consigliere -
Dott. PURCARO AL - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
HI NI, ME EM DI AR AL & C SAS, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 268/A, presso lo studio dell'avvocato ALESSIO PETRETTI, che li difende unitamente all'avvocato GIACOMO FUSTINONI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ENEL SPA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BARNABA ORIANI 32, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO ZACCHEO, che la difende unitamente all'avvocato ALBERTO SCIUMÈ, giusta delega in atti;

- controricorrente -

contro
ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA IV NOVEMBRE 144, difeso dall'avvocato CRISTOFARO TARANTINO con procura speciale del Dott. Notaio RL Federico Tuccari, in Roma 30/3/2001, REP. N. 62397 e l'Avvocato ANDREA ROSSI, con procura speciale del Dott. notaio RL Federico Tuccari Roma 30/3/2001, Rep. 56587;
- resistente - nonché

contro

GA SE, IN LO, NI UI;

- intimati -

avverso la sentenza n. 641/00 della Corte d'Appello di MILANO, sezione seconda civile emessa il 1/03/2000, depositata il 17/03/00;
RG. 1831/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/05/03 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito l'Avvocato PETRETTI ALESSIO;

udito l'Avvocato TARANTINO CRISTOFORO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RL DESTRO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 2.4.1992, l'INAIL esponeva quanto segue: il 2.11.1976, ID ZO, dipendente dell'ENEL, mentre si trovava sul ballatoio pompe, all'interno della centrale elettrica di Ronco Valgrande, a causa del cedimento della ringhiera di protezione, alla quale si era appoggiato per affiggere un cartello, era precipitato da circa dieci metri di altezza ed era deceduto;
trattandosi di infortunio sul lavoro, l'Istituto aveva erogato ai superstiti aventi diritto prestazioni assicurative per complessive L. 371.866.838; era stato promosso procedimento penale per omicidio colposo nei confronti di VI e IA EN, quali legali rappresentanti della ditta Metallurgica EN, e di VA HI e AL MA, quali contitolari della ditta Cre.Mar., rispettivamente appaltatrice e subappaltatrice dei lavori di costruzione dei parapetti della centrale ENEL;
il Tribunale di Varese aveva condannato il solo HI, con sentenza del 7.5.1981, confermata dalla Corte d'appello di Milano. Sulla base di tali premesse, l'INAIL agiva in rivalsa nei confronti del terzo responsabile VA HI, in proprio e quale legale rappresentante della ditta Cre.Mar., e lo conveniva davanti al Tribunale di Varese.
Il convenuto resisteva;
eccepiva che la responsabilità dell'evento era ascrivibile anche all'ENEL ex art. 2049 c.c. per fatto dei dipendenti dell'ente PE RI, RL IN e LU BO, a vario titolo preposti ai lavori ai quali era addetto l'infortunato, che erano stati prosciolti con sentenza istruttoria del 23.9.1980 del giudice istruttore di Varese;
chiamava in causa tutti i predetti per sentir affermare la loro corresponsabilità ed essere tenuto indenne in relazione alla gravita delle rispettive colpe.
I terzi chiamati resistevano;
eccepivano la prescrizione e contestavano la fondatezza dell'avversa pretesa.
L'INAIL chiamava a sua volta in causa la S.a.s. Metallurgica Cre.Mar., che si costituiva e faceva proprie tutte le difese e le domande del HI.
Il tribunale, con sentenza del 17.9.1996, dichiarava la responsabilità esclusiva del HI e della S.a.s. Metallurgica Cre.Mar., che condannava in solido a pagare all'INAIL la somma di L. 478.700.504, oltre interessi, ed a rimborsare le spese. Il HI e la S.a.s. Metallurgica Cre.Mar. proponevano appello. Resistevano tutte le controparti.
La Corte d'appello di Milano, con sentenza, non definitiva del 17.3.2000, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, respingeva la domanda del HI e della S.a.s. Metallurgica Cre.Mar. nei confronti dell'ENEL per carenza dei presupposti di cui agli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 1124 del 1965; disponeva la prosecuzione del giudizio tra gli appellanti e le altre parti.
Avverso la sentenza il HI e la S.a.s. Metallurgica Cre.Mar. di MA AL & C. hanno proposto ricorso per cassazione, affidato ad unico mezzo.
Ha resistito, con controricorso, l'ENEL S.p.a. L'INAIL ha depositato procura.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La corte d'appello ha considerato quanto segue:
- gli art. 10 e 11 del d.P.R. n. 1124 del 1965 prevedono l'esonero dalla responsabilità civile per il datore di lavoro assicurato con l'INAIL, responsabilità che invece sussiste nel caso in cui abbiano riportato condanna penale, per il fatto da cui è derivato l'infortunio, il datore di lavoro o i suoi dipendenti incaricati della direzione o della sorveglianza del lavoro;

- il giudice istruttore del Tribunale di Varese, con sentenza istruttoria del 23.9.1980, aveva dichiarato non doversi procedere nei confronti dei dipendenti ENEL LI, IN e BO;

- deve quindi essere respinta la domanda proposta dagli appellanti principali contro l'ENEL, a nulla rilevando che non è l'INAIL che esperisce azione di rivalsa, bensì coloro nei cui confronti l'INAIL esercita l'azione di rivalsa, e che agiscono, a loro volta, in regresso, atteso che non è consentito escludere l'applicabilità delle suindicate disposizioni nell'ipotesi in cui un terzo, rispetto al rapporto di lavoro, agisca per ottenere la corresponsabilità anche dell'ENEL e dei suoi dipendenti in relazione al fatto a lui addebitato, e, quindi, la condanna alla rifusione pro quota dell'importo che egli è tenuto a versare all'INAIL.

2. L'unico mezzo denuncia: violazione o falsa applicazione di legge nel disposto degli artt. 10 e 11 del d.P.R. 30.6.1965 n. 1124, nonché del combinato disposto degli artt. 2055 e 2049 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c.; omessa motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c. I ricorrenti sostengono quanto segue:
- erroneamente la corte d'appello, facendo applicazione estensiva degli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 1124 del 1965, ha ritenuto preclusa, nel giudizio di rivalsa promosso dall'INAIL nei loro confronti quali terzi responsabili dell'infortunio sul lavoro per il quale aveva indennizzato gli aventi diritto, l'azione di regresso da essi proposta, nei confronti dell'ENEL, datore di lavorio dell'infortunato, quale corresponsabile dell'evento dannoso, sul rilievo che non era intervenuta sentenza di condanna nei confronti dei dipendenti dell'ENEL, i quali erano stati prosciolti con sentenza istruttoria del 23.3.1980;
- nessuna efficacia preclusiva può essere riconosciuta alla menzionata sentenza istruttoria, alla stregua del previgente codice di procedura penale, che tale efficacia riconosce solo alla sentenza pronunciata in dibattimento, dovendosi in tal caso ritenere consentito al giudice civile di accertare autonomamente la sussistenza del fatto reato;

- nel giudizio in cui un debitore solidale sia convenuto per il risarcimento da fatto illecito deve riconoscersi al predetto la facoltà di chiamare in causa l'eventuale corresponsabile del fatto, anche ai fini dell'esercizio del regresso contemplato dall'art. 2055 c.c., per il caso di accoglimento della domanda nei suoi confronti;

- al suddetto fine l'ENEL, quale datore di lavoro dell'infortunato, era stato chiamato, per sentirne affermare la responsabilità, per fatto dei preposti LI, IN e BO, ex art. 2049 c.c.

3. Il motivo è fondato.
Questa S.C. ha avuto modo di precisare la netta distinzione intercorrente tra la speciale azione di regresso consentita, dal combinato disposto degli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 1124 del 1965, all'INAIL, che abbia pagato le indennità per l'infortunio, nei confronti del datore di lavoro dell'infortunato e di coloro che egli ha incaricato della direzione e della sorveglianza del lavoro (i cd. preposti, ai quali, in virtù della sentenza della Corte costituzionale n. 22/1967, sono equiparati tutti i dipendenti), nelle ipotesi in cui non opera l'esenzione da responsabilità del datore di lavoro di cui all'art. 10, comma 1, per essere la condotta dei predetti imputabile a titolo di reato perseguibile d'ufficio (art. 10, commi 2, 3 e 4), e la ordinaria azione surrogatoria ex art. 1916 c.c. esperibile dall'INAIL nei confronti del terzo responsabile, esterno al rischio protetto, dall'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro (S.U. n. 3288/97). L'errore nel quale è incorsa la corte d'appello consiste quindi nell'aver fatto riferimento ai presupposti della speciale azione di regresso spettante all'INAIL, ai sensi del combinato disposto degli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 1124 del 1965, nei confronti del datore di lavoro dell'infortunato e dei suoi dipendenti, estendendo la relativa disciplina speciale alla ordinaria azione esercitata dal terzo responsabile, estraneo al rapporto assicurativo, il quale, convenuto dall'INAIL per far valere, con l'ordinaria azione di surrogazione ex art. 1916 c.c., il diritto al risarcimento del danno spettante al lavoratore assicurato, eserciti a sua volta, ex art. 2055 c.c., azione di anticipato regresso nei confronti del datore di lavoro e dei dipendenti del medesimo.
E mette conto notare altresì che la corte territoriale, nell'affermare l'insussistenza del presupposto di cui all'art. 10, comma 2, secondo cui è necessario che nei confronti del datore di lavoro e dei suoi dipendenti sia stata pronunciata sentenza di condanna, mentre, nella specie, i dipendenti dell'ENEL erano stati prosciolti con sentenza istruttoria del 23.3.1980, è comunque incorsa in errore, poiché non ha considerato che la Corte costituzionale, con sentenza n. 102/81, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 24 Cost., l'art. 10, comma 5, del d.P.R. citato nella parte in cui non consente che, ai fini dell'esercizio del diritto di regresso dell'INAIL, l'accertamento del fatto reato possa essere compiuto dal giudice civile (oltre che nelle ipotesi di estinzione del reato per morte dell'imputato o per amnistia), anche nel caso in cui il procedimento penale nei confronti del datore di lavoro o di un suo dipendente si sia concluso con proscioglimento in sede istruttoria o vi sia provvedimento di archiviazione.

4. In conclusione, il ricorso è accolto. La sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano, che si atterrà ai suindicati principi di diritto.

5. Il giudice di rinvio provvedere anche sulle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 26 maggio 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 luglio 2003